臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第1674號
105年度上易字第1211號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳芫峻
選任辯護人 林建宏律師
上 訴 人
即 被 告 李佰潭
選任辯護人 張啟富律師
被 告 劉冠頡
劉佳修
徐國華
詹嘉啟（原名詹泓峻）
上列上訴人因被告等毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方
法院104年度訴字第391號中華民國105年7月21日、105年8月31日
第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字
第12427號、104年度偵字第2692、4599號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於李佰潭販賣第三級毒部分撤銷。
李佰潭共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年。扣案之VEGA牌手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之不詳廠牌手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，連帶追徵其價額；未扣案之犯罪所得新臺幣捌萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、吳芫峻（綽號土虱）與李佰潭均明知愷他命（俗稱K他命） 係毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，不得非法持有、 販賣。詎李佰潭竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，吳芫 峻則基於幫助李佰潭販賣第三級毒品以營利之犯意（但分擔 實施構成要件行為），由吳芫峻於民國102年9月中旬，得悉 李進峰（所涉販賣第三級毒品未遂犯行，業經臺灣臺中地方 法院103年度訴字第1078號判處罪刑確定）有購買愷他命以 轉售圖利之意後，遂撥打李佰潭持用之0000000000號行動電 話告知上情，從中聯繫愷他命交易之價格、數量等事宜，再 轉知李進峰，並與李進峰約定交易價值新臺幣（下同）8萬 元之愷他命。嗣於102年9月27日晚間，李佰潭、吳芫峻、劉 佳修（無積極證據足認其參與本件販賣第三級毒品愷他命犯
行）一同前往臺中市東區復興路與臺中路口， 吳芫峻並於 102年9月28日凌晨0時許，持用0000000000號行動電話撥打 李進峰持用之0000000000號行動電話，約李進峰至該處碰面 ，李佰潭則另行聯絡姓名年籍不詳之毒品上手到場。嗣於同 日凌晨1時許，李進峰抵達復興路與臺中路口後，對吳芫峻 、李佰潭表示身上並無足夠現金支付，李佰潭認吳芫峻係交 易介紹人，要求吳芫峻負責，吳芫峻乃於同日凌晨1時7分許 、1時8分許，從自動櫃員機提領4萬元現金交予李佰潭，另 要求李進峰簽立金額8萬元之本票及交付身分證、健保卡予 己做為擔保（無證據證明李進峰係遭吳芫峻、李佰潭強暴、 脅迫所為），二人再將李佰潭聯絡到場之毒品上手提供之愷 他命1包（驗前純質淨重49.1897公克，驗餘淨重56.6391公 克）交予李進峰而完成交易。嗣吳芫峻再於102年9月29日中 午，在臺中市東勢區之名人撞球場內交付4萬元之現金予李 佰潭。
二、吳芫峻為向李進峰催討上開8 萬元之本票債權，於102年9月 29日晚間8 時許，帶同李佰潭、劉佳修、劉冠頡分乘兩部車 輛前往李進峰臺中市○○區○○路0段00號之住家附近守候 李進峰。李進峰於該日晚間9時47分許騎車返家，李佰潭與 吳芫峻見狀，便上前要求李進峰立即付款，遭李進峰回絕。 吳芫峻、李佰潭及劉佳修即共同基於剝奪他人行動自由之犯 意聯絡，由吳芫峻出言「幹你娘，上車」威嚇李進峰，李佰 潭亦在旁喝令李進峰上車，吳芫峻並打開車門，與劉佳修（ 起訴書誤認為李佰潭，劉佳修所涉剝奪他人行動自由之犯行 未據起訴）一起出手強拉、強推李進峰上其等所搭乘之車輛 ，欲將李進峰押往他處討錢，因李進峰抵抗，未能將李進峰 推拉上車，僅止於未遂。（僅李佰潭上訴）
