臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第1713號
上 訴 人
即 被 告 羅順景
選任辯護人 黃楓茹律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方
法院105年度審訴字第1144號，中華民國105年8月30日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第6846號
、105年度毒偵字第990號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不 當，應予維持，除理由補述如下外，並引用第一審判決書記 載之事實、證據（臺中市政府警察局豐原分局中市警豐分偵 字第1050006194號卷第4、5頁所附職務報告，上訴人即被告 羅順景【下簡稱被告】之選任辯護人否認其證據能力，因該 報告非刑事訴訟法第159條之4第1款所指公務員職務上製作 之紀錄文書、證明文書，亦非同條第3款規定與上述公文書 具有同等程度可信性之文書，爰排除該項證據，不予引用） 及理由（如附件）。
二、本件被告上訴意旨略以：㈠對起訴書所載犯罪事實㈡部分無 意見，被告願為認罪之表示；㈡對起訴書所載犯罪事實㈠部 分之搜索程序被告主張係違法搜索，因其不具合法性，亦不 符同意搜索之要件，因而取得之證物，暨上開直接衍生之證 據，均無證據能力，從而此部分除被告自白之外，並無其他 證據足以證明被告確有起訴書所載之犯罪事實㈡之犯行，請 為被告無罪之判決等語。
三、關於本案犯罪事實一之㈡部分之搜索扣押程序是否合法，暨 因之所得第一級毒品海洛因等證物是否具有證據能力部分之 說明：
㈠按汽車駕駛人停車時，除科以新臺幣6百元以上1千2百元以 下罰鍰外，交通勤務警察、依法令執行交通稽查任務人員或 交通助理人員，應責令汽車駕駛人將車移置適當處所；如汽 車駕駛人不予移置或不在車內時，得由該交通勤務警察、依 法令執行交通稽查任務人員或交通助理人員為之。道路交通 管理處罰條例第56條第1項、第4項分別定有明文。經查：本 案係因員警毛俊杰、江明鋒於104年11月6日凌晨1時許執行 巡邏勤務，行經神岡區崇德路000之0號前，發現車牌號碼 000-0000號自小客車違規停放在人行道上，自該車下車的兩 名男子進入隔壁薑母鴨店，員警乃趨前至薑母鴨店家找尋兩
名男子，嗣發現該兩名男子已由薑母鴨店後門逃逸無蹤，乃 由員警將該自小客車4門均貼上違規車輛車門封條後，移置 社口派出所保管等節，業據證人即員警毛俊杰於本院審理結 證屬實（參本院卷第73頁背面）；且據證人即被告配偶林茱 榆於本院審理時結證稱，領車時車門上確有封條無訛（參本 院卷第103頁）；是本件執勤員警因見上揭自小客車違規停 車，且於現場遍尋不獲駕駛人或車主，而依上開道路交通處 罰條例規定，將該自小客車移置至社口派出所保管，於法自 屬無違。至被告選任辯護人雖質疑何以未移置至保管場乙節 ，證人毛俊杰慶亦結證稱，因從車子擋風玻璃目視車內，在 副駕駛座上發現一支捲煙草（俗稱老鼠尾），通知車主也通 知不到，且車內有一個包包，從窗外可以看到現金，不確定 金額，因車上有毒品，且係違規停車，乃將車輛移置至派出 所保管等語（參同上筆錄）；是員警在車主不在車內，且發 現車內有現金及疑似毒品之物，為免現金逸失及犯罪跡證滅 失，而將該車移至警力豐富、較為安全之派出所內保管，自 難認有何違法不當之處。
㈡按刑事訴訟法第131條之1之自願性同意搜索，明定行使同意 權人為受搜索人，參諸同法第128條第2項規定搜索係對被告 或犯罪嫌疑人為之，第122條第2項明文可對第三人為搜索， 故就本條規定之文義及精神觀之，所謂同意權人應係指偵查 或調查人員所欲搜索之對象，而及於被告或犯罪嫌疑人以外 之人。在數人對同一處所均擁有管領權限之情形，如果同意 人對於被搜索之處所有得以獨立同意之權限，則被告或犯罪 嫌疑人在主客觀上，應已承擔該共同權限人可能會同意搜索 之風險，此即學理上所稱之「風險承擔理論」。執法人員基 此有共同權限之第三人同意所為之無令狀搜索，自屬有效搜 索，所扣押之被告或犯罪嫌疑人之物，應有證據能力（最高 法院100年度台上字第4430號判決要旨參照）。又所謂「自 願性」同意，係指同意須出於同意人之自願，非出於明示、 暗示之強暴、脅迫。法院應審查同意之人是否具同意權限， 有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明 同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同 意之方式是否自然而非具威脅性、同意者主觀意識之強弱、 教育程度、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服 等加以審酌（最高法院94年度台上字第1361號判決意旨參照 ）。自願性同意之搜索，不以有「相當理由」為必要；被搜 索人之同意是否出於自願，應依案件之具體情況包括徵求同 意之地點、徵求同意之方式、同意者主觀意識之強弱、教育 程度、智商等內、外在一切情況為綜合判斷，不能單憑多數
