臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第1459號
105年度上訴字第1460號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳張誌（原名：陳張建宏、陳張建）
選任辯護人 呂超群律師（法律扶助）
上 訴 人
即 被 告 楊善米
選任辯護人 陳玉林律師（法律扶助）
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化
地方法院105年度訴字第264、282號，中華民國105年8月15日第
一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署105年度偵字第
2185號、第2930號，追加起訴：105年度偵字第2750號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳張誌如附表8所示部分、陳張誌與楊善米如附表11、13、14、19所示部分，及陳張誌與楊善米定應執行刑及沒收部分，均撤銷。
陳張誌犯如附表8、11、13、14、19所示之罪，各處如附表8、11、13、14、19所示之刑及沒收。
陳張誌其餘上訴駁回。
陳張誌撤銷改判部分與上訴駁回部分，有期徒刑部分應執行有期徒刑拾伍年。沒收併執行之。
楊善米犯如附表11、13、14、19所示之罪，各處如附表11、13、14、19所示之刑及沒收。有期徒刑部分應執行有期徒刑肆年肆月。沒收併執行之。
其餘上訴駁回。
事 實
一、陳張誌（別名建宏或建成）自民國（下同）83年間起即有麻 藥、煙毒之前科，於87、89年間執行毒品觀察勒戒、強制戒 治，並因施用毒品、偽造文書被判刑，多次入監服刑，94年 7月1日假釋出監，經親友介紹，與楊善米於95年10月7日登 記結婚，陳張誌95年12月間再度被查獲施用毒品，經原審法 院96年度訴字第375號、本院96年度上訴字第1331號判決判 處有期徒刑11月，減為有期徒刑5月15日，97年4月4日入監 ，97年9月19日執行完畢出監（於本案不構成累犯）。陳張 誌知悉海洛因係毒品危害防制條例規定之第一級毒品，另陳 張誌與楊善米亦均知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例規 定之第二級毒品，不得非法販賣、持有，陳張誌竟以其持用 之0000000000號門號電話（搭配扣案之序號00000000000000
0空機，下稱：A空機）、0000000000號等門號行動電話（搭 配扣案之序號：000000000000000、000000000000000雙卡空 機，下稱：B空機）作為聯絡販賣毒品事宜之工具，陳張誌 單獨同時販賣海洛因及甲基安非他命1次、販賣甲基安非他 命9次，另與楊善米共同販賣甲基安非他命4次，而分別單獨 或與楊善米共同為下列行為：
㈠陳張誌基於販賣海洛因及甲基安非他命以營利之犯意，以如 附表8所示之方式、價格，同時販賣海洛因及甲基安非他命 予洪御翔（販賣之時間、地點及價格詳如附表1所示）。 ㈡陳張誌基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，先後以如附表 1、2、5、6、9、10、12、15、16所示之之方式、價格，分 別販賣甲基安非他命予林建勝、楊明儒等人（販賣之對象、 時間、地點及價格詳如附表1、2、5、6、9、10、12、15、 16所示）。
㈢陳張誌與楊善米共同基於販賣甲基安非他命以營利之犯意， 先後以如附表11、13、14、19所示之方式、價格，陳張誌將 甲基安非他命交給楊善米，由楊善米出面販賣甲基安非他命 予楊明儒並收取價金後，楊善米再將收取價金交付給陳張誌 （販賣之時間、地點及價格詳如附表11、13、14、19所示） 。