三、①吳芫峻於102年12月2日下午4時31分許，與綽號「白白」 之女子之行動電話聯繫後，得知綽號「小雨」之女子疑似遭 陳俊奇性侵害，竟基於強制之犯意，於102年12月2日晚間9 時許，以「白白」持用之0000000000號行動電話撥打陳俊奇 持用之0000000000號行動電話，要求陳俊奇碰面商談，並在 通話中揚言：「若不出面，將至其住家亂，會去其住家灑冥 紙，其跑不遠，南北二路的人都認識伊」等語，致被害人陳 俊奇心生畏懼，於當日晚間稍後，前往彰化縣○○鎮○道00 號快速道路旁之7-11便利商店與吳芫峻等人碰面，商討如何 處理其涉嫌性侵害「小雨」之事，吳芫峻即以此脅迫方式使 陳俊奇行無義務之事。②陳俊奇於102年12月2日晚間，為涉 嫌性侵害「小雨」一事簽發金額15萬元本票予吳芫峻後，僅 於102年12月4日晚間9時許給付現金3萬元予吳芫峻（無積極
證據足認陳俊奇係因遭吳芫峻等人強暴、脅迫而簽發本票及 給付現金），吳芫峻認陳俊奇自身並無資力付款，且欲為「 小雨」取得更多之賠償金，另基於強制之犯意，於102年12 月8日下午2時1分許以0000000000號行動電話撥打陳俊奇持 用之0000000000號行動電話，對陳俊奇恫稱：「你爸爸看到 我們會不會怕」、「我怕我兄弟來，你爸爸會不會怕」、「 很多人都想去」、「現在不只10幾個，4、50個，我叫他們 在車上不要下車，我就帶我愛將兩個進去，『耕讀園』是臺 中黑道講事情的地方，我帶2、3個進去就好」等語，再於同 日下午3時48分許撥打電話予被害人陳俊奇，待其父即被害 人塗溢文接聽電話後，對其恫稱：「看你要怎麼輸贏，南北 二路都沒有關係」、「要進去監獄也沒有關係」、「我一個 一個打去那邊角頭，角頭說阿嘉，我相信你的為人，你處理 就好，我們也不怕插手這種事情」、「我那天有跟俊奇講， 我6臺車下去員林一定有準備」等語，使陳俊奇、塗溢文心 生畏懼，應允前往臺中市市政路之耕讀園餐廳談判，並於同 日晚間8時許一同前往耕讀園餐廳與吳芫峻等人談判。吳芫 峻即以此脅迫方式使陳俊奇、塗溢文行無義務之事。四、案經李進峰訴由臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺 中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序上之說明：
甲、上訴範圍之說明：
檢察官就被告吳芫峻、李佰潭販賣第三級毒品即事實欄一部 分、及被告吳芫峻就犯罪事實欄三①、三②犯強制罪及被告 李佰潭就犯罪事實欄三①、三②判決無罪、就被告劉冠頡、 劉佳修、徐國華、詹嘉啟判決無罪部分上訴。被告吳芫峻就 事實欄一販賣三級毒品部分上訴；被告李佰潭就事實欄一販 賣三級毒品及及事實欄二剝奪行動自由未遂罪部分上訴。乙、證據能力之說明：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。 又按刑事訴訟法第 100條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利益之陳述 區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益陳述之一種， 同法第156條第1項，固僅就自白之證據能力為規定，但對於 其他不利益之陳述證據能力之有無，仍有其適用（最高法院 101年度台上字第473號判決參照）。查被告吳芫峻、李佰潭 於警詢、偵查、原審法院本院準備程序及審理時所為之自白 或不利於己事實之陳述，並無事證足認係遭施以任何不正方
法所取得，揆之首揭意旨，倘經與本案其他事證互佐而得認 與事實相符，對其等本身而言，均得做為證據。二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。查證人即被告吳芫峻、李佰潭、劉冠頡、劉佳修、 徐國華、詹嘉啟（原名詹泓峻）、告訴人李進峰、被害人陳 俊奇、塗溢文於偵查中具結所為之證述，並無證據顯示有遭 受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等 心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況，依上開規定 ，應認有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5定有明文。