臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第1753號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李章明
選任辯護人 李榮鴻 律師
上列上訴人等因被告強盜等案件，不服臺灣臺中地方法院105年
度訴字第1008號中華民國105年10月20日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第17521號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於如附表二編號1部分（即未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪部分）及定執行刑部分撤銷。李章明犯如附表二編號1所示之罪，處如附表二編號1「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。
其他上訴駁回。
本判決第二項所處之刑，與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑柒年捌月。沒收部分，併執行之。
犯罪事實
一、李章明素行不佳，前曾有多次犯罪前科，其中於民國（下同 ）101年間，曾因施用毒品案件（共2罪），分別經臺灣南投 地方法院以101年度訴字第323號判決判處有期徒刑10月、10 1年度訴字第704號判決判處有期徒刑10月確定 ，嗣經該院 102年度聲字第541號裁定其上開2案應執行有期徒刑1年7月 確定，經發監執行後於103年7月12日因縮短刑期而執行完畢 。詎李章明仍不知悔改，復分別為下列犯行：
㈠李章明明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈，係槍 砲彈藥刀械管制條例第5條所列管之槍砲、彈藥，不得非法 持有，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占離本人所持有之 物、及非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈等 物之犯意，於民國（下同）105年4月間之某日，在南投縣埔 里鎮珠仔山墳墓旁，拾得如附表一編號1至5所示之具殺傷力 之改造手槍1枝及子彈12顆（其中包括具有殺傷力之非制式 子彈8顆、制式子彈2顆，及不具殺傷力之非制式子彈2顆， 詳如附表一編號2至5所示）後，即予侵占入己，並自斯時起 ，未經許可而非法持有如附表一編號1至4所示具有殺傷力之 改造手槍及子彈等物。
㈡嗣李章明於105年7月8日晚間飲酒後，因其先前在臺中市○ 區○○路0段000號之某人力公司內，賭博輸了新臺幣（下同 ）10幾萬元，而與綽號「紅毛」之林旺生發生衝突，一時怒 由心生，遂另行起意，持如附表一編號1至5所示之槍彈及塑
膠袋一個，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，前往上 開人力公司，並於同日晚間9時許，頭戴如附表一編號6所示 之白色全罩式安全帽進入該人力公司內，於見林旺生、周宏 偉、吳思賢及魯建宏等4人正在該處之客廳把玩撲克牌，乃 意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器強盜之犯意，將隨身 攜帶之上開塑膠袋置於把玩撲克牌之桌上，要求林旺生等4 人將錢丟入袋內，隨後再持上開具殺傷力之改造手槍朝天花 板擊發具有殺傷力之非制式子彈1顆（如附表一編號4所示） ，當時在該人力公司內之林旺生、周宏偉、吳思賢、魯建宏 等4人聽聞槍聲後，均因而心生畏懼，至使不能抗拒，而紛 紛往屋內躲避，其餘在場之施敬洽、徐啟賢、林鎮男、黃進 興等人聽聞槍聲後，亦紛紛走避；李章明則自後緊追林旺生 ，林旺生立即將屋內房門關閉而夾住李章明原持槍之手，此 時林旺生欲奪槍未果，遂將房門關閉，李章明因而作罷，並 於離開時將桌上之現金新台幣（下同）1000元（包括林旺生 、周宏偉各500元；至吳思賢、魯建宏等2人則因無財物遭李 章明取走，而未能得逞）搜刮一空後，騎乘前開機車沿臺中 市北區漢口路方向逃逸。嗣警方據報後，調閱沿路之路口監 視器畫面循線追查，並依李章明到案後之供述在其當時位在 臺中市○○區○○路0段000號7樓713室之居所內，扣得如附 表一編號1至3、5所示之物，及至上開案發現場扣得如附表 一編號4所示之彈頭1顆，另在臺中市北區梅川西路3段35巷 內子母垃圾車內扣得李章明所有之如附表一編號6所示之物 ，因而查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