二、本案因警方於104年12月間接獲檢舉後，對陳張誌所持用之 0000000000門號聲請通訊監察（原審法院104年度聲監字第 1503號，期間為104年12月30日至105年1月28日；105年聲監 續字第49號，期間為105年1月28日至105年2月26日），另對 0000000000等門號聲請通訊監察（105年聲監字第124號，期 間105年2月1日至105年3月1日），發現有時為陳張誌之太太 楊善米所接聽，並進行現場跟監蒐證，乃循線於105年2月25 日17時50分許，在陳張誌、楊善米之住處拘提二人到案，並 扣得0000000000號SIM卡（搭配序號000000000000000號空機 ，即扣案A空機）、0000000000及0000000000雙SIM卡（搭配 序號：000000000000000、000000000000000之雙卡手機，即 扣案B空機），及海洛因1包（驗餘淨重0.1918公克）、甲基 安非他命4包（驗餘淨重為0.2310公克、3.4005公克、1.117 9公克、8.8883公克，合計淨重13.6377公克）等物。三、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條定 有明文。惟犯罪事實是否已起訴，應以起訴書犯罪事實欄記
載為準。而依卷證資料，倘起訴書關於犯罪時間、地點之記 載錯誤，如與起訴犯罪事實同一性之辨別及法律適用無礙者 ，為期明確認定事實，當事人得於法院調查、審理時促請法 院注意更正，法院亦得依職權查明。本案起訴書就被告楊善 米與陳張誌共同販賣甲基安非命予楊明儒如附表19所示犯行 之外，關於被告楊善米亦參與如附表11、13、14所示犯行部 分，既經檢察官於起訴書犯罪事實欄之附表記載明確：「被 告陳張誌叫被告楊善米出面販賣1000元甲基安非他命給楊明 儒」（105年1月26日犯行，即本判決附表11）、「由被告楊 善米接聽。楊明儒表示自己是眼鏡的弟弟，詢問被告陳張誌 是否在家，被告楊善米要楊明儒到的時候，再打電話。嗣於 19時38分許，楊明儒以電話告知被告楊善米，人已經在門口 了，被告楊善米乃出面販賣1000元甲基安非他命給楊明儒。 」（105年1月30日犯行，即本判決附表13）、「由被告楊善 米接聽。楊明儒表示已經到了，被告楊善米乃出面販賣1000 元甲基安非他命給楊明儒。」（105年2月2日犯行，即本判 決附表14）（以上見起訴書第10至11頁），公訴檢察官於原 審亦當庭更正起訴書論罪所犯法條欄之論述（見原審105年 度訴字第264號卷《下同》一第191頁），自當應併予審理。二、證據能力之說明：
㈠被告陳張誌於本院審理中就附表8所示購毒者洪御翔之警詢 陳述，謂洪御翔當時身體不適，警察硬讓他作筆錄云云（見 本院卷第144頁），似爭執洪御翔警詢陳述之證據能力，然 因本院並未引據該警詢筆錄為認定被告陳張誌有罪基礎，故 此部分之證據能力，不予贅敘。
㈡本判決所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述 ，業據檢察官、被告及其辯護人等就該等陳述之證據能力， 於原審及本院表示無意見、同意意作為證據（見原審卷一第 73頁反面、84頁，本院卷第107頁反面、140至144頁），本 院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且 與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證 據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得採 為認定本案之證據。又本案其餘非供述證據，當事人均同意 全部證據之證據能力，審酌該等證據作成及取得之程序均無 違法之處，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘 明。
貳、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告陳張誌同時販賣海洛因及甲基安非他命1次（即如附表8 所示）部分：
被告陳張誌於原審接押訊問中，表示對於檢察官起訴犯行全 部認罪（見原審卷一第21頁反面），嗣則否認有同時販賣海 洛因及甲基安非他命予洪御翔之罪責，於原審辯稱：105年1 月21日我叫洪御翔來，我是要還錢給洪御翔，我沒有毒品賣 他（見原審卷一第73頁）；105年1月21日那天，警方錄影拍 到我跑出去兩次，是因為我欠洪御翔錢，我跑兩次，就是第 一次拿錢給洪御翔，他說不夠，後來我才跑第二次，我否認 有販毒給洪御翔（見原審卷一第170頁反面）；105年1月21 日我是要還錢給洪御翔，不是販毒。第一次是拿5、600 0元 ，他叫我再拿一些，我上樓去拿，第二次才總共湊滿1萬元 給他。我是積欠洪御翔毒品錢。105年1月21日那天他是來要 錢，順便賣毒品給我。第一次我要拿錢給他，我懷疑份量不 夠，我上樓磅秤。我就第二次再拿錢給他。我是跟洪御翔購 買海洛因，1萬元代價也有之前積欠洪御翔的云云（見原審 卷二第92、107頁）；於本院則辯稱：我沒有販賣一級的（ 指附表8所示同時販賣海洛因及甲基安非他命，論以販賣第 一級毒品海洛因）給洪御翔，那天是他來跟我要錢云云。惟 查：