而該條規定之立法意旨，在於確 認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意 或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行 為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以 未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提 （最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決認 定事實所引用之其餘供述證據（含文書證據），被告吳芫峻 、李佰潭、辯護人及檢察官未於言詞辯論終結前聲明異議， 而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力 明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴 訟法第159條之5規定，均有證據能力。
四、被告吳芫峻之辯護人雖具狀爭執被告李佰潭、劉佳修及李進 峰於警詢中所為之陳述，係被告吳芫峻以外之人於審判外所 為之陳述，無證據能力（見原審度訴字第391號卷一第138頁 、本院卷第97頁）。被告李佰潭之辯護人亦具狀爭執被告吳 芫峻、劉佳修、劉冠頡、詹嘉啟、徐國華於警詢中之陳述， 係被告李佰潭以外之人於審判外所為之陳述，無證據能力（ 見同上原審卷一第202頁反面、本院卷第97頁）。惟按犯罪 事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格 之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法 之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理 之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑 事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之
存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記 載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符 ，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以 具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非 不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否 例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（ 最高法院 100年度台上字第2980號判決參照）。是以，本院認定被告 吳芫峻、李佰潭所為不成立犯罪，而逕為無罪判決部分，或 因與其等成立犯罪部分間，有實質上一罪關係，而不另為無 罪之諭知部分，所採之證據不以具有證據能力者為限，自得 使用上開人等於警詢中所為之陳述，併此敘明。貳、實體方面：
甲、關於事實欄一即李佰潭、吳芫峻販賣毒品部分：一、訊據上訴人即被告李佰潭（下稱被告李佰潭）於本院對對於 事實欄一販賣愷他命部分之犯行，為認罪之陳述，並承認在 SEVEN超商拿過一次錢等語。李佰潭辯護人辯護稱：被告李 佰潭於警詢偵查中坦言經被告吳芫峻介紹知悉李進峰有購買 愷他命之意後，便約不詳上手由吳芫峻支付購毒款後取得系 爭毒品交付李進峰，完成交易，就該行為法律評價應認該當 販賣第三級毒品罪。被告李佰潭已於偵查中自白，於鈞院亦 坦承起訴書所載有關販賣第三級毒品經過，已符合毒品危害 防制條例第17條第2項偵審中均自白減刑之規定等語。上訴 人即被告吳芫峻（下稱被告吳芫峻）於本院審理時亦承認有 原審判決所認定販賣愷他命之事實經過，但辯稱其沒有販賣 毒品，只是借錢而己。吳芫峻辯護人辯護稱：被告吳芫峻係 應允李進峰要求，介紹李佰潭出售愷他命予李進峰。因李進 峰未帶錢，李佰潭認吳芫峻為介紹人，乃要求吳芫峻墊付毒 品價金，吳芫峻因而進超商提領4萬元交付李佰潭，此有李 佰潭證詞可證。是如果係吳芫峻與李佰潭共同販賣毒品予李 進峰，何以由吳芫峻先墊付一半毒品價金，有違常情。且吳 芫峻並非持有毒品者，毒品之價格、數量之決定者，均非吳 芫峻。被告吳芫峻僅係單純幫忙聯繫，陪同賣家前往，未從 中獲利。無營利意圖，難謂其為販賣行為之共同正犯。二、經查：
