臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第1686號
上 訴 人
即 被 告 張寶原
上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣臺中地方法院105年度
訴字第354號中華民國105年8月9日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方法院檢察署104年度偵字第28289號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張寶原犯森林法第五十二條第三項、第一項第一款之竊取森林主產物貴重木罪，處有期徒刑壹年參月，併科罰金新臺幣拾萬伍仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；緩刑參年。扣案之鋸子壹把，沒收之。
事 實
一、張寶原明知未經主管機關許可，不得擅自竊取國有林地內之 森林主產物，竟意圖為自己不法之所有，基於竊取森林主產 物之犯意，於民國104年11月7日上午某時，駕駛車牌號碼00 00-00號自用小客車，至八仙山事業區第94林班地，國有144 0號土砂捍止保安林管制區鐵柵門前，將該自用小客車停放 於此，徒步前往臺中市和平區中橫公路臨37便道6.8公里青 山上線入口1公里約100公尺上方坡面（八仙山事業區第94林 班，亦為國有1440號土砂捍止保安林；座標Ｘ：257013，Ｙ ：0000000），於同日下午1時10分許（起訴書誤為同日上午 10時許），即持其隨身攜帶、客觀上可對人之生命、身體、 安全構成威脅而足供為兇器之鋸子1把，將經主管機關公告 為貴重木之森林主產物臺灣肖楠滑落木1支切割成3塊（材積 0.1044立方公尺，起訴書誤為0.10立方公尺；山價為新臺幣 【下同】10438元，起訴書誤為9998元），而得手置於其實 力支配下。嗣經行政院農業委員會林務局東勢林區管理處（ 下稱東勢林管處）麗陽工作站約僱森林護管員林宇梵巡山時 發現而報警處理，於同日下午1時30分許，經警方會同林宇 梵當場查獲，並扣得臺灣肖楠3塊（已發還東勢林管處麗陽 工作站）及供犯罪所用之鋸子1把。
二、案經東勢林管處訴由臺中市政府警察局和平分局報告臺灣臺 中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，
認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞 證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟 若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳 聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於 尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有 助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得 以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件 以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經 於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告均已當庭表示 無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該 等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程 序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均 有證據能力。
二、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明 定。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示 並告以要旨而為調查時，檢察官、被告均未表示無證據能力 ，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上 開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。
三、再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證 據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於審理中 所為之自白，並未提出其他可供證明被告究有如何之遭受「 強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正 之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，被 告所為之自白，堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎 。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告張寶原（下稱被告）於本 院審理中坦承不諱（見本院卷第30頁背面、第41頁背面）， 核與證人即東勢林管處麗陽工作站約僱森林護管員林宇梵於 警詢、偵查及原審審理時之證述情節相符（見警卷第8頁正 背面、偵查卷第17頁、原審卷第50至53頁），並有林務局東 勢林區管理處暨臺中市政府警察局和平分局現場勘察報告、 臺中市政府警察局和平分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓 物認領保管單、現場圖、查獲現場照片6張（見警卷第5、9