㈠按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第 208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法 院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任 、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符 合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情 形；否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調 查中之案件，為因應實務上或因量大或有急迫之現實需求， 併例行性當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該 管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託 鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警 察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人
或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察 機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司 法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明 文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規 定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官 所概括選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體所為之鑑定結 果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具 有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決參照）。 查本判決下列所引用之內政部警政署刑事警察局105年8月9 日刑鑑字第1050064513號鑑定書及105年9月14日刑鑑字第10 50085500號函等各1份，均係經由查獲之司法警察機關就扣 案之物品，依上開程序送內政部警政署刑事警察局鑑定，則 該鑑定機關所出具之鑑定書，自屬前揭「法律有規定」得為 證據者，而具有證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5第1項、第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證 據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若 當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈 有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承 認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本件被告及其選任辯護 人對於下列證人於審判外陳述及其他非供述證據之證據能力 ，，並未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5第2項之規定，視為同意作為證據，且本院審酌下列證 人均係於案發後不久所為之陳述，記憶猶新，又非在非自由 意志之情況下所為之陳述，所陳自較符事實；至其他非供述 證據則係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書或係從事 業務之人於業務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、 信譽攸關，若有錯誤、虛偽，該公務員或從事業務之人可能 因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開 檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，核無顯有不可信 之情況，是本院認該言詞及書面陳述適當，依刑事訴訟法第 159條之5第1項之規定，自均得為證據。
㈢另其他經本件引用之非供述性之物證，均係以該等證據本身 作為證明方法，均非被告以外之人於審判外以言詞或書面所 為之陳述，並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條之適用
。從而，審酌上開證據之取得過程中，並無公務員違法取得 證據之情況存在，本院亦認為下列證據係屬本件犯罪事實證 明所必要，認均得採為本件證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