㈠、102年9月中旬，被告吳芫峻在網路聊天室內得悉告訴人李進 峰有購買愷他命以轉售圖利之意，遂表示其有愷他命之管道 ，並為告訴人李進峰向被告李佰潭洽談購買愷他命之數量、 價格後，與告訴人李進峰約定交易價值8萬元之愷他命。嗣 於102年9月27日晚間，被告吳芫峻、李佰潭及同案被告劉佳 修即一同前往台中市東區復興路與臺中路口。被告吳芫峻並
於102年9月28日凌晨0時許，撥打告訴人李進峰行動電話， 約告訴人李進峰至該處碰面。同日凌晨1時許雙方碰面後， 告訴人李進峰對被告吳芫峻、李佰潭表示身上未帶錢，被告 李佰潭因認被告吳芫峻係交易介紹人，遂要求被告吳芫峻先 為告訴人李進峰代墊4萬元現金，被告吳芫峻乃於同日凌晨1 時7分、1時8分許從自動櫃員機提領共4萬元款項交予被告李 佰潭。被告吳芫峻則要求告訴人李進峰簽發面額8萬元之本 票並交付身分證、健保卡予己作為擔保，其後告訴人李進峰 即取得愷他命1包，而完成交易，被告吳芫峻於翌日再為告 訴人李進峰交付4萬元現金予被告李佰潭。告訴人李進峰取 得上開愷他命1包後未賣出，於102年10月4日持向臺中市政 府警察局第三分局立德派出所自首犯罪，而上開愷他命1包 送請鑑定結果，檢出第三級毒品愷他命成分，驗前純質淨重 49.1897公克，驗餘淨重56.6391公克，且告訴人李進峰上開 意圖營利而販入第三級毒品愷他命犯行，業據被告吳芫峻於 警詢、偵查中供承在卷（見中市警刑一字第1030000014號卷 【下稱警卷】一第27頁、103年度偵字第12427號卷【下稱第 12427號偵卷】一第190頁至第191頁反面、第12427號偵卷二 第153頁反面，102年度偵字第22593號卷【下稱第22593號偵 卷】第50頁）。並有證人即告訴人李進峰於偵查中證稱，其 為購買愷他命事宜，與被告吳芫峻聯絡，相約在臺中路與復 興路口見面，到場者有被告吳芫峻、李佰潭及同案被告劉佳 修，於簽發金額8萬元之本票予被告吳芫峻後，取得愷他命1 包等情（見第12427號偵卷一第59頁正反面），及於105年8 月23日原審法院審理時證稱，其在電話中有和被告吳芫峻講 定購買毒品8萬元，後來就約定交易時間、地點，到場後未 給付現金，而係簽發8萬元本票予被告吳芫峻等情明確（見 原審卷三第92至94頁）；復有臺中市政府警察局第三分局搜 索扣押筆錄及搜索扣押目錄表、蒐證照片2張、扣押物品照 片1張、0000000000號行動電話之通聯紀錄、衛生福利部草 屯療養院102年11月21日草療鑑字第1021000163號鑑驗書、 臺中商業銀行清水分行105年4月27日中清水字第1050000069 號函暨函附被告吳芫峻申設之000000000000號帳戶交易明細 及本院103年度訴字第1078號判決書在卷可憑（見警卷三第 11頁、第23至24頁，第25頁反面至第26頁、第38至40頁，第 22593號偵卷第15頁，原審卷一第297至298頁，原審103年度 訴字第1078號卷第175至182頁）。
㈡、被告李佰潭於本院審理時，陳稱：毒品部分按照警詢所述（ 見本院卷第145頁）。被告李佰潭於103年5月2日警詢中供稱 ：吳芫峻向我告知他跟李進峰談好購買愷他命價錢，叫我找
上手，我當時以微信跟毒品上手聯絡相約於臺中市復興路與 台中路口85度C前，上手到場後將愷他命1包交付給我，我轉 交給吳芫峻，吳芫峻就將該包愷他命毒品交付給李進峰，當 時李進峰身上並未帶錢，我聯絡的上手很生氣要把李進峰帶 走，吳芫峻就提領4萬元給上手，叫我明天再去找吳芫峻拿4 萬元給上手，吳芫峻並要求被害人李進峰簽立8萬元之本票1 張，最後該包毒品是由李進峰帶走等語（見警卷一第5頁） 。於103年8月21日偵查中供稱：「（你在102年9月間曾經跟 吳芫峻等人一起到臺中路、復興路口的超商嗎？）有。吳芫 峻跟我說他有一個朋友，要以8萬元的價格買Ｋ他命，他說 他想要賺這一筆，要我幫他調東西。因為吳芫峻不認識那一 個上手，那一個上手那一天也有去超商，吳芫峻一開始有拿 4萬元給我，我就拿4萬元給上手，上手就給我8萬元的Ｋ他 命，我就拿給吳芫峻，本來說好隔天要再給上手4萬元，所 以隔天吳芫峻有再拿4萬元給我，我再拿給那一個上手。」 等語（見原審法院103年度訴字第1078號影卷第70頁）。佐 以證人吳芫峻、李進峰於偵查中、原審之證詞（偵字第1242 7號卷第191頁、58至60頁、原審卷一第245至256頁），足認 被告李佰潭確有交付毒品愷他命及收取毒品價金8萬元之行 為。