至15頁）、行政院農業委員會林務局東勢林區管理處105年1 月11日勢政字第1053100150號函暨檢送之森林被害告訴書、 照片11張、森林被害報告書、林務局東勢林區管理處違反森 林法案件被害林木初步判別報告書（見核交卷第3至11、13 至15頁背面）、行政院農業委員會林務局東勢林區管理處10 5年5月13日勢政字第1053103832號函（見原審卷第39頁）等 資料在卷可稽。是被告之自白與事實相符，應堪採信。本件 事證明確，被告上開犯行均堪認定，應予依法論科。二、論罪科刑：
㈠按森林法第15條第3項規定「國有林產物之種類、處分方式 與條件、林產物採取、搬運、轉讓、繳費及其他應遵行事項 之處分規則，由中央主管機關定之」，行政院農業委員會因 之據以訂定發布「國有林林產物處分規則」，其第3條第1款 明定所謂主產物係指生立、枯損、倒伏之竹木及殘留之根株 、殘材而言。是森林主產物，並不以附著於其生長之土地， 仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離 ，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等。至其與所生長土 地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問， 即便係他人盜伐後未運走之木材，既仍在管理機關之管領力 支配下，如予以竊取，仍屬竊取森林主產物（最高法院93年 台上字第860號判例可資參照）。次按104年5月6日公布、同 年月8日增訂施行之森林法第52條第3項規定，犯同條第1項 之森林主產物為貴重木者，加重其刑至2分之1，併科贓額10 倍以上20倍以下罰金，係犯罪類型變更之個別犯罪行為予以 加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪，該罪 名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同，有罪 判決自應諭知該罪名及構成要件。再按森林法竊盜罪為刑法 竊盜罪之特別法，依特別法優於普通法原則，自應優先適用 森林法竊盜罪處斷。
㈡查本案行為地在臺中市和平區八仙山事業區第94林班國有保 安土地，屬於第1440土砂桿止保安林，有行政院農業委員會 林務局東勢林區管理處105年5月13日勢政字第1053103832號 函附卷可稽，而本案被告竊取之樹種為臺灣肖楠，有森林被 害告訴書1紙附卷可憑（見核交卷第3頁），屬森林法第52條 第4項所定之貴重木，業經行政院農業委員會104年7月10日 農林務字第1041741162號函訂頒「森林法第五十二條第四項 所定貴重木之樹種」及附件各1份附卷可稽（見原審卷第31- 1至31-2頁）。又按刑法上竊盜罪既遂、未遂區分之標準， 係採權力支配說，亦即行為人將竊盜之客體，移入一己實力 支配之下者為既遂，不因尚未將贓物搬離現場，而謂為竊盜
未遂；若著手於竊盜，而尚未脫離他人之持有，或未移入一 己實力支配之下者，始為未遂（最高法院49年臺上字第939 號判例、84年度臺上字第2256號刑事判決參照）。本案被告 行竊之臺灣肖楠係滑落木，被告既已將上開臺灣肖楠裁切成 3塊，雖未及將上開臺灣肖楠搬運下山旋即遭東勢林管處麗 陽工作站約僱森林護管員林宇梵會同警方當場查獲，然被告 既已將上開臺灣肖楠裁切成3塊而於其實力支配之下，自斯 時起其竊盜行為即已得手既遂。是核被告所為，係犯森林法 第52條第3項、第1項第1款之於保安林竊取森林主產物貴重 木罪，並應依森林法第52條第3項之規定加重其刑。 ㈢又按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為 人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限 制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危 險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇 器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院 79年台上字第5253號判例意旨參照）。本案扣案之鋸子1把 為金屬材質，外觀銳利，足以將臺灣肖楠鋸成3塊，業據被 告供認屬實（見原審卷第35頁），客觀上顯係足以對人之生 命、身體、安全構成威脅，為具有危險性之兇器，是被告所 為，除構成森林法第52條第3項、第1項第1款之加重竊取森 林主產物貴重木罪外，同時亦構成刑法第321條第1項第3款 之加重竊盜罪，然依特別法優於普通法原則，自應優先適用 森林法第52條第3項、第1項第1款之加重竊取森林主產物貴 重木罪。
㈣原審認被告犯罪事證明確，而予以論罪科刑，固非無見；惟 原審認被告所為，尚未將竊得之臺灣肖楠置於其實力支配之 下，僅屬未遂，該部分之認定顯有違誤。被告上訴認原審量 刑及併科罰金過重，雖無理由，惟原判決既有上開違誤之處 ，自屬不能維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。 ㈤爰審酌被告罔顧自然生態維護之不易，竟持鋸子竊取上開肖 楠木，侵害國家重要森林資源，對國土維護及森林保育工作 均造成相當程度之損害，其行竊之森林主產物肖楠木3塊， 材積合計為0.1044立方公尺，原木山價共計10438元，被告 犯後於本院坦承犯行，態度尚可，且念上開贓物業已發還東 勢林管處，有贓物認領保管單在卷可參，兼衡被告係高中肄 業、現從事臨時工、未婚，家庭經濟狀況貧寒等一切情狀（ 見原審卷第54頁），量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆 。