⒈被告陳張誌於檢察官偵訊時，已自白販賣毒品給洪御翔，並 供稱：「我都叫他兄仔，他是開福斯的車子，我有賣過他1 萬塊的海洛因沒有錯。他這次拿完之後他就沒有再過來了， 我要他再過來講，他就都沒有過來講，後來就都是簡訊聯絡 」等語（見105年度偵字第2185號卷一第154頁）。又，被告 陳張誌經原審判罪科刑後，其於105年8月23日聲請上訴書狀 上亦書寫：「...當天他來時，我是拿海洛因至他所駕之小 客車上...我再跑回家拿些許（甲基）安非他命給洪御翔」 等語明確，是被告陳張誌有如附表8所示同時販賣海洛因及 甲基安非他命予洪御翔，並收取價金1萬元而完成交易之事 實過程，被告陳張誌以上自白甚明。
⒉被告陳張誌如附表8所示於105年1月21日交易當天，其與購 毒者洪御翔之毒品交易過程，經交易地點即被告陳張誌居住 處所門口蒐證之警察全程拍攝，105年1月21日19時10分起， 洪御翔駕駛車牌4055-ZN號自小客車，來到彰化縣員林市○ ○街000號外，過程均被警方跟監拍攝：洪御翔停妥車子後 ，楊善米先出來應門，隨即進去叫陳張誌出來應對。19時12 分，洪御翔回到自小客車駕駛座位置上等候，19時15分，陳 張誌跑出門，至少是右手握拳（左手是否握拳不清楚）先跑 到副駕駛座旁邊開車門與洪御翔交易。19時18分許又跑回屋 內，25分許再從屋內走出來，回到駕駛座旁邊位置與洪御翔 交易，交易完成後迅速回到屋內，以上過程有彰化警察分局
蒐證照片可稽（見原審卷一第42至48頁），並經原審當庭播 放蒐證照片之光碟，確認被告陳張誌第一次從家裡跑出來握 拳情形在卷（見原審卷二第92頁正反面）。
⒊證人即購毒者洪御翔因於105年2月26日施用海洛因一次、同 年月24日施用甲基安非他命一次犯行，於105年2月26日經警 採尿檢驗結果呈現海洛因、甲基安非他命陽性反應，有原審 法院105年度毒聲字第101號觀察勒戒裁定可佐（見原審卷一 第140頁）。又證人洪御翔於檢察官偵訊時結證稱：「（提 示105年1月21日15時12分11秒至18時55分49秒通訊監察譯文 ）問：有無交易毒品？這天有，這就是最後一次我施用毒品 海洛因、甲基安非他命的來源。」（見105年度偵字第2185 號卷二第59頁）；復於原審審理中，證述其於偵查中應該有 說那天（105年1月21日）用1萬元買海洛因之事，及前述105 年2月26日經警採尿呈現第一、二級毒品陽性反應，毒品來 源即為被告陳張誌（見原審卷一第165頁反面、169頁反面） ，並結證稱：「（問：你在檢察官偵訊時是說他老婆第一次 拿1萬元的海洛因給你，第二次拿1000元的甲基安非他命給 你，你是不是弄錯了，實際上是陳張誌跑出來二次拿毒品給 你？）如果現在照跟監照片來看，實際上是陳張誌跑二次， 應該是我將男生及女生記錯。」等語明確（見原審卷一第17 0頁）。
⒋證人洪御翔於偵訊時證述內容，雖證稱是先向建宏的太太（ 即楊善米）買到半錢海洛因，將一萬元交給楊善米，楊善米 又跑進去拿一小包（甲基）安非他命夾鍊袋出來交付，之後 就離開等語（見105年度偵字第2185號卷二第59頁）。證人 洪御翔此段特殊交易過程，核與警方上開蒐證之過程吻合， 即被告陳張誌先後跑出來二次，陳張誌跑出來時握拳，蓋毒 品海洛因價格昂貴數量稀少，非法販毒害怕被人發現，陳張 誌方以握拳方式拿出去。如果是要交付現金，一般情形拿皮 包或直接拿紙鈔出去即可。是以上開警方跟監蒐證錄影過程 ，已足證明被告陳張誌跑到洪御翔車子旁，進行交付二次， 應係洪御翔把陳張誌交付二次毒品，記憶誤植為楊善米所交 付，除此之外之陳述均與跟監照片相符，且具有特殊性，故 就交付二次之陳述，仍得採為認定被告陳張誌此次販賣毒品 之佐證。證人洪御翔於偵查及原審審理時，皆以具結擔保其 等證詞之真實性，果非確有其事，當無甘冒刑法所定偽證罪 7年以下有期徒刑之重責，刻意設詞誣陷被告之必要。又證 人洪御翔與被告陳張誌素無冤仇，亦無誣陷被告陳張誌之理 ，況且，復有如附表8所示雙方毒品交易之通聯譯文為憑， 故其證述如附表8所示當天係以1萬元價金同時購得海洛因及
甲基安非他命等語，應堪採信。
⒌參以原審調閱被告陳張誌全部通聯，比對證人洪御翔之通聯 紀錄（見原審卷二第5至16、50至53頁），雙方於105年1月2 1日如附表8所示通聯並前述被警方跟監之後，有下列洪御翔 於105年1月31日抱怨毒品不純之簡訊及對話（見105年度偵 字第2185號卷一第61頁正反面）：