㈠上開犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）被告李章明 於警詢、偵查、原審及本院準備程序時分別供認不諱（見警 卷第1-5頁、偵查卷第21-22頁、第33頁、聲羈卷第4-5頁、 原審卷第19-21頁、第53頁、第78-79頁、及本院卷第25頁反 面、第68頁反面），核與證人即被害人林旺生、吳思賢、林 鎮男、施敬洽、黃進興等人於警詢、偵查時；及證人即被害 人周宏偉、魯建宏、徐啟賢等人於警詢時，分別證述之情節 均相符合（見警卷第7-8頁、第10-11頁、第18-21頁、第26 -28頁、第31-36頁、第38-40頁、第42-43頁、第45-46頁、 偵查卷第52-第53頁），並有扣案如附表一編號1至6所示等 物足稽。此外復有經被害人吳思賢、林鎮男、徐啟賢、黃進 興等人指認確認位置之手繪現場圖4張、臺中市政府警察局 槍枝初步檢視報告表1份暨槍枝初檢照片8張、路口監視器翻 拍照片14張、蒐證照片12張、扣案物照片4張、被告作案後 逃逸路線圖2張等附卷可按（見警卷第9頁、第41頁、第44頁 、第48頁、第61-80頁）。
㈡又扣案如附表一編號1至5所示之改造手槍、子彈及彈頭經送 請內政部警政署刑事警察局鑑定結果；⒈送鑑手槍部分（即 附表一編號1部分）：認係改造手槍，由仿半自動手槍製造 之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經操作檢視，雖槍枝複動 功能損壞，惟仍可以單動方式擊發適用子彈使用，認具殺傷 力。⒉送鑑子彈11顆部分：①其中9顆認均係非制式子彈（ 即附表一編號2、5部分），由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣6顆試射：4顆，均可擊發，認具殺傷力 ；2顆，均無法擊發，認不具殺傷力（即附表一編號5部分） 。②另2顆認均係口徑9mm制式子彈（即附表一編號3部分） ，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。⒊送鑑彈頭1顆（即 附表一編號4部分），認係已擊發之非制式金屬彈頭，其上 具刮擦痕等情，此有內政部警政署刑事警察局105年8月9日 刑鑑字第1050064513號鑑定書1份附卷可憑（見偵查卷第60 頁）；另原審復就上開未經試射之子彈4顆送請內政部警政 署刑事警察局再行鑑定結果：前揭鑑定結果⒉之①非制式 子彈3顆部分（即附表一編號2部分），均經試射，均可擊發 ，認具殺傷力。前揭鑑定結果⒉之②制式子彈1顆（即附 表一編號3）部分，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，亦 有該局105年9月14日刑鑑字第1050085500號函1份在卷足憑
（見原審卷第62頁），足徵本件扣案如附表一編號1至4所示 之改造手槍、子彈，均具有殺傷力，如附表一編號5所示之 非制式子彈2顆，則不具殺傷力。
㈢另被告於前開時地拾得如附表一編號1至5所示之改造手槍1 支及子彈12顆後予以侵占入己，並於犯罪事實欄一之㈡所示 之時間、地點，持以供其強盜他人財物之用，足見其主觀上 具有不法所有之意圖甚明。
㈣至被告於本院審理時雖翻異部分前供，辯稱其於犯罪事實欄 一之㈡所示之時間、地點，並非去搶劫，當時其並未叫被害 人將錢放在塑膠袋內，其係因一時氣憤，始順便把桌上的錢 拿走，被害人並未將錢放進其上開塑膠袋內云云。惟經核與 前揭事證不符，且證人周宏偉於警詢時亦證稱：「…正當大 家把玩撲克牌時，於21時0分許，一男子走進來與我們對看 了數秒後，丟了拉圾袋（應係塑膠袋之誤）叫我們將錢丟入 帶內，我們大夥未理他，豈料該男子左手從腰帶拿出一把槍 然後就從天花板上射擊，開了一槍後，該男子叫我們大夥往 屋內進去…」等語（見警卷第19頁），足見被告此部分所辯 顯係事後圖卸之詞，並不足取。
㈤又證人林旺生於警詢時供稱現場損失共大約1100元（見警卷 第36頁）；於偵查時證稱當時撲克牌桌上有1000元，其當天 損失5、600元（見偵查卷第53頁）；於本院審理時則證稱當 天其個人損失約7、800元（見本院卷第87頁），其前後所述 雖略有不同，惟證人林旺生當天究係被強取多少元，本院參 酌被告於本院審理時自承稱：「我記得當天總共是拿1000元 左右。」等語（見本院卷第93頁反面），及證人周宏偉於警 詢時證稱：「我損失大約500多元。」等語（見警卷第26頁 反面），是本院本罪疑唯輕之原則，認當天證人林旺生應係 被強取500元，另證人周宏偉亦被強取500元，總共被告當天 之犯罪所得共為1000元，亦附此敘明。
㈥綜上所述，足證被告於警詢、偵查、原審及本院準備程序時 所為之自白與事實相符，堪足採信，是罪證明確，其上開犯 行均堪以認定。
三、論罪科刑方面：
㈠按犯強盜罪而有刑法第321條第1項各款情形之一者，應論以 同法第330條第1項之加重強盜罪。而刑法第321條第1項第3 款所謂之「攜帶兇器」，其兇器種類並無限制，凡客觀上足 以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均 屬之，且不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院92年 度臺上字第1847號判決參照）。又刑法第330條第1項之攜帶 兇器強盜罪（即犯強盜罪而有刑法第321條第1項第3款之情
形）以行為人攜帶兇器強盜為其加重條件，不以攜帶之初有 行兇之意圖為必要，其兇器之由來如何，亦無所限制，祇須 在強盜當時攜帶之為已足。查本件被告為犯罪事實欄一之㈡ 所示之強盜行為時，係持扣案具殺傷力之改造手槍朝上開人 力公司之天花板射擊非制式子彈一顆，致在場之被害人林旺 生等人因聽聞槍聲而心生畏懼，紛紛走避逃離現場，且該改 造手槍及子彈為金屬材質，並有相當重量，是上開具有殺傷 力之槍彈顯然足以殺傷人之生命、身體，在客觀上均屬具有 危險性之兇器無疑。