㈢、被告吳芫峻於103年5月2日偵查中以證人身分證稱：102年9 月中旬，李進峰他在網路問我有什麼可以賺錢的管道，我說 我是做當鋪，但李進峰不適合做當鋪，因為他個子矮小看起 來不夠狠，沒辦法跟皮的客人收錢，他說他身邊有朋友在施 用愷他命，他問我有無管道，他想轉手賣愷他命給他朋友賺 錢，我跟他說有，他問我價格，我幫他問我朋友，問到50公 克5至6萬元，李進峰跟我說他朋友要8萬，可以買到多少東 西，我幫他問到至少70、80公克，隔天李進峰跟我聯絡，他 說他錢準備好了，叫我聯絡我朋友過去跟他交易，我就聯絡 我朋友，102年9月28日當天我跟李佰潭、劉佳修一起過去， 要賣愷他命的就是李佰潭，那天我跟其他人約在豐原國道4 號下的全家，後來我們一起到臺中後火車站的7-11找李進峰 ，李進峰出現後，他說他朋友沒有給他8萬，問李佰潭說可 否先讓他拿愷他命去賣掉，隔天再付錢，李佰潭說不可以， 李佰潭並說這是我介紹的朋友，貨已經帶出來又要帶回去很 難交代，要我負責，我身上有4萬，我又到7-11從我臺中銀 行東勢分行帳戶領4萬，以現金8萬幫李進峰付Ｋ他命的錢， 我把錢交給李佰潭，李佰潭交給另一個年輕人（並非劉佳修 ）帶走，李佰潭拿到錢後，把愷他命一包塞給李進峰，當場 我就問李進峰要怎麼還我這8萬元，他說他要把愷他命賣掉
才有錢還我，我要求他開8萬元的本票當作借據，他當場開1 張8萬元本票連向他的身分證、 健保卡交給我等語（見第 12427號偵卷一第190頁反面至第191頁）。於103年8月21日 偵查中供稱：「（102年9月間為何會跟李佰潭一起到復興路 、臺中路附近的超商？）因為有一個朋友跟我說他想買Ｋ他 命，我知道李佰潭有在賣，我就跟李佰潭說這件事，李佰潭 就要我問那一個人要買多少，那一個人就說要買8萬元，我 就跟李佰潭說，隔天就跟李佰潭、劉佳修一起去那一個超商 ，那2個送Ｋ他命來的後來才拿Ｋ他命來，說要買Ｋ他命的 朋友更晚才到，因為那一個朋友說他沒有錢，所以我就去超 商領4萬給李佰潭，我不知道李佰潭有沒有拿那4萬給送Ｋ他 命來的人，隔天我又拿4萬元給李佰潭。」等語（見原審103 年度訴字第1078號影卷第70頁反面）。於原審以證人身分證 稱：是李進峰先打電話問我有無門路，他要買8萬元的Ｋ他 命，所以我就去問了李佰潭。當天毒品的價金是由我支付的 。因為李進峰沒有錢，然後李進峰叫我去跟李佰潭商討說可 不可以等賣掉再付錢給李佰潭，但李佰潭說不行，後來李佰 潭就說因為人是我介紹的，所以這條錢要由我負責，叫我去 7-11提錢，但那天我帶的那張提款卡裡面只有4萬元，所以 當天我先付4萬元現金，隔天又付4萬元。錢都是付給李佰潭 ，4萬元是我上車後交給李佰潭的。是在102年9月28、29日 分別給4萬元，這些錢都是交給李佰潭。要給李進峰多少數 量。是李佰潭他們決定的。他那時候說行情8萬元大概60、 70（公克）。李佰潭收到錢後有沒有說他要如何處理。我也 沒有看到他轉交給別人等語（見原審卷三第121頁反面至第 126頁）。是被告吳芫峻於偵查及原審審理時一致供證本件 愷他命交易之賣家為被告李佰潭，毒品交易、價格係由被告 李佰潭決定，而價金8萬元，係由其為告訴人李進峰代墊而 交給被告李佰潭等情，且於103年5月2日、103年8月21日偵 查中，更明確供證有不詳之人到場提供愷他命，核與被告李 佰潭於警詢、偵查中之供述情節相符。足認本案確係由被告 李佰潭聯絡其毒品上手到場提供愷他命，嗣交予告訴人李進 峰，被告吳芫峻則先後為告訴人李進峰代墊共8萬元之毒品 買賣價金，均交予被告李佰潭，且被告吳芫峻未與被告李佰 潭聯絡到場之毒品上手有所接觸。
㈣、證人李進峰於105年4月7日原審證稱：102年9月28日凌晨是 跟吳芫峻約定見面，到場時表示沒錢買毒品，吳芫峻說社會 事沒有這樣處理的，要我把錢拿出來，我說我沒有錢，吳芫 峻、李佰潭討論後就要我簽立本票。吳芫峻說李佰潭要處理 我，我有請吳芫峻跟李佰潭說看能不能不要，然後他們就說
不行，一定要等語（見原審卷一第252頁反面至第253頁）， 於105年8月23日原審亦證稱：與吳芫峻在電話中有無談到毒 品種類我忘記了，但記得有講到金額。當時講到的金額是8 萬元。後來你就跟吳芫峻約交易時間及地點。102年9月28日 你去到台中路跟復興路口7-11時有看到吳芫峻、李佰潭還有 劉佳修。當時主要是跟吳芫峻、李佰潭談交易毒品的事情。 沒有付款，有拿到Ｋ他命。那時候我是跟吳芫峻說我沒有錢 ，我要先走，我沒有要買，然後吳芫峻是說社會事沒有這樣 處理的，他說要先跟他老大商量一下，後來他們講一講之後 就叫我先簽立本票，毒品賣出去之後錢再給他。老大是指李 佰潭。現場吳芫峻是叫我先簽立本票，他會拿錢給李佰潭。 