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│通話者及方向 │始話時間 │秒數│基地台位置 │
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│0000000000陳張誌←收簡訊 │000-00-00T12:01:54│ │陳：彰化縣○○市○○路0號11樓 │
│ 0000000000洪御翔│ │ │ 頂 │
│ │ │ │洪：彰化市○○路000號 │
├─────────────────┴─────────┼──┼───────────────┤
│洪御翔：我剛起來、有些事我必需跟你說、為了你我得罪許多│ │ │
│朋友、兄弟：你說我該怎麼辦？你應該知道吧、 │ │ │
├─────────────────┬─────────┼──┼───────────────┤
│0000000000陳張誌←0000000000洪御翔│000-00-00T12:09:27│49 │陳:彰化縣○○市○○路0號11樓 │
│ │ │ │ 頂 │
│ │ │ │洪：彰化市○○路000號 │
├─────────────────┴─────────┼──┼───────────────┤
│A（陳張誌）:喂? │ │ │
│B（洪御翔）:嘿!兄弟! │ │ │
│A:哥哥!我們見面在說好嘛!你這樣我也不知道要怎麼跟你講! │ │ │
│ 你給我打這樣我也突然霧沙沙!不會啦!你看何時有空，撥 │ │ │
│ 空過來一下啦!不然我沒有車喔... │ │ │
│B:我測一個時間... │ │ │
│A:我沒有車喔... │ │ │
│B:好啦好啦!當場說啦!當場說啦! │ │ │
│A:好嗎!? │ │ │
│B:當場說啦! │ │ │
│A:嘿啦嘿啦!你見面來一下啦!什麼嘛都可以說的!你給我打這 │ │ │
│ 樣我就花沙沙了啦! │ │ │
│B:我知道啦! │ │ │
│A:我們又不是花花戈的人! │ │ │
│B:我知道啦!不要說了! │ │ │
│A:好嗎!? │ │ │
│B:好好!可是我要等一下喔! │ │ │
│A:沒關係啦!我等你什麼時間我都等你喔! │ │ │
│B:喔好好好! │ │ │
│A:好!你閒的時候!什麼時候我都等你! │ │ │
│B:我過去時候我先打給你! │ │ │
│A:好好好! │ │ │
│B:好好 │ │ │
└───────────────────────────┴──┴───────────────┘
以上簡訊內容，為洪御翔向被告陳張誌抱怨陳張誌的毒品品 質不純、就是施用起來效果不好，業據洪御翔於原審證述在 卷（見原審卷一第166頁反面）。至於被告陳張誌電話中表 示伊沒有車，要洪御翔過去見面當場說，但依卷附洪御翔通 聯紀錄基地台位置顯示，洪御翔並未移動到員林與被告陳張 誌會面（見原審卷二第52頁反面），應無更換毒品之情。此 外，證人洪御翔亦證稱前述其於105年2月26日經警採尿呈現 第一、二級毒品陽性反應，毒品來源即為如附表8所示於105 年1月21日向被告陳張誌買到的毒品等語（見105年度偵字第 2185號卷二第59頁，原審卷一第169頁反面）。是以，本案 如附表8所示之毒品交易角色，洪御翔為買方，被告陳張誌 係賣方甚明。被告陳張誌辯稱洪御翔才是賣方藥頭，自己是 毒品買家云云，核與客觀事證不符，自不足採。 ⒍另被告陳張誌辯稱附表8所示當天是要還錢給洪御翔，不是 販毒，1萬元代價也有之前積欠洪御翔的云云，核與其於檢 察官偵訊時、聲請上訴書狀上明確自白如附表8所示當天係 其跑二次交付販賣海洛因及甲基安非他命予洪御翔，並收取 價金1萬元而完成交易之所述情節不符外，亦與證人洪御翔 證述伊為購毒者當天係同時購得海洛因及甲基安非他命等語 不合，且與上開警方蒐證照片所顯現之真實情形有間，被告 陳張誌還錢之說，顯係係為求脫免刑責之詞，委無可採。 ⒎又被告陳張誌販賣予證人洪御翔之毒品固未經扣案鑑定，然 依被告陳張誌所提上開刑事聲請上訴狀及證人洪御翔之證述 ，佐以證人洪御翔自承其於105年2月26日經採尿送驗，結果 呈現第一、二級毒品陽性反應，嗣經裁定觀察勒戒之施用毒 品來源就是被告陳張誌，足見被告陳張誌與證人洪御翔間有 關之毒品係海洛因及甲基安非他命無訛。且證人洪御翔就自 被告陳張誌販入之毒品係海洛因及甲基安非他命自無誤認之 虞，所述堪予採信。