㈡核被告所為：①關於犯罪事實欄一之㈠所示部分，係犯刑法 第337條之侵占離本人所持有之物罪，及槍砲彈藥刀械管制 條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改 造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被 告同時同地持有如附表一編號1至4所示之槍、彈，係以一持 有行為而同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經 許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、同條例第12條 第4項之未經許可持有子彈及刑法第337條侵占離本人所持有 之物等3罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定， 應從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪 處斷。②關於犯罪事實欄一之㈡所示部分，係犯刑法第328 條第1項之強盜既遂罪（被害人林旺生、周宏偉部分）、及 同條第4項、第1項之強盜未遂罪（被害人吳思賢、魯建宏部 分），而有同法第321條第1項第3款之加重處罰情形，應分 別論以同法第330條第1項之攜帶兇器強盜既遂罪及同條第2 項、第1項之攜帶兇器強盜未遂罪。其一行為同時觸犯刑法 第330條第1項之加重強盜既遂罪及同條第2項、第1項之加重 強盜未遂罪，為同種想像競合犯，亦應依刑法第55條前段之 規定從一重之加重強盜既遂罪處斷。至被告所犯之上開未經 許可持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪及加重強盜既遂 罪等2罪間，犯意各別、行為互異，應分論併罰。另犯罪事 實欄一之㈠所示部分，檢察官於起訴書雖漏載侵占離本人所 持有之物之起訴法條（刑法第337條），但此部分犯罪事實 欄既已載明被告係拾獲上開槍彈後而持有之，是此部分之犯 罪事實顯在起訴範圍之內，本院自應併予審理，且亦經本院 當庭告知上開罪名（見本院卷第94頁反面），對被告防禦權 之行使應為已足，附此敘明。
㈢又被告素行不佳，前曾有多次犯罪前科，其中於101年間， 曾因施用毒品案件（共2罪），分別經臺灣南投地方法院以 101年度訴字第323號判決判處有期徒刑10月、101年度訴字 第704號判決判處有期徒刑10月確定，嗣經該院102年度聲字
第541號裁定其上開2案應執行有期徒刑1年7月確定，經發監 執行後於103年7月12日因縮短刑期而執行完畢，此有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告於受上開有期徒刑之 執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開2罪 ，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。 ㈣另犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並 供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而 防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，同條例 第18條第4項前段定有明文。查本件被告於偵查及審判中均 自白犯罪（業如前述）；且被告於警詢時供稱：「（你昨日 持有之槍枝現於何處？）該槍枝在我住家（臺中市○○區○ ○路○段000號713室）中。經我帶同警方前往取出作案槍枝 。」、「（問：警方於105年7月9日5時30分許，前往臺中市 ○○區○○路○段000號713室中，查扣手槍一枝含彈匣一個 《內有11顆子彈》，是否為你昨日所持有之槍枝？該查扣之 槍枝及子彈為何人所有？）是。皆為我所有。」、「（問： 承上警方所查扣你持有之手槍一枝含彈匣一個《內有11顆子 彈》來源為何？）我於105年4月份期間返回南投縣埔里鎮的 珠仔山墳墓旁邊拾獲的。」等語（見警卷第3頁）；另證人 即承辦警員周錦賢於本院審理時亦到庭結證稱：「（問：本 件被告涉嫌強盜案件是否你主辦？）是。是我主辦。」、「 （問：你們分局如何得知被告犯案？）派出所同仁調閱監視 器確認被告犯案，被告到分局的時候，被告主動帶我們去取 出槍械。」、「（問：取出槍械之地點？）在天津路，當時 是由我們偵查隊小隊長陪同被告去取槍械，是被告主動帶我 們過去。」等語（見本院卷第89頁），顯見本件被告就未經 許可持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪部分，符合槍砲 彈藥刀械管制條例第18條第4項前段所規定：「犯本條例之 罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥之來源及 去向，因而查獲。」之要件，應依該條項之規定減輕其刑， 且先加後減之。
