臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第1367號
上 訴 人
即 被 告 陳怡彰
選任辯護人 鄭崇煌律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地
方法院104年度訴字第549號中華民國105年8月1日第一審判決（
起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署104年度偵字第9334號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、陳怡彰知悉未經許可不得持有具有殺傷力之改造手槍，竟於 民國(下同)104年5月間某日，在彰化縣鹿港鎮「忠義廟」前 ，由陳世敏（業於104年8月25日死亡）交付改造手槍1支（ 槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）及子彈3顆（無證 據證明具有殺傷力）後，即將該改造手槍及子彈攜回其位於 彰化縣○○鄉○○村○○巷00號之0住處而持有之。嗣因陳 怡彰不滿其女友於中秋節時與前夫一起烤肉，乃於104年10 月11日中午12時許，持上開改造手槍及子彈，前往彰化縣○ ○鄉○○村○○巷00○00號民宅，對空擊發3次，嗣因住戶 報警處理，經警至現場扣得已擊發之彈殼3顆，並調閱監視 錄影畫面而循線查獲，其後陳怡彰於104年10月11日晚上8時 許，至彰化縣警察局鹿港分局投案，並交付上開改造手槍（ 槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）供警扣押。二、案經彰化縣警察局鹿港分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而不 符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者，均經本 院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及 辯護人均不爭執其證據能力，本院審酌前開證據作成或取得 之情況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之狀況 ，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法 第159條之5之規定，皆具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
前開犯罪事實，業據上訴人即被告陳怡彰(以下簡稱被告)於 警詢、偵訊及原審與本院審理時均坦承不諱（見偵卷第5至6 、29至30頁，原審卷第18頁背面、71頁背面、本院卷第52頁 、79頁），並有彰化縣警察局鹿港分局扣押筆錄、扣押物品
目錄表、扣押物品收據、彰化縣警察局槍枝初步檢視報告表 、彰化縣警察局鹿港分局105年4月11日鹿警分偵字第000000 0000號函暨所附刑案現場勘查報告及照片、105年6月13日鹿 警分偵字第0000000000號函暨所附內政部警政署刑事警察局 送鑑槍枝及彈殼比對結果函（105年5月11日刑鑑字第000000 0000號），以及監視器錄影翻拍照片共12張（見偵卷第8至 15頁，原審卷第35至48、60至61頁）在卷可稽，復有扣案之 改造槍枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）1支及 彈殼3顆可資佐證，足認被告前開任意性自白與事實相符。 又該扣案之改造槍枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣 1個）1支，經送刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑定，認 送鑑手槍（槍枝管制編號0000000000號），係改造手槍，由 仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功 能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有該局 104年11月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份（見偵卷第 39至40頁背面）附卷可參。是上開槍枝核屬槍砲彈藥刀械管 制條例第4條第1項第1款所列管之可發射子彈具有殺傷力之 槍枝，係依同條例第5條所定，未經主管機關許可，不得持 有之管制物品，堪以認定。從而，本案事證明確，被告前開 犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑及沒收：
㈠按持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，而非狀態之 繼續，亦即一經意圖犯罪而持有槍枝，該罪雖告成立，但其 完結，須繼續至持有行為終了之時為止（最高法院79年度臺 非字第264 號判決要旨可資參照）。是核被告所為，係犯槍 砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子 彈具有殺傷力之改造槍枝罪。
㈡被告及辯護人雖主張報案人報案內容僅指稱有聽到槍聲，並 未指證係何人開槍，被告主動向警方投案並報繳槍枝，且警 方係於案發當天下午五點左右做居民訪查，並於當日下午六 、七點左右完成筆錄製作，才移送至鹿港分局，而被告於當 日下午四點左右就已透過郭○○議員向鹿港分局報案自首， 依照最高法院之判例，本件應符合自首之要件，請依刑法第 62條自首之規定減輕其刑；另被告持有該槍枝僅係對空擊發 ，並無傷害人之故意及行為，請再依槍砲彈藥刀械管制條例 第8條第6項規定減輕其刑；此外，被告所犯有情輕法重之情 ，亦請依刑法第59條酌減其刑等語
㈢惟按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第 62條前段定有明文。次按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵 查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其