⒏綜上，被告陳張誌如附表8所示同時販賣海洛因、甲基安非 他命之犯行，事證已瑧明確，應堪予認定。被告陳張誌於本 院審理期日猶聲請再度傳喚證人洪御翔及勘驗洪御翔警詢筆 錄（見本院卷第151頁），惟證人洪御翔於偵訊及原審均經 具結證述在卷，且本院並未引據洪御翔警詢陳述作為認被告 陳張誌有罪之基礎，故認欠缺必要性，不予無益之調查，併 此敘明。
㈡被告陳張誌與楊善米共同販賣甲基安非他命4次（即如附表11 、13、14、19）部分：
⒈查本案如附表11、13、14、19所示毒品交易之犯行，業據被 告陳張誌於檢察官偵查時、原審及本院審理中，始終自白供 承不諱（見105年度偵字第2185號卷一第154頁，原審卷一第 21頁反面、73頁、卷二第104、106頁反面、107頁，本院卷 第84頁反面、139頁反面）；被告楊善米於檢察官偵訊時、 原審及本院審理中亦自白在卷（見105年度偵字第2185號卷 一第150頁，原審卷一第24頁反面、83頁反面、85頁、卷二 第105、106、107頁，本院卷第147頁反面至148頁反面）。 ⒉依卷附如上開附表之通訊監察譯文顯示，附表13、14部分購 毒者楊明儒打電話進來時，均係由被告楊善米接聽，此由購 毒者楊明儒於105年1月30日19：09（即附表13部分）對話中 說：「妳（即楊善米）跟他（即陳張誌）說我是眼鏡的小弟 ，他就知道了。」；購毒者楊明儒於105年2月2日上午12： 22（即附表14部分）對話中說：「喂？嫂子喔？我到了！」 清楚可見確實係由被告楊善米接聽購毒電話。又附表19部分 ，亦由被告楊善米接聽購毒電話，被告楊善米於警訊時即自 白附表19是由其出面與楊明儒交易（見105年度偵字第2185 號卷一第110頁反面）。再者，被告楊善米於警訊時供承如 附表13所示犯行，並稱：「我要補充..105年1月30日..經警 方提供該男子（楊明儒）供我檢視，我才想起於上述時間我 先生陳張誌有叫我拿一團衛生紙包的東西，給在我家門口等 候之男子，並叫我向該男子收取新台幣1000元，且該男子也 有交付給我新台幣1000元，該名男子就是警方提供照片之楊 明儒男子。」等（見105年度偵字第2185號卷二第162頁反面 ）；於檢察官偵訊時，亦供承如附表14、19所示犯行均由其 出面進行交易（105年度偵字第2185號卷一第149頁反面）。 並於原審供承「我大概知道我交付的東西是毒品」、「陳張 誌是因為懶惰接電話，都叫我接，然後告訴我怎麼回答對方 」等語明確（見原審卷一第83頁反面）。
⒊證人即購毒者楊明儒因施用毒品，經原審法院於105年6月30 日以105年度毒聲字第71號裁定送觀察勒戒，有臺灣高等法 全國前案簡列表可憑（見原審卷一第136頁）。又證人楊明 儒於檢察官偵訊時結證稱：「（如附表11所示105年1月26日 ）是在他住處附近的路口，我知道是在員林家商附近，有一 家7-11，交易地點在他住處門口。這次是女的（即楊善米） 與我交易的，買一千元甲基安非他命，裝安非他命袋子破掉 了，我要跟他拿一個新的袋子來裝。」「（如附表13所示10 5年1月30日）我到他家門口等，是由一個女生（即楊善米）
拿毒品出來與我完成交易的，我也是買一千元的（甲基）安 非他命。」「（問：《如附表14所示》105年2月2日凌晨0時 22分，你打電話過去，你說嫂子你到了，你車子停在外面了 ，這次是否你是向嫂子買一千元的安非他命？）是的，我後 來都是由那個女生就是嫂子（即楊善米）與我進行毒品交易 的。」「（問：《如附表19所示》105年2月16日下午6時16 分...這次也是向嫂子買1000元的《甲基》安非他命？）是 的。」等語（見105偵字第2185號卷一第252頁反面、253頁 ）。是證人即如附表11、13、14、19所示之購毒者楊明儒， 均已具結證稱各次出面與之毒品交易者為被告楊善米無誤， 核與被告楊善米之自白相符，復有與其等所述毒品交易情節 相符如附表11、13、14、19所列之通訊譯文可稽，堪信真實 。
⒋又被告二人販賣予證人楊明儒之毒品固未經扣案鑑定，然依 被告陳張誌、楊善米及證人楊明儒上開之供（證）述，足見 被告陳張誌、楊善米與證人楊明儒間有關之毒品係甲基安非 他命無訛。佐以證人楊明儒於105年2月26日被查獲施用毒品 ，經臺灣南投地方法院以105年度毒聲字第71號裁定送觀察 勒戒，是被告楊明儒就自被告陳張誌、楊善米販入之毒品係 甲基安非他命自無誤認之虞，所述堪予採信。