警察在場或被告受拘禁或執行人員出示用以搜索其他處所之 搜索票，即否定其自願性（最高法院100年度台上字第376號 判決要旨參照）。經查：
1.證人即員警江文慶於本院審理時結證稱：本案被告之車輛經 由車窗目視可以看到駕駛座或副駕駛座的椅墊上有一隻香菸 是捲尾的，是摻有毒品的香菸；經由數天聯絡被告都沒有辦 法，被告找很多人來關說，看可不可以直接把車領回，但我 們不同意，因為目視車子裡面就是有毒品，最後是被告的配 偶林茱榆來領車。林茱榆到場後也同意領車，但領車當下因 為目視有毒品，所以我們請林茱榆配合開車門進行搜索，當 下林茱榆同意也有簽搜索同意書，後來執行搜索的時候，林 茱榆也有全程在場等語（參本院卷第70至73頁）。 2.證人即員警毛俊杰於本院審理時結證稱：本案經所內同事通 知被告和被告的太太林茱榆，有聯絡到林茱榆，被告都沒有 接電話，林茱榆說她也有使用該車，所以到我們派出所要領 車，車門是鎖著，林茱榆有帶鑰匙，所以由林茱榆開車門， 因為目視可及可以發現有毒品，所以才要林茱榆簽自願搜索 同意書等語（參本院卷第73、74頁）。
3.證人即員警蔡金全於本院審理時結證稱：我於執行搜索時負 責錄影的部分，錄影時有看到副駕駛座上有毒品，打開車門 之後可以看到，從外面玻璃我們就可以看到。另外，還有一 個背包裡面有12萬元及毒品，副駕駛座置物箱裡也有毒品； 搜索時，林茱榆她都在旁邊，站在我們旁邊，她也是可以目 視車內狀況等語（參本院卷第75、76頁）
4.證人即被告配偶林茱榆於本院審理時結證稱：我因為被告的 車子違規停車，而到社口派出所，因為警察有打電話到我娘 家，我才知道他的車子違規停車。那幾天我都聯絡不上被告 ，也沒有與被告碰面，車鑰匙是被告託朋友拿回家的。被告 沒有留任何的聯絡電話在車上，被告的電話都是不通的，警 方聯絡不到被告，因此才聯絡我到派出所去。我平常一個禮 拜大概使用車輛2到3次。我在派出所看到車子時，上面有貼 封條，車子的門鎖是我用遙控開的，也是我拉開車門。警卷 所附自願搜索同意書是我簽的，警察應該是有看到捲菸、老 鼠尾，所以才搜車。我開啟車門後，就退到後面去了，然後 他們就開始搜了。搜索進行中，警察有搜到物品，會給我看 是什麼東西等語（參本院卷第101至103、109至112頁）。 5.由上揭證人證述內容，暨卷附林茱榆出具之自願搜索同意書 （參豐原分局警卷第17頁）、員警送交本院光碟內列印所得 之擋風玻璃向內拍攝可見捲菸之照片暨勘驗筆錄（參本院卷 第96、113頁、光碟附於卷末證物袋內）、本院勘驗員警執
行搜索時錄影光碟之勘驗筆錄（參本院卷第112、113頁）等 可知，本案承辦員警係在通知被告領車未果後，乃通知被告 配偶林茱榆到場領車，而因自車輛擋風玻璃外即可目視副駕 駛座上有疑似摻有毒品之捲菸，乃在經由車輛使用權人之一 即被告配偶林茱榆同意下，由林茱榆開啟車門後，陪同員警 進行搜索。揆諸前揭法律規定暨最高法院判決意旨說明，本 案員警所執行之搜索程序既係在車輛共同使用人之一之同意 下所為，自難認有何違法之處。
6.至證人林茱榆雖另於本院審理時證稱：警察沒有告知我有拒 絕搜車的權利，我簽同意書時，旁邊至少有3、4個警察，他 們讓我感覺我一定要簽，我才有辦法把車子牽走等語（參本 院卷第102頁）。惟查：證人林茱榆係64年次，教育程度為 高中畢業，從事服務業（參豐原分局警卷第6頁調查筆錄所 載內容），顯非毫智識、生活經驗之人，實難認有何畏於員 警權勢、迫於無奈而簽下同意書之可能；再林茱榆亦證稱， 其知悉被告有非常多的毒品施用前科，而於員警自該車擋風 玻璃外可目視疑似摻有毒品捲菸之情形下，因其亦為車輛使 用人之一，為求自清而同意員警搜索車內疑似毒品等物，亦 合於一般常情；縱認有因勢勸導林茱榆之情事，亦難推認林 茱榆係被迫簽署同意書。再本案經本院勘驗現場搜索錄影光 碟並未見有何明顯不法情事後，詢以林茱榆有何意見，其亦 表示無意見等語（參本院卷第113頁）；據上，本院認林茱 榆上開關於員警給與一定要簽的感覺等語，要屬其主觀內心 意見，尚難客觀上員警有逼迫其簽署自願搜索同意書之情事 ，自不足以認定本案之同意搜索程序有何違法之處，附此敘 明。
㈢綜上，本件員警毛俊杰等人對被告所有系爭車牌號碼000 -0000號自小客車，既係因違規停車而經員警合法移置於派 出所保管，且嗣後之搜索程序，亦係在車輛之使用權人之一 即被告配偶林茱榆之同意下所為，自無任何違法失當之可言 ；從而，本案本於該合法搜索程序所得之相關證物，暨因之 衍生之鑑定報告等相關證據資料，自均有證據能力，得為本 案認定被告犯罪事實之證據。被告關於本案有違法搜索等之 辯詞，尚難為本院所採用。