㈥再按森林法第52條第1項所載併科贓額5倍以上10倍以下之罰 金，其贓額之計算，以原木山價為準，如係已就贓物加工或
搬運者，自須將該項加工與搬運之費用，扣除計算（最高法 院47年台上字第1095號判例參照）。復按森林法第52條第3 項規定，森林主產物為貴重木者，併科贓額加重為10倍以上 20倍以下罰金。經查，現場查獲之肖楠木共7塊，材積合計 0.85立方公尺，山價合計8萬4983元，被告所竊取之肖楠木 為其中之3塊，材積合計0.1044立方公尺，有東勢林管處出 具之國有林處分價金查定書1紙在卷可證（見核交卷第6頁） ，據此，其山價為10438元【84983÷0.85＝99980（每立方 公尺為99980元），99980×0.1044＝10438，小數點以下4捨 5入】，本院審酌被告前揭犯案情節，爰依森林法第52條第3 項之規定併科處贓額10倍之整數額罰金10萬5000元，並諭知 罰金如易服勞役，以1000元折算1日。
㈦被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其為本件犯罪固值非難， 惟其短於思慮，致觸犯本案犯行，經此刑之宣告後，應知警 惕，而無再犯之虞，本院因認以暫不執行其刑為當，爰依刑 法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑3年，以啟自新。 ㈧末按被告為本案犯行後，刑法第38條業經總統於104年12月 30日以華總一義字第10400153651號令修正公布；同時增訂 第38條之1，並於105年7月1日生效施行，並增訂第38條第2 項、第4項條文規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所 生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者， 依其規定。…前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額」，並同時增訂刑法施行法第10條 之3，規定「中華民國104年12月17日修正之刑法，自105年7 月1日施行。施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追 繳、抵償之規定，不再適用。」；又按「沒收、非拘束人身 自由之保安處分適用裁判時之法律。」為105年7月1日修正 施行之刑法第2條第2項所明定。是刑法就沒收部分有所修正 ，然揆諸前揭規定，自應適用判時即105年7月1日修正施行 後刑法沒收之相關規定，而毋庸為新舊法之比較適用。次按 104年5月8日修正公布生效後之森林法第52條第5項固規定： 「犯本條之罪者，其供竊取之器材及第一項第六款之牲口、 船舶、車輛，或有搬運造材之設備，不問屬於犯人與否，沒 收之。」，然本案被告之犯罪時間係適用修正前森林法之規 定，故關於被告竊盜本案肖楠木所用之鋸子1把是否沒收， 仍應回歸刑法規定處理。查本案扣案之鋸子1把，為被告所 有供被告行竊森林主產物之用，業據被告供承在卷（見原審 卷第53頁背面），應依修正後刑法第38條第2項之規定予以 宣告沒收。又扣案之臺灣肖楠木3塊，業已發還告訴人東勢
林管處，依修正後刑法第38條之1第5項之規定，爰不予宣告 沒收或追徵其價額，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，森林法第52條第1項第1款、第3項，刑法第11條前段、第42條第3項、修正後刑法第38條第2項、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳幸敏到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 20 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 鍾 貴 堯
法 官 卓 進 仕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃 粟 儀
中 華 民 國 105 年 12 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條：
森林法第52條（加重竊取森林主、副產物罪）犯第50條第1項之罪而有下列情形之一，處1年以上7年以下有期徒刑，併科贓額五倍以上十倍以下罰金：
一、於保安林犯之者。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。三、於行使林產物採取權時犯之者。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者 。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備 者。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他 物品之製造者。
前項未遂犯罰之。
第 1 項森林主產物為貴重木者，加重其刑至二分之一，併科贓額十倍以上二十倍以下罰金。
前項貴重木之樹種，指具高經濟或生態價值，並經中央主管機關公告之樹種。
犯本條之罪者，其供竊取之器材及第1項第6款之牲口、船舶、車
輛，或有搬運造材之設備，不問屬於犯人與否，沒收之。第1項第5款所製物品，以贓物論，並沒收之。第50條及本條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。