⒌被告楊善米並無施用毒品前科，105年2月25日經警採尿送驗 後迄今亦無分案觀察勒戒，有臺灣高等法院前案案件異動查 證作業可憑（見本院卷第137頁反面）。然被告陳張誌與楊 善米二人於95年間結婚後，被告陳張誌復於97年間因施用毒 品案件入監服刑，被告楊善米對於丈夫施用毒品之惡習，自 然知曉。被告楊善米於原審審理中亦供稱：「我大概知道我 交付的東西是毒品」、「陳張誌是因為懶惰接電話，都叫我 接，然後告訴我怎麼回答對方」、「（問：陳張誌是不是因 為吸毒，所以白天也都在睡覺？）是，渾渾噩噩的樣子。」 等語（見原審卷一第83頁反面），已陳述其丈夫身陷毒癮無 法正常生活之情。參以通訊監察105年1月1日22時30分之譯 文，被告陳張誌以行動電話門號0000000000號撥打被告楊善 米所持用之行動電話門號0000000000號，被告陳張誌在電話 中對被告楊善米說：「剛才那個『糖』你沒有拿給我喔？」 被告楊善米答以：「沒啊!放在桌上啊!」被告陳張誌又說： 「你幫我拿一包過來啦!」被告楊善米回以：「嘿啦!馬上過 來啦!」（見原審卷一第156頁反面）。被告陳張誌於原審供 承上述對話，確實是要拿稀釋毒品之葡萄糖等語（見原審卷 一第172頁反面）。由此可知，被告楊善米對於丈夫即被告 陳張誌毒品惡習無力制止，故而在被告陳張誌吸毒渾渾噩噩
之際，於如附表11、13、14、19所示之購毒者楊明儒上門購 毒時，只好出面與之進行交易，交付毒品甲基安非他命並收 取毒品價金，洵堪認定。被告陳張誌於本院辯稱楊善米不知 道那是毒品，我騙她是SIM卡云云（見本院卷第149頁），應 均不實在，無可採憑。
⒍按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客 觀之犯罪行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論 其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫 助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成 要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯 罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。 故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院25年 度上字第2253號、27年度上字第1333號、46年度台非字第17 號判例、92年度台上字第5407號判決意旨參照）。又刑法上 所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入 或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金 ，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之 意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為 ，自應論以共同正犯而非從犯（最高法院84年度台上字第56 47號判決意旨參照）。本件參諸被告陳張誌、楊善米、證人 楊明儒之供（證）述及相關毒品交易之通訊譯文等證據資料 ，被告楊善米明知陳張誌係從事販賣毒品以營利之買賣行為 ，而受指示接聽電話、交付毒品甲基安非他命予購毒者並收 取價款，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行 為。參照前揭說明，被告楊善米既已參與送交毒品海洛因及 收取價金之行為，自屬參與實施販賣之犯罪構成要件行為， 被告楊善米顯係以自己犯罪之意思而為之，自應論以共同正 犯，被告楊善米與陳張誌如附表11、13、14、19所示販賣甲 基安非他命犯行，有犯意聯絡及行為分擔甚明，自應負共同 正犯之刑責。
㈢被告陳張誌販賣甲基安非他命9次（即如附表1、2、5、6、9 、10、12、15、16所示）部分：
⒈被告陳張誌對於其有如附表1、2、5、6、9、10、12、15、 16所示販賣甲基安非他命予林建勝、楊明儒、蔡宗憲、陳永 瑞之犯行部分，業據被告陳張誌於警詢、偵訊、原審及本院 審理中，始終自白供承不諱，核與證人即購毒者林建勝、楊 明儒、蔡宗憲、陳永瑞之證述情節相符（見105年度偵字第 2185號卷一第14、41至43、225頁反面至226頁反面、252頁