四、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑，為同條例第17條第1項所明定。而所謂「供出毒品來 源，因而查獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有偵 查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調 查），並因而破獲者而言（最高法院99年度臺上字第4392號
判決參照）。查被告於偵查中雖曾指稱，其毒品來源為綽號 「豬哥」之男子等語；除經原審查詢未果外，另經本院再次 函詢結果：㈠臺中市政府警察局第二分局於105年11月19日 以中市警二分偵字第1050050291號函檢送職務報告稱，因無 從掌握相關積極事證，未有查獲相關毒品上游情事（參本院 卷第55、56頁）；㈡臺灣臺中地方法院檢察署於105年11月 22日以中檢宏洪思105毒偵900字第125318號函表示，被告「 於偵查中所述之毒品來源，現仍由本署檢察官另案偵辦中」 等語（參本院卷第57頁）。是此部分顯無因被告之供述而查 獲其他正犯或共犯之情形，核與毒品危害防制條例第17條第 1項之規定尚有未合，無從依前揭規定予以減輕其刑。五、按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第 57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫 無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不 得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重 或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情 形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊 重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判 例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。本件原審審酌 被告前因施用毒品案件，經送觀察勒戒、強制戒治及法院多 次論罪科刑後，仍無法戒絕毒癮，竟再犯本件施用毒品及持 有第一級毒品純質淨重達10公克以上罪，無視國家法律嚴格 禁止持有、施用毒品之規制，且毒品對國民健康危害甚深， 影響社會治安，竟以供自己施用為目的，購入數量非寡之第 一級毒品海洛因，並藉此持有而施用之，所為實不可取，惟 念其犯後坦承犯行，態度尚可，暨其犯罪動機、目的、手段 、所生損害，及被告教育程度為國中畢業，家庭經濟狀況小 康等一切情狀，就其所犯持有第一級毒品純質淨重十公克以 上犯行，量處有期徒刑1年4月,施用第一級毒品犯行部分， 量處有期徒刑10月，施用第二級毒品犯行部分，量處有期徒 刑4月，並就施用第二級毒品罪部分諭知易科罰金之折算標 準，及就持有第一級毒品純質淨重10公克以上、施用第一級 毒品部分，合併定其應執行之刑為有期徒刑1年10月。核原 審就被告所犯各罪之科刑，既未逾法定刑範圍，衡酌被告犯 罪之應報性及刑罰之犯罪預防目的，亦屬相當，符合比例原 則、公平原則，堪認允當。被告上訴意旨另請求從輕量刑， 尚屬無據。
六、被告選任辯護人雖具狀請求將扣案之大衛牌捲菸送請鑑定有 無摻有海洛因（參本院卷第85頁）；惟查，本件上揭扣案之
捲菸2隻，均經法務部調查局濫用藥物實驗室實施鑑定，其 結果為「均含第一級第6項毒品海洛因成分」，此有實驗室 105年5月10日調科壹字第00000000000號鑑定書（參105年度 偵字第6846號卷第33頁）及本院105年11月30日公務電話查 詢紀錄表在卷可憑（參本院卷第91頁）；是本院認並無再行 鑑定之必要，辯護人此部分之證據調查請求，核無必要性， 應予駁回，附此敘明。
七、綜上，本件被告仍執前詞，提起本件上訴，為無理由，應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官吳祚延到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 21 日
刑事第七庭審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 黃 齡 玉
法 官 王 鏗 普
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
持有第一級毒品及施用第一級毒品部分，得上訴。如不服本判決得上訴部分，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴 宜 汝
中 華 民 國 105 年 12 月 21 日