㈤又證人即承辦警員周錦賢於本院審理時到庭證稱：「（問： 製作筆錄的順序？）我們先請當時在場的被害人回來派出所 製作筆錄，再找到被告製作筆錄。」、「（問：你們如何知 道被告有持槍？）因為報案人報案時說被告現場有開一槍。 」、「（問：當時報案的人說被告有在現場開槍，你們有無 到現場瞭解開槍情形？）派出所有先到現場，我也有到現場 。」、「（問：你們到現場有看到被告開槍擊中何處的情形 ？）我看到天花板，我印象不是很深。」、「（問：你們當 時就知道被告是有帶槍或子彈？）是。我們知道他有持槍械
。」、「（問：剛才辯護人問你本案的破案經過，你是否說 是派出所調閱監視器確認被告身分才通知被告到警局制作筆 錄？）當時派出所已經掌握被告身分，才請被告到派出所制 作筆錄。」、「（問：你們是否調閱監視器，看到被告的影 像，有提供給現場其他的被害人指認，進一步確認被告的身 分？）是。我們有給在現場的當事人指認。」、「（問：所 以經過現場被害人指認確認被告的身分之後，你們再進一步 追查請被告到案說明？）是。」各等語（見本院卷第89頁反 面-90頁），準此，可知本件係被害人於報案時即已向警方 陳稱被告有在現場開槍，警方到現場後發現天花板有槍擊之 痕跡，隨即調閱監視器並持以供被害人指認，於確認被告之 身分後，始通知被告到警方製作筆錄無訛。參以被告於本院 準備程序時亦自承被害人吳思賢係於其尚未到警方應訊之前 即已向警方指認其係槍擊者等情（見本院卷第69頁反面）， 且並有經被害人吳思賢指認之臺中市政府警察局第二分局指 認犯罪嫌疑人紀錄表1份附卷足稽（見警卷第13頁），顯見 本件被告到警方製作筆錄之前，警方即已知悉被告犯案且已 知悉被告之身分，故嗣被告於警詢時坦承犯罪，僅係就上開 犯罪事實自白，並非對於未發覺之犯罪自首，是本件並無法 依自首之規定減輕其刑，併此敘明。
㈥至被告之選任辯護人雖陳稱：被告係因被嗆而觸犯重罪，其 犯罪所生之危險及損害尚輕，核與一般強盜案件之犯罪行為 及被害程度截然不同，被告僅取得1000元，客觀上應足以引 起一般人同情，確有「情輕法重」之失衡情狀，且司法實務 上，對於最重本刑為死刑或無期徒刑之販賣第一毒品罪，於 被告未自白及未供出毒品來源而查獲前手者之案件，大都引 用刑法第59條之規定酌減其刑，故本件亦請求依刑法第59條 之規定酌減其刑云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必 須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一 般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其 適用，屬法院得依職權自由裁量之事項。至犯罪情節輕微、 所生危害、素行、家庭狀況、智識程度、手段、犯後態度是 否良善、有無衷心悔悟等，僅屬刑法第57條所規定，於法定 刑內為科刑輕重之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法 院100年度臺上字第114號判決參照）。查本件被告持上開具 有殺傷力之改造手槍前往眾人聚集之人力公司強劫財物，過 程中並曾持槍朝天花板開槍射擊，雖未造成被害人傷亡，且 其所得亦僅區區1000元，但業已造成被害人林旺生等人萬分 驚恐而紛紛往屋內躲避，危害社會治安至鉅，衡諸社會一般 人之客觀標準，尚無足以引起一般人同情而顯可憫恕之情狀
。至被告事後縱即心生悔悟，所得亦不多，但充其量僅屬刑 法第57條所規定量刑審酌事項之一而已，實難據此即認有何 在客觀上足以引起一般人同情之情狀。另每案之犯罪情狀不 同，並無法比附援引，故尚難以司法實務上曾有販賣第一毒 品罪依刑法第59條之規定予以酌減其刑之情形，即遽認本件 亦應該條之規定予以酌減其刑。是本院綜合各情（包括刑法 第57條規定），認被告所犯之上開未經許可持有可發射子彈 具有殺傷力改造手槍及攜帶兇器強盜等2罪，並無情輕法重 而顯可憫恕之情狀，自不宜依刑法第59條之規定予以酌減其 刑，附此說明。
㈦沒收部分：
被告行為後，刑法有關沒收規定已於104年12月17日修正， 並經總統於104年12月30日公布，依刑法施行法第10條之3第 1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行。其中， 修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安 處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之 法律適用，應適用裁判時法，並無比較新舊法之問題，是本 件自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒 收之規定（即修正後刑法第38條至第40條之2之規定），以 為本件被告沒收之依據。又按違禁物，不問屬於犯罪行為人 與否，沒收之；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物 ，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規 定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。