）。復有如附表1、2、5、6、9、10、12、15、16所列之通 聯紀錄及相關毒品交易通訊譯文可資佐證，足認被告陳張誌 之自白與事實相符，堪以採信。
⒉又依被告陳張誌及上開購毒者之所述，被告陳張誌與之交易 之毒品係甲基安非他命無訛。佐以林建勝有多次施用毒品前 科，104年11月30日被查獲一次施用第一、二級毒品、105年 2月26日再被查獲施用第一、二級毒品（見原審卷一第118頁 前科表、第121頁起訴書、判決書），楊明儒105年2月26日 被查獲施用毒品，送觀察勒戒（見原審卷一第136頁），陳 永瑞有多次毒品前科紀錄（見原審卷一第148至153頁），蔡 宗憲也有多次毒品前科，檢察官於105年3月7日對之進行鑑 定採尿結果，亦呈現第一、二級毒品陽性反應（見原審卷一 第142頁前科表、第144頁起訴書），是渠等就自被告陳張誌 販入之毒品係甲基安非他命自無誤認之虞，所述堪予採信。 ⒊綜上，被告陳張誌如如附表1、2、5、6、9、10、12、15、 16所示販賣甲基安非他命犯行，罪證明確，堪予認定。 ㈣我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣海洛因及甲基安非 他命者均科以重度刑責。又販賣海洛因及甲基安非他命既係 違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並 增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、 資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴 謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之情評估等情 形，而異其標準，非可一概而論；販賣之人從價差或量差中 牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。且海洛因 及甲基安非他命量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一 般人當無干冒重度刑責而提供海洛因及甲基安非他命給他人 之可能。本件被告陳張誌、楊善米與前揭購毒者均非至親， 且購毒者前揭各次購買毒品時，確有交付對價係屬有償之行 為，有如前述，前揭各次販賣海洛因、甲基安非他命所為部 分，均係基於營利之意圖，自合於一般客觀存在之經驗法則 及論理法則。
二、論罪科刑及沒收：
㈠查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項 第1、2款所列之第一、二級毒品，不得非法販賣、持有。故 核：
⒈被告陳張誌所為附表8之犯行，係犯一行為同時觸犯毒品危 害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、第2項之販賣 第二級毒品罪，應依想像競合規定，從一重論以販賣第一級 毒品罪處斷。起訴書第12頁雖僅敘及販賣毒品為海洛因，然 依被告陳張誌及購毒者之所述，此次交易亦有甲基安非他命
，為想像競合之事實擴張，原審及本院已於審理中諭知此部 分事實擴張與法律意旨，自應併予審理。
⒉被告陳張誌如附表1、2、5、6、9、10、12、15、16所示部 分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品 罪。
⒊被告陳張誌、楊善米如附表11、13、14、19所示部分，均係 犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告 陳張誌與楊善米間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 ⒋被告陳張誌、楊善米前述各次為販賣而持有第一、二級毒品 之低度行為，分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。 ⒌被告陳張誌如附表8所示販賣第一級毒品一罪，附表1、2、5 、6、9、10、11、12、13、14、15、16、19所示販賣第二級 毒品計十三罪；被告楊善米如附表11、13、14、19所示販賣 第二級毒品計四罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰 。