就我跟吳芫峻對話，我的認知供應毒品的人就是李佰潭等語 （見原審卷三第92頁至第93頁反面、第97頁反面）。雖被告 吳芫峻及證人李進峰就案發當時，李進峰有無取消交易之意 ，說法不一，但就毒品買賣交易如何進行，被告吳芫峻尚須 請示被告李佰潭，由被告李佰潭決定乙節，則無二致，足認 被告李佰潭對於本件販賣毒品交易，居於主導地位。㈤、按所謂「調貨」行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品 過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場而於 向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場 而代為聯繫購買來加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品 之要約，並直接收取買賣金錢後，以己力單獨而直接將毒品 交付給買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷了毒品購買者 與毒品提供者的聯繫管道，藉以維持其本身直接與買主為毒 品交易之適當規模，縱使其所交付之毒品，係其另向上游毒 販所取得，然其調貨交易行為仍具有以擴張毒品交易以維繫 其自己直接為毒品交易管道之特徵，應仍屬於毒品危害防制 條例所規定之販賣行為，自無從認係立於買方立場而為買主 代為聯繫購買毒品，又此情因上游毒販與買主間並無直接關 聯，該毒品交易行為，自僅屬被告自己之販賣行為。依被告 李佰潭自己於警詢、偵查中所述，及被告吳芫峻、告訴人李 進峰之證言，本件毒品交易係由被告李佰潭決定毒品交易之 價格、數量及交易如何進行，並參與交付愷他命之行為，復 自被告吳芫峻處收取為告訴人李進峰代墊之毒品價金。而被 告吳芫峻、告訴人李進峰對於被告李佰潭之毒品上手為何人 毫無所悉，亦未實際接觸，足見被告李佰潭就本件毒品交易 ，顯係基於賣方地位，販賣愷他命予告訴人李進峰無訛。販 賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品讓與 他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與與對價之意 涵上。倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之意思，並已
著手實行（如兜售等），其以高於購入原價出售者，固為販 賣行為，設若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦 屬販賣行為。必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有 償讓與他人，始得以轉讓罪論處（最高法院104年度台上字 第435號判決參照）。而愷他命本無一定之公定價格，是其 各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關 係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金 之需求程度，及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評 估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且 販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式 ，亦有差異。然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同 ，並無二致。因之，販賣利得，除經犯罪行為人坦承，或其 價量至臻明確外，實難究其原委。然一般民眾普遍認知之毒 品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情， 倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理。從而，舉凡 有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外， 通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意 思， 或阻卻販賣犯行之追訴（ 最高法院105年度台上字第 1489號判決參照）。