另按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收 之，但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利 益及其孳息，修正後刑法第38條第1項、第2項、第4項、第 38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。經查： ①扣案如附表一編號1所示之可發射子彈具有殺傷力之改造手 槍1支（含彈匣1個），係屬違禁物，應依修正後刑法第38條 第1項之規定，於被告所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之 槍枝及加重強盜等犯行所處罪刑項下，分別宣告沒收之。 ②扣案如附表一編號2、3所示之子彈9顆皆為具殺傷力之子彈 ，固係違禁物，但因於送請鑑定機關鑑驗時已試射擊發，不 再具有子彈之功能，所餘之彈頭、彈殼，均失其違禁物之性 質；而扣案如附表一編號4所示具殺傷力之非制式子彈1顆， 於扣案前即已射擊完畢，亦已喪失子彈功能，且所餘之彈頭 非屬違禁物；其餘扣案如附表一編號5所示之非制式子彈2顆 ，經送請鑑定試射後，均無法擊發，認不具殺傷力，業如前
述，且均非違禁物。是以上各已擊發之子彈及不能擊發之子 彈，雖均為被告因侵占脫離本人持有之物而取得者，但因均 非違禁物，且欠缺刑法上重要性，爰均不為沒收之諭知，附 此說明。
③扣案如附表一編號6所示之白色全罩式安全帽1個，為被告所 有，業據被告於偵查時自承在卷（見偵查卷第22頁反面）， 且為供被告犯本件加重強盜罪所用之物，並依修正後刑法第 38條第2項前段之規定，於其所犯加重強盜罪項下，諭知沒 收。
④未扣案之塑膠袋1個，為被告所有，業據被告於本院準備程 序時陳明在卷（見本院卷第70頁），且隨身攜帶而於犯罪事 實欄一之㈡所示之時地作案時放置於該人力公司內即被害人 等把玩撲克牌之桌上，供被害人將錢丟入帶內（亦如前述） ，顯係供本件被告犯加重強盜罪所用之物，雖未扣案，但並 無證據證明業已滅失，並依修正後刑法第38條第2項前段之 規定，於其所犯加重強盜罪項下諭知沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑤至被告於離開該人力公司時，自該牌桌上所取走之現金100 0元（被害人林旺生、周宏偉各500元），係被告犯加重強盜 罪之犯罪所得，雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1第1 項、第3項之規定，於其所犯加重強盜罪項下宣告沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈧撤銷改判部分（即未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造 手槍罪部分）：
原審調查後，認被告此部分犯行明確，而予以論罪科刑，固 非無見，惟查被告就此部分犯罪於偵查及審判中自白，並供 述全部槍枝及子彈之來源及去向，警方因而查獲全部槍枝及 子彈（詳如前述），原判決漏未依槍砲彈藥刀械管制條例第 18條第4項前段之規定予以減輕其刑，自有判決不適用法則 之違誤。被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重及請求依 刑法第59條之規定予以酌減其刑云云，雖無理由（業如前述 ），但原判決既有上述可議之處，應由本院將原判決關於此 部分及定執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告素行不佳， 前曾有多次犯罪前科（業如前述），於前開時地拾得如附表 一編號1至4所示具有殺傷力之改造手槍1支及子彈10顆後， 竟未報警處理，而擅自予以侵占入己，且自斯時起即未經許 可而非法持有具有殺傷力之上開改造手槍及子彈等物，危害 社會治安甚鉅，量刑本不宜從輕，惟考量被告犯後坦承犯罪 ，並供出全部槍彈之來源及去向，警方因而查獲上開槍彈， 足見其犯後具有悔意，暨其為國中肄業、家境勉持、未婚、
育有一名非婚生子女（由生母扶養）之智識程度、生活狀況 ，及其犯罪之動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，量 處被告如主文第2項所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服 勞之折算標準，以示懲儆。又扣案如附表一編號1所示之改 造手槍1枝係違禁物，應依修正後刑法第38條第1項之規定宣 告沒收。另扣案如附表一編號2至3所示具有殺傷力之子彈， 因於送鑑定時均已試射擊發；扣案如附表一編號4所示之子 彈，因於被告作案時已擊發，均不再具有子彈之功能，所餘 之彈頭、彈殼，均失其違禁物之性質，故均不予宣告沒收。 ㈨上訴駁回部分（即加重強盜罪部分）：