㈡刑之減輕說明：
⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審 判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白 ，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所稱偵查 中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白， 以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自 白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述 之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為 態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、 阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白，最高法院99 年度台上字第4962號判決意旨可資參照。被告陳張誌如附表 8所示販賣第一級毒品一罪，附表1、2、5、6、9至16、19所 示販賣第二級毒品計十三罪；被告楊善米如附表11、13、14 、19所示販賣第二級毒品計四罪，渠等於偵查及審理中均曾 自白，已如前述，依前揭說明，均應依毒品危害防制條例第 17條第2項規定，減輕其刑。
⒉刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權 ，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為 人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則 與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感 情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審 酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑 時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），
予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定 最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年 度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告陳張誌犯販賣第 一級毒品罪部分，乃無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其 行為固屬不當，應予非難，然考量被告陳張誌所為販賣第一 級毒品之次數僅1次，所得為1萬元，販賣對象僅1人，是從 犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度，猶失之過 苛，對照其犯行之情節，仍嫌過重，顯有情輕法重之情形， 且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量毒品販賣 者之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客 觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，本院認雖已依 上開規定減輕其刑，惟原法定低度刑期對被告陳張誌猶嫌過 重，爰依刑法第59條之規定，就被告陳張誌所犯附表8販賣 第一級毒品罪部分，遞減輕其刑。
⒊至被告陳張誌、楊善米所犯販賣第二級毒品罪部分，經考量 第二級毒品對社會秩序及國民健康之危害非輕，被告二人明 知政府嚴格查緝販賣毒品之行為，竟仍為販賣第二級毒品甲 基安非他命之犯行，嚴重影響社會治安，且販賣第二級毒品 罪最輕本刑為有期徒刑7年，被告二人均己依毒品危害防制