附件
臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度審訴字第1144號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 羅順景 男 41歲（民國00年0月0日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住臺中市○區○○街00巷00○0號
（現在法務部矯正署臺中監獄臺中分監執
行）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第6846號、105年度毒偵字第990號），本院合議庭裁定改以簡式審判程序審理，並判決如下：
主 文
羅順景持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年肆月。扣案之第一級毒品海洛因叁包（驗餘淨重共叁拾陸點陸壹公克，含包裝袋叁只）、摻有第一級毒品海洛因之香菸貳支（總重壹點伍叁公克）、第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點零陸陸肆公克，含包裝袋壹只），均沒收銷燬之，扣案之電子磅秤壹臺、包裝袋叁只，均沒收；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重伍點壹叁公克，含包裝袋壹只）沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年拾月。扣案之第一級毒品海洛因叁包（驗餘淨重共叁拾陸點陸壹公克，含包裝袋叁只）、第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重伍點壹叁公克，含包裝袋壹只）、摻有第一級毒品海洛因之香菸貳支（總重壹點伍叁公克）、第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點零陸陸肆公克，含包裝袋壹只），均沒收銷燬之，扣案之電子磅秤壹臺、包裝袋叁只，均沒收。
羅順景施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實：羅順景前於民國100年間，因施用毒品案件，經 本院以100年度毒聲字第498號裁定送觀察、勒戒後，認有繼 續施用毒品之傾向，經本院以100年度毒聲字第618號裁定送 強制戒治，強制戒治期滿，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察 官以101年度戒毒偵字第51號不起訴處分確定。於101年間， 因施用毒品案件，經本院以101年度訴字第2475號判處有期 徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定（下稱第①案）； 於102年間，因施用毒品案件，經本院以102年度訴字第1335 號判處有期徒刑8月、4月確定（下稱甲、乙案），上開第① 案及甲案，嗣經本院以103年度聲字第2663號裁定合併應執 行有期徒刑1年4月確定，於104年1月28日縮刑期滿執行完畢 ，乙案則於103年9月11日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改 ，其明知海洛因及甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，不得持有及施 用，仍分別為下列犯行：
㈠、於104年11月初某日晚間某時許，在彰化縣員林鎮某處，以 新臺幣（下同）10餘萬元，向真實姓名年籍均不詳、綽號「 豬哥」之成年男子購入純質淨重10公克以上之第一級毒品海 洛因3包（純質淨重共28.09公克，驗餘淨重共36.61公克） 、摻有第一級毒品海洛因之香菸2支，並自「豬哥」受贈第 二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.0664公克），擬供 己施用，而非法持有前揭毒品。嗣於104年11月6日凌晨1時 許，由羅順景之不詳友人駕駛車牌號碼000-0000號自用小客
車（車主為羅順景）搭載羅順景，前往臺中市○○區○○路 000○0號旁薑母鴨店用餐時，因形跡可疑，為巡邏員警上前 盤查時，羅順景即與該不詳友人趁隙徒步逃逸。經警徵得羅 順景之配偶林茱榆同意，於104年11月11日17時30分許，在 臺中市○○區○○路000號臺中市政府警察局豐原分局社口 派出所前搜索上開車輛後，扣得前揭第一、二級毒品、及其 所有，用供持有海洛因之電子磅秤1個、分裝袋3個等物，始 查獲上情。