查被告李佰潭係智識正常之成年人，對 於愷他命毒品價格不斐，取得不易，毒品交易為政府檢警機 關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔 。而其與購毒者李進峰毫不相識，應無甘冒重典，依其向毒 品上手販入之相同價格轉售而毫無利潤可圖之理，參以被告 李佰潭另因販賣第三級毒品，經本院104年度上訴字第164號 判處罪刑在案，經最高法院104年度台上字第2838號判決駁 回上訴確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，則 被告李佰潭就本件販賣毒品交易，主觀上有營利之意圖，足 以認定。
㈥、被告吳芫峻雖辯稱：我沒有販賣毒品，只是借錢給李進峰。 僅係單純幫忙聯繫，陪同賣家前往，未從中獲利。無營利意 圖，難謂其為販賣行為之共同正犯云云。惟按刑法關於正犯 、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡 以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構 成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與 犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯， 必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪 構成要件以外之行為，始為從犯。又共同正犯，係共同實行 犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一 部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以 全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，
亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之 合同意思所為，仍應負共同正犯之責。而聯絡毒品買賣、交 付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要 件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為 ，自應負共同販賣毒品罪責，是就毒品買賣之時間、地點、 金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成 販賣毒品罪之重要核心行為（ 最高法院103年度台上字第 3602號、104年度台上字第128號判決參照）。換言之，不論 被告吳芫峻係與被告李佰潭間有共同營利之意圖，而為本件 販賣毒品犯行，或無與被告李佰潭共同犯罪之意思，但參與 販賣毒品罪之犯罪構成要件之實行，均應論以販賣毒品罪之 共同正犯（最高法院96年度台上字第4510號判決參照）。查 就上開認定之事實經過，並無證據證明被告吳芫峻從本件毒 品交易中獲取價差；亦無將毒品稀釋、減量，賺取量差之可 能。此外，被告吳芫峻堅稱並無從本次交易中牟取利益之意 思，且被告李佰潭事先並未允諾給予何等好處（見原審卷一 第400頁）。至於被告李佰潭雖於偵查中供稱，是被告吳芫 峻想要賺一筆云云。惟依本件所搜得之證據，所認定毒品交 易之經過，被告吳莞竣並未賺取價差或量差，是被告李佰潭 之供述，不能作為不利於被告吳芫峻之認定。從而，本件依 現有卷內證據，尚難認被告吳芫峻確有營利意圖。惟被告吳 芫峻於103年5月2日偵查中供稱，李進峰說他想轉手賣Ｋ他 命給他朋友賺錢，我跟他說有管道，他問我價格，我幫他問 我朋友，問到50公克5至6萬元，李進峰跟我說他朋友要8萬 ，可以買到多少東西，我幫他問到至少70、80公克，隔天李 進峰跟我聯絡，他說他錢準備好了，叫我聯絡我朋友過去跟 他交易，我就聯絡我朋友，102年9月28日當天晚上我跟李佰 潭、劉佳修一起過去，要賣Ｋ他命的就是李佰潭，我們一起 到臺中後火車站的7-11找李進峰，李進峰跟我約10點後來延 到11點，到11點多李進峰出現等語（見第12427號偵卷一第 190頁反面至第191頁）。於104年3月26日偵查中供稱：102 年9月28日那次我是介紹李佰潭賣Ｋ他命給李進峰，我是陪 同李佰潭前往，因為李佰潭不知道李進峰在哪裡，我為了要 讓李佰潭完成賣Ｋ他命給李進峰的事情，所以我才陪李佰潭 去找李進峰等語（見第12427號偵卷二第153頁反面），於原 審亦供稱：偵查中有供稱幫李進峰問到50公克的價格5到6萬 元，然後李進峰跟說，他朋友要8萬元，就幫他問到7、80公 克。最後販賣的價格、數量，是李佰潭決定的。在聊天室連 絡過程中，有跟李進峰說多少價格。102年9月28日帶李佰潭 去跟李進峰見面，見面的時間、地點，是我約李進峰。知道