①原審調查後，認被告此部分犯罪犯行明確，適用刑法第330 條、第2條第2項、第55條前段（原判決漏引前段）、第47條 第1項、第38條第1項、第2項、第4項、第38條之1第1項、第 3項，並審酌被告素行不佳，前曾有多次犯罪前科（已如前 述），竟仍不知悔改，不思以理性方式處理與他人之糾紛， 率爾訴諸強盜之不正手段，持具有殺傷力之槍彈進入眾人聚 集之人力公司內，以朝天花板開槍之強暴、脅迫方式強盜財 物，致上開被害人身心上受有極大之驚嚇與壓力，危害被害 人之生命、身體及社會治安至鉅；暨其為國中肄業、家境勉 持、未婚、育有一名非婚生子女（由生母扶養）之智識程度 、生活狀況；及其犯罪之動機、目的、手段及犯後於警詢、 偵查、原審及本院準備程序時均坦承犯罪、態度尚佳等一切 情狀，量處被告如附表二編號2「罪名、宣告刑及沒收」欄 所示之刑及宣告沒收，以示懲儆云云，認事用法核無違誤， 量刑亦妥適。
②檢察官上訴意旨指稱原判決就未扣案之塑膠袋1個，雖依修 正後刑法第38條第2項前段之規定，於其所犯加重強盜罪之 罪刑項下，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額沒收云云，然對於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，所應追徵之價額究為若干，並未於判決（ 主文或其他部分）內宣示法院估算或認定之價額，其沒收之 裁判即非明確，於法自有未合而有判決不適用法則之違誤云 云。惟查追徵之價額究為若干，係屬刑事執行程序應決之事 項，不應課責法院於審判程序為判斷，從而，法院在裁判主 文中諭知沒收及追徵即為已足，並無諭知追徵之價額究為若 干之必要（臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會刑事 類提案第1號提案研討結果參照），準此，本件原判決就未 扣案之塑膠袋1個，僅依修正後刑法第38條第2項前段、第4 項之規定，於其所犯加重強盜罪之罪刑項下，諭知沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額云云，
而未就所應追徵之價額究為若干，於判決（主文或其他部分 ）內宣示法院估算或認定之價額，於法並無違誤，是檢察官 之上訴並無理由。又被告上訴意旨雖指摘原判決此部分量刑 過重及原判決未依刑法第59條之規定酌減其刑顯有不當云云 ，但查本件不宜依刑法第59條之規定予以酌減其刑（業如前 述），且原判決之量刑亦無不當，是被告之上訴亦無理由， 均應予駁回。
㈩至上開撤銷改判部分及上訴駁回部分，應合併定其應執行刑 。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、 第299條第1項前段、第368條、槍砲彈藥刀械管制條例第8條 第4項、第12條第4項、第18條第4項前段、刑法第2條第2項 、第11條前段、第337條、第55條前段、第47條第1項、第42 條第3項前段、第51條第5款、第38條第1項、第40條之2第1 項、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 20 日
刑事第十庭 審判長法 官 洪 曉 能
法 官 簡 璽 容
法 官 劉 榮 服
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江 玉 萍
中 華 民 國 105 年 12 月 20 日
附錄論罪科刑法條
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
中華民國刑法第337條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處5百元以下罰金。
中華民國刑法第330條：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒
刑。
前項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬──────────────┬───────────────────┐
│編號│ 物品名稱及數量 │ 鑑定結果及用途 │
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│ 1 │改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝│①內政部警政署刑事警察局105年8月9日刑 │
│ │管制編號0000000000號） │ 鑑字第1050064513號鑑定書。 │
│ │ │②認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍│
│ │ │ 枝，換裝土造金屬槍管而成，經操作檢視│
│ │ │ ，雖槍枝複動功能損壞，惟仍可以單動方│
│ │ │ 式擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 │
├──┼──────────────┼───────────────────┤
│ 2 │非制式子彈7顆 │①內政部警政署刑事警察局105年8月9日刑 │
│ │ │ 鑑字第1050064513號鑑定書、105年9月14│
│ │ │ 日函文。 │
│ │ │②認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑│
│ │ │ 8.8±0.5mm金屬彈頭而成，均經試射，均│
│ │ │ 可擊發，認具殺傷力。 │
├──┼──────────────┼───────────────────┤