㈡、羅順景基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105年3月23日 上午7、8時許，在臺中市○區○○路0段00號「簡愛汽車旅 館」000號房內，以將海洛因摻入香菸中點燃吸食之方式， 施用第一級毒品海洛因1次；隨後在同一地點，另基於施用 第二級毒品甲基安非他命之犯意，以將甲基安非他命置於玻 璃球吸食器內點火燒烤，吸其霧化氣體之方式，施用第二級 毒品甲基安非他命1次。嗣於同日上午11時4分許，在前開汽 車旅館506房內，因另案為警查獲，並當場扣得第一級毒品 海洛因1包（驗餘淨重5.13公克），經其同意採集尿液送檢 驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命及安非他命陽性反應，因而 查悉上情。
二、證據名稱：
㈠、被告羅順景於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時之自白 。
㈡、證人林茱榆於警詢中之證述、證人王志祐於警詢、偵查中之 證述。
㈢、卷附之臺中市政府警察局豐原分局社口派出所警員江文慶於 104年2月2日所製作之職務報告書、臺中市政府警察局豐原 分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願搜索同意書、臺 中市政府警察局豐原分局代保管物品清單、林茱榆手機撥出 接聽10通通聯紀錄、車牌號碼000-0000號車輛詳細資料報表 各乙份、監視錄影擷取照片13張、現場及扣案物照片17張、 臺中市政府警察局第二分局永興派出所警員林宗毅於105年3 月23日所製作之職務報告書、臺中市政府警察局第二分局搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺中市政府警察局第二分局 偵辦毒品案件尿液檢體對照表（代號B0000000、羅順景）各 乙份、簡愛汽車旅館查獲現場照片18張、扣案物品照片10張 、臺中市政府警察局豐原分局105年度保管字第1196號扣押 物品清單、衛生福利部草屯療養院105年2月22日草療鑑字第 0000000000號鑑驗書、臺中市政府警察局豐原分局105年度 安保字第246號扣押物品清單、臺中市政府警察局豐原分局 105年度毒保字第239號扣押物品清單及照片、法務部調查局
濫用藥物實驗室105年5月10日調科壹字第00000000000號鑑 定書、臺中市政府警察局第二分局105年度毒保字第318號扣 押物品清單及照片、臺中市政府警察局第二分局105年度保 管字第1622號扣押物品清單、詮昕科技股份有限公司濫用藥 物尿液檢驗報告（代號B0000000）、法務部調查局濫用藥物 實驗室105年5月20日調科壹字第00000000000號鑑定書各乙 份可參。
㈣、扣案之第一級毒品海洛因4包【於犯罪事實㈠扣得3包，犯罪 事實㈡扣得1包，驗餘淨重分別為36.61公克、5.13公克）、 摻有第一級毒品海洛因之香菸2支（總重1.53公克）、第二 級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.0664克）、電子磅秤1 臺、分裝袋3個可稽。
㈤、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法 院被告前案紀錄表各乙份在卷可參（被告前案及素行之認定 ）。
三、論罪科刑部分：
㈠、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10 條之罪者，檢察官應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防 制條例第23條第2項定有明文。查被告羅順景前於100年間， 因施用毒品案件，經本院以100年度毒聲字第498號裁定送觀 察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院以100年度 毒聲字第618號裁定送強制戒治，於101年5月7日強制戒治期 滿，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以101年度戒毒偵字 第51號不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙 份在卷可稽，被告於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內 ，再犯本件毒品危害防制條例第10條第1項、同條第2項之罪 ，均依同條例第23條第2項之規定，自應予以依法論科。㈡、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一 級毒品，甲基安非他命亦為同條項第2款所規定之第二級毒 品，均不得非法持有、施用。查被告就犯罪事實㈠遭查扣之 第一級毒品海洛因3包，經送驗後，純度分別為76.27%、81. 34%，合計海洛因之純質淨重為28.09公克，有法務部調查局 濫用藥物實驗室105年5月10日調科壹字第00000000000號鑑 定書乙份在卷可稽（見105年度偵字第6846號偵查卷第33頁 ），是核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪、同條第2項 之持有第二級毒品罪、及同法第10條第1、2項之施用第一、 二級毒品罪。