發生嫌疑時，即得謂為已發覺；而所謂發覺，不以有偵查犯 罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根 據得為合理之可疑者，亦屬發覺（參照最高法院72年台上字 第641號判例及97年度台上字第5969號判決意旨）。又自首 以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被 告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認 為自首（最高法院26年上字第484號判例要旨亦可參照）。 經查證人陳○○於104年10月11日中午12時許，聽到屋外有 三聲怪異聲音，至屋外查看時，發現有1顆彈殼遺留，隨即 撥打110報警處理，經警接獲勤務中心通報，並通報線上巡 邏人員、分局鑑識小組到達現場勘查，查證現場確實有開槍 之跡證，警員楊○○奉指示趕往現場調閱案發現場住戶監視 器，發現1名男子手持槍枝在○○巷00號庭院內四處探查後 對空鳴槍，詢問庭院內住戶表示該男子一樣居住在同安村， 但皆不願透露該男子真實身分，警員楊○○乃剪取調閱監視 器畫面嫌疑人臉部正面之影像，而於同日15時39分59秒親自 登入內政部警政署之「戶役政資訊連結」及「國民身分證相 片影像」查詢作業系統，與其中之影像檔資料比對結果，與 監視器影像男子臉型相符者為被告（陳怡彰），遂得知該涉 嫌開槍之男子即係被告等情，有證人陳○○於警詢中之證述 及彰化縣警察局鹿港分局104年10月22日鹿警分偵字第00000 00000號函暨所附員警職務報告書與彰化縣警察局105年11月 7日彰警防字第00000000號函暨所附之國民身分證相片影像 檔資料在卷可稽（見偵卷第7頁及其背面、34至35頁、本院 卷第69頁、70頁）。又依證人即警員楊○○於本院審理時證 稱：「（被告自首的時間是104年10月11日晚上8點20分，在 這個時間點之前，你們就已經知道開槍的人就是陳怡彰？) 下午我們就知道了，電腦有調頭像出來。」、「（電腦調出 陳怡彰的頭像，確認這個人是陳怡彰，大概是什麼時候？） 下午約3點到4點。」、「（但是陳怡彰的大頭照出來的時間 點是下午3、4點，當時你們有去抓人嗎？）還沒有。」、「 （沒有去抓人的原因是什麼？）當時我在現場是先向被害人 、證人做確認，當時拿著頭像去問他們，確定是不是這個人 。」、「（當時沒有馬上抓人的原因是要再做筆錄確認？） 對。」等語，足見本案之承辦員警於104年10月11日下午3時 39分59秒親自登入內政部警政署之「戶役政資訊連結」及「 國民身分證相片影像」查詢作業系統，比對監視器影像後旋 即得知被告係該涉嫌開槍之男子，此不僅比被告於104年10 月11日晚上8時20分許，始前往彰化縣警察局鹿港分局投案 並接受訊問（見偵卷第5至6頁之被告於鹿港分局偵查隊之查
筆錄1份），早了4個多小時即已知悉被告涉案。即若被告與 辯護人嗣於本院審理時又聲稱被告於案發當日晚上8時20分 前往彰化縣警察局鹿港分局接受訊問前即已託縣議員郭○○ 打電話自首，惟依被告於本院供稱：「（你主張有自首，你 是當天的幾點去找民意代表的？）當天下午四點左右。」、 「（審判長問你請民意代表幫你做什麼事情？)請他帶我去 警察局自首。」、「（那民意代表是幾點帶你去警察局的？ ）下午四至五點之間，民意代表帶我去警察局的時間點是五 點。」、「（這期間有沒有打電話給警察局說你要去自首、 投案？）有，是縣議員郭○○打的，他是打給鹿港偵查隊的 隊長。」、「（議員是幾點打電話的？）我去議員那裡說我 要自首的時候，他就馬上打電話了。」、「（你為什麼會記 得你找議員的時間是下午四點？）我是去議員的服務處找他 ，當時我先回家跟我父母講事情後，我就直接去縣議員那裡 ，我有看時間，所以知道是四點。」等語。足徵被告縱於前 往彰化縣警察局鹿港分局接受訊問前確有託縣議員郭○○打 電話自首，亦已在當日下午4時，此時有偵查權限之員警楊 ○○亦已知悉被告涉犯本案甚明，從而，被告並非對於未發 覺之罪自首即屬無疑。至楊○○警員嗣於當日下午5時之後 再回現場訪查附近居民，目的係做指認筆錄，以便追捕嫌犯 （即被告），應無礙於本案係已經有偵查權限之員警發覺情 形。被告所辯及辯護人之辯護均無足採。另槍砲彈藥刀械管 制條例第8條第6項之減刑要件，係針對空氣槍部分，而被告 所持有者，非屬空氣槍，自不得以該條減輕其刑，辯護人此 部分主張，亦不足採。又辯護人請求再依刑法第59條之規定 對被告酌減其刑，並為附條件緩刑之宣告乙節，經查被告持 有具有殺傷力之改造手槍已屬不該，又因不滿女友與前夫一 起烤肉，即持上開改造手槍及子彈，前往民宅，對空擊發3 次，其對社會秩序之危害不輕，其所為在客觀上即顯不足以 引起一般同情，而有情輕法重之情，自與該條之規定不合， 而無依該規定減輕其刑餘地，更與刑法第74條宣告緩刑之要 件不符，是辯護人此部分主張，亦屬無據，不足憑採。 ㈢原審因而以被告罪証明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項，刑法第11條前段、第2條第2項、第42條第3項前段 、第38條第1項等規定，並審酌被告非法持有改造槍枝，所 為對社會治安造成潛在之危險性，且持之於民宅前對空擊發 3次，所為實不足取，惟念及其非法持有槍枝期間未久，犯 罪所生危害有限，且於犯後坦承犯行之犯後態度，暨其生活 狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑叁年肆月，併科 罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算
壹日。並認公訴人雖就被告前揭犯行具體求刑有期徒刑3年 ，惟以處如上所示之刑為適當，公訴人之求刑，核屬過輕。 復以被告行為後，刑法業於104年12月30日修正，於105年7 月1日施行，增訂第5章之1沒收，繼於105年6月22日修正沒 收章節中之第38條之3，於同年7月1日施行。是本案關於沒 收部分，一律適用裁判時即修正後刑法之規定。因此就扣案 之改造槍枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）1支 ，具有殺傷力，不問屬於犯罪行為人與否，依刑法第38條第 1項之規定宣告沒收。原審上開認事用法，核無違誤，量刑 亦確已依刑法第57條之規定，詳予審酌各項量刑因素，自無 失之輕重情事，量刑洵屬妥適。被告上訴意旨仍執陳詞，以 其係自首，及已坦承犯罪，且未以飾詞辯解，又所犯情節尚 非無可憫恕，請求依刑法59條酌減其刑並為附條件緩刑之宣 告等語，核無足取，已詳如前述，其上訴指摘原判決不當， 委無可採，而為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官許萬相到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 21 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 林 宜 民
法 官 林 榮 龍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳 伊 婷
中 華 民 國 105 年 12 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，
處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。