李佰潭平常就在販賣愷他命賺錢。你帶李佰潭去跟李進峰見 面，是否應該也會幫助到李佰潭順利把愷他命賣給別人賺錢 。當時也有這樣的意思，只是後來因為李進峰突然說他沒錢 ，導致你必須幫忙付錢等語在卷（見原審卷一第397頁正反 面、第399頁正反面）。是被告吳芫峻於偵查及原審審理時 ，均坦認其係以幫助被告李佰潭販賣愷他命以營利之意思， 從事毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商、聯絡等販賣 毒品罪構成要件行為。揆諸前揭最高法院判決意旨，其就被 告李佰潭之販賣毒品行為，仍應擔負共同正犯責任。至被告 吳芫峻於告訴人李進峰告知未帶錢來交易後，為其向被告李 佰潭代墊毒品買賣價金，雖屬實情，但此僅係交易過程中之 偶發事件，尚難據此認定被告吳芫峻並無幫助被告李佰潭販 毒營利之意思，並無視被告吳芫峻客觀上所為已該當於販賣 毒品罪之構成要件行為，而解免其販賣毒品罪責。㈦、此外，尚有原審法院103年度聲搜字第1075號搜索票、自願 受搜索同意書、臺中市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄及 扣押物品目錄表附卷可稽（見警卷一第11至15頁），復有被 告李佰潭所有之VEGA牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡 1張）扣案為證。
㈧、告訴人李進峰、被告吳芫峻於原審審理時，雖分別證稱及供 稱，102年9月28日當時係同案被告劉佳修交付愷他命予告訴 人李進峰（見原審卷一第246頁反面、第398頁反面）。但為 同案被告劉佳修堅決否認（見原審卷一第257頁），且告訴 人李進峰於警詢之初，係證稱由綽號「土虱」之被告吳芫峻 交付愷他命（見第12427號偵卷一第31頁）。被告吳芫峻於 偵查中則供稱，係由被告李佰潭交付愷他命（見第12427號 偵卷一第191頁），二人說法均有前後不一之瑕疵，無法認 定係同案被告劉佳修交付愷他命予告訴人李進峰，併此敘明 。
㈨、綜上所述，被告吳芫峻、李佰潭共同販賣第三級毒品愷他命 之犯行，事證明確，足以認定，應依法論科。
乙、犯罪事實欄二，即李佰潭、吳芫峻剝奪李進峰行動自由未遂 部分（起訴強制罪，李佰潭上訴，檢察官及吳芫峻就此部分 均未上訴）：
一、被告李佰潭否認有推李峰上車犯行，辯稱：當天去的情形， 是吳芫峻跟李進峰討錢。伊在車上，不知道有什麼辦法可以 推他上車云云。辯護人辯稱，證人李進峰偵查中證述吳芫峻 和李佰潭拉我上車云云，於原審勘驗監視器後稱，偵查中之 說法係記錯了云云，不無構陷之嫌，恐非單純記錯。原審證 稱李佰潭有叫我上車云云，亦不無記錯之可能。依監視器錄
影畫面顯示，21時51分06秒至21時51分20秒之內容，均未見 被告李佰潭出現，有原審勘驗筆錄可憑，無從據以佐證被告 有剝奪他人行自由之行為。劉佳修於原審證稱「有看到吳芫 峻叫李進峰上車，李佰潭好像也有。」既稱好像，自非無疑 ，無從據以為不利之認定云云。
二、經查，被告吳芫峻、李佰潭及劉佳修、劉冠頡為催討李進峰 上開簽發8萬元之本票債權，於102年9月29日晚間8時許分乘 兩部車輛前往告訴人李進峰臺中市○○區○○路0段00號之 住家附近守候告訴人李進峰，同日晚間9時47分許，告訴人 李進峰駕駛機車返家，即上前向其催討債務之事實，為被告 吳芫峻、李佰潭供承在卷（吳芫峻部分見警卷一第28頁正反 面，第12427號偵卷一第191頁；李佰潭部分見警卷一第5頁 反面至第6頁，第12427號偵卷二第96頁）。核與證人即告訴 人李進峰於偵查中之證述情節相符（見第12427號偵卷一第 60頁），復有監視器錄影畫面照片18張在卷可憑（見第1242 7號偵卷一第43至47頁），足以認定。
三、被告李佰潭否認有強拉告訴人李進峰上車，並以上詞為辯。 惟證人即告訴人李進峰於偵查中證稱：回家後看到李佰潭、 吳芫峻在我家警衛室，劉佳修、劉冠頡坐在白色車上，李佰 潭、吳芫峻一開始就要我給錢，我不給，他們就說要我上他