㈢、就犯罪事實㈡部分，被告持有海洛因及甲基安非他命進而施 用，持有之低度行為各應為施用之高度行為所吸收，均不另
論罪。
㈣、另就犯罪事實㈠部分，被告同時持有第一級毒品海洛因純質 淨重10公克以上、第二級毒品甲基安非他命，係以一持有行 為同時觸犯2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定， 從一重之持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上罪。㈤、被告所犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上、施用第一、 二級毒品3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈥、被告前於101年間，因施用毒品案件，經本院以101年度訴字 第2475號判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定 （即第①案）；於102年間，因施用毒品案件，經本院以102 年度訴字第1335號判處有期徒刑8月、4月確定（即甲、乙案 ），上開第①案及甲案，嗣經本院以103年度聲字第2663號 裁定合併應執行有期徒刑1年4月確定，於104年1月28日縮刑 期滿執行完畢，乙案則於103年9月11日易科罰金執行完畢， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，其受有期徒 刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，為 累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。㈦、次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑，為同條例第17條第1項所明定。而所謂「供出毒品 來源，因而查獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有 偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或 調查），並因而破獲者而言（最高法院99年度臺上字第4392 號判決參照）。查被告於偵查中雖指稱，其毒品來源為綽號 「豬哥」之男子，並提供豬哥之門號予檢察官追查，然經該 偵查檢察官表示「目前尚在偵辦中，尚未查獲」等語，有臺 灣臺中地方法院檢察署檢察官105年度蒞字第7799號補充理 由書乙份在卷可佐，是此部分尚無從因被告之供述而追查至 其他正犯或共犯，核與毒品危害防制條例第17條第1項之規 定尚有未合，無從依前揭規定予以減輕其刑，併此敘明。㈧、爰審酌被告前因施用毒品案件，經送觀察勒戒、強制戒治及 法院多次論罪科刑後，仍無法戒絕毒癮，竟再犯本件施用毒 品及持有第一級毒品純質淨重達10公克以上罪，無視國家法 律嚴格禁止持有、施用毒品之規制，且毒品對國民健康危害 甚深，影響社會治安，竟以供自己施用為目的，購入數量非 寡之第一級毒品海洛因，並藉此持有而施用之，所為實不可 取，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，暨其犯罪動機、目的 、手段、所生損害，及被告教育程度為國中畢業，家庭經濟 狀況小康（見中市警二分偵字第1050011926號卷第16頁被告 警詢筆錄受詢問人欄之記載）等一切情狀，分別量處如主文
所示之刑，並就施用第二級毒品罪部分諭知易科罰金之折算 標準，及就持有第一級毒品純質淨重10公克以上、施用第一 級毒品部分，合併定其應執行之刑，以示懲儆。㈨、沒收部分：
１、按刑法上之「沒收」，原屬從刑之性質，惟我國刑法、刑法 施行法關於沒收之規定，業於104年12月30日經總統以華總 一義字第10400153651、00000000000號令修正公布，並定於 105年7月1日施行。修正後關於刑法沒收，除增訂第五章之 一獨立予以規範外，並分別規範沒收之要件、擴大犯罪不法 所得沒收客體範圍、增列單獨宣告沒收之規定及明訂沒收之 時效及執行期間。另依修正後之刑法施行法第10條之3第2項 規定：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、 抵償之規定，不再適用。」是原則上就刑法特別法中關於沒 收之規定，均應回歸刑法沒收專章予以適用。惟毒品危害防 制條例就查獲第一、二級毒品予以沒收之範圍，對象為「不 問屬於犯人與否」，相較於刑法沒收章之範圍為廣，且供犯 罪所用之工具訂明為「應」沒收，秉於防制毒品之需要，乃 於105年6月22日經總統以華總一義字第10500063101號令修 正公布毒品危害防制條例第18條、第19條及第36條規定，使 相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷 燬，以杜毒品犯罪。從而，秉於特別法優先於普通法之原則 ，現行除溢出修正後毒品危害防制條例第18條、第19條及第 36條沒收範圍之客體，應依刑法規定為沒收、追徵外，應逕 予適用上開規定執行。又按沒收、非拘束人身自由之保安處 分適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項亦定有明文。 是就現行沒收之規定，依程序從新原則，應一概適用裁判時 之法律，不生新舊法比較之問題，先予敘明。
２、就犯罪事實㈠部分，扣案之第一級毒品海洛因3包（驗餘淨 重共36.61公克，純質淨重共28.09公克，含包裝袋各1個） 、摻有第一級毒品海洛因之香菸2支（總重1.53公克）、第 二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.0664公克，含包裝 袋1個），經送驗後分別檢出含有第一、二級毒品海洛因及 甲基安非他命成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室105年5 月10日調科壹字第00000000000號鑑定書、衛生福利部草屯 療養院105年2月22日草療鑑字第0000000000號鑑驗書各乙份 可參（分別見105年度偵字第6846號偵查卷第33頁、第26頁 ）；就犯罪事實㈡部分，扣案之第一級毒品海洛因1包（驗 餘淨重5.13公克，含包裝袋1個），經送驗後檢出含有第一 級毒品海洛因成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室105年5 月20日調科壹字第00000000000號鑑定書乙份附卷可參（見
105年度毒偵字第990號偵查卷第27頁），是除就因檢驗用罄 部分業已滅失而無從沒收銷燬外，剩餘部份不問是否屬於犯 人所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定， 宣告沒收銷燬之，並在各罪項下分別宣告之。又上開毒品之 外包裝袋，因無論以何種方式析離，包裝袋內均有極微量之 毒品殘留，均應整體分別視為查獲之第一級毒品及第二級毒 品，一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收 銷燬之（最高法院95年度臺上字第3739號判決、臺灣高等法 院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第18號研討結論參 照）。
３、又就犯罪事實㈠部分，扣案之電子磅秤1臺、包裝袋3個，均 係被告所有，電子磅秤用供被告持有第一級毒品海洛因稱重 所用，包裝袋則是用來捲海洛因香菸時使用，均屬供犯罪所 用之物，業據被告於本院審理時供承在卷（見本院審理卷第 26頁），爰依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收之，且 此等物品業經扣案，並無同條第4項於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時追徵其價額之問題，附此敘明。４、至犯罪事實㈠所查扣之吸食器1個，雖係被告所有，惟與本 件犯罪事實㈠持有毒品之犯行無涉，爰不為沒收之宣告。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第11條第2項、第3項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第55條、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第2項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 30 日
臺灣臺中地方法院刑事第十八庭
法 官 劉麗瑛
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂欣穎
中 華 民 國 105 年 8 月 30 日
附錄本案所犯法條全文
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以
下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。