臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第1172號
上 訴 人
即 被 告 郭芳政
上上訴人因違反森林法案件，不服臺灣臺中地方法院105年度訴
字第192號中華民國105年6月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
中地方法院檢察署104年度偵字第16893號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣張界政（另經原審以101年度訴字第1538號判決判處有期 徒刑9月，緩刑4年確定）因工作之機會而知悉臺中市和平區 省道臺8線下線道路7公里處（位於八仙山事業區第76林班地 內，並經編入第1422號水源涵養保安林，屬行政院農業委員 會林務局東勢林區管理處【下稱東勢林區管理處】麗陽工作 站管轄），有前因不詳原因橫倒在該處而仍在上開林務機關 管領支配下之屬於森林主產物之肖楠木（為針葉一級肖楠木 ），乃向林志龍、張柏基（均經原審以101年度訴字第1538 號判決判處有期徒刑7月，緩刑4年確定）、洪慶輝（另經原 審以101年度訴字第1538號判決判處有期徒刑8月，上訴後經 本院以101以年度上訴字第2017號判決駁回上訴而確定）、 郭芳政及真實姓名年籍不詳，綽號「大衛」之成年男子等人 提議竊取前開森林主產物肖楠木以出售分款。後郭芳政即與 張界政、林志龍、洪慶輝、張柏基、「大衛」共同意圖為自 己不法之所有，基於竊取森林主產物之犯意聯絡，於民國 101年4月17日下午，一同搭乘張界政所提供車牌號碼00-000 0號廂型車（下稱A車）、車牌號碼0000-00號自用小貨車（ 下稱B車）上山後，郭芳政先於一旁工寮內等待，其餘人等 則於同日晚間10時許至前開保安林內，先由張界政駕駛其向 不知情之李曜州借得之挖土機將前開肖楠木吊至路上，再由 張柏基量尺寸並持張界政所有之鏈鋸裁割成2截後，洪慶輝 即將B車開至一旁，由張界政操控挖土機吊起肖楠木，其他 人則在旁一同扶搬前開肖楠木，而共同將前開肖楠木搬至B 車內，後即由張界政駕駛A車搭載林志龍、張柏基於前方領 路及注意有無查緝人員，郭芳政駕駛張界政原停放於山上工 寮之紅色車牌號碼不詳廂型車（下稱C車）搭載「大衛」於 後方戒備，以護送中間由洪慶輝駕駛載有前開肖楠木之B車 下山，而共同以車輛將贓物搬運離開現場而行竊得逞。嗣於 101年4月18日凌晨0時40分許，A、B車行經臺中市和平區省 道臺8線34公里處時，因員警已先行接獲管制站通知前開車
輛有拒絕受檢而甚為可疑，將A、B車攔查而當場查獲張界政 、林志龍、洪慶輝、張柏基4人，並在B車內扣得前開森林主 產物肖楠木2塊，及在A車內扣得張界政所有供竊取前開森林 主產物所用之鏈鋸1臺（含鏈鋸之配件工具1批）等物，郭芳 政、「大衛」則趁隙逃逸。
二、案經臺灣高等法院臺中分院告發由臺灣臺中地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未 經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事 人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據 可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當 事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真 實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢 進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決以下所 引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，公訴人、被 告均對於證據能力表示無意見，本院審酌上開證據資料作成 時之情況，尚無違法取證或不當之情形，復均與本案之待證 事實間具有相當之關聯性，且被告亦未於言詞辯論終結前聲 明異議，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認具有 證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告郭芳政固坦承曾於前揭時間與證人張界政等人一同 上山，並駕駛C車搭載「大衛」下山等情，惟矢口否認有何 違反森林法之犯行，辯稱：是張界政叫其上山幫忙把C車開 下來，其上山後都在工寮內喝酒，等到張界政打電話通知其 要下山了，其就駕駛C車搭載「大衛」距離A、B車約1、2公 里行駛在後方，後來其看到臨檢就停在旁邊睡覺，隔天早上 才下山云云。然查：
㈠、本案係因共犯張界政藉由工作機會得悉臺中市和平區之省道 臺8線下線道路約7公里處，有前因不詳原因橫倒在該處之肖 楠木，乃提議竊取變賣得款，並邀約被告、洪慶輝、張柏基 、林志龍及綽號「大衛」之成年男子等人，於101年4月17日
結夥共同竊盜，且以車輛搬運所竊得肖楠木之贓物等情，業 據證人張界政於原審審理時具結證稱：其先前在青山發電廠 開怪手，在清工地時挖到木頭，其想要把木頭載下山，就找 被告、「大衛」、林志龍、洪慶輝、張柏基等人上山，後於 101年4月17日當天，其先開A車搭載被告、張柏基、「大衛 」，洪慶輝開B車，趁下午管制站關閉前上山，並到晚上才 到現場由其和張柏基就先把木頭清出來稍微修剪，之後就打 電話叫洪慶輝把B車開來要裝上車，但因為木頭太長，張柏 基就鋸掉再裝上車，之後其就打電話叫在工寮喝酒的被告準 備下山，之後就由其開A車搭載林志龍、張柏基在前面，目 的是觀看前方有無攔檢以及應對可能之攔檢，第2輛車是洪 慶輝駕駛有蓋的B車載木頭讓人無法從外觀輕易發現，第3輛 則是被告開C車負責押後，因被告在工寮那邊等到那麼晚就 是要等他們偷完肖楠木後負責押後下山等語明確（參原審本 案卷第66至76頁），核與證人洪慶輝於偵查及原審審理中證 稱：本件是由張界政負責分工謀議，其並沒有問張界政其他 人負責什麼事情，當天其是獨自開B車上山，至於張界政開A 車搭載何人其並不清楚，上山後大家先到工寮喝酒，等晚上 沒有人時，由張界政、張柏基去鋸木頭，其則等電話通知去 載木頭，當時林志龍也在場，警察查獲時有2個人跑掉了等 語（參101年度偵字第9623號偵查卷第26頁、原審本案卷第 76至80頁）；及證人張柏基於偵查中證稱：張界政在101年4 月17日早上叫其一起去青山發電廠拿樹，到了之後大家先在 那邊喝酒聊天，等晚上10點才開始行動，由張界政操作怪手 ，其負責裁切，洪慶輝負責開車，其他人則在旁觀看等語大 致相符（參101年度偵字第9623號卷第27頁）；且經證人即 員警盧姝潔於原審審理時證稱：當天派出所接獲管制站保全 打電話表示有2輛車因為時間很晚，且有封閉式廂型車，又 拒絕接受攔檢，很可疑，請他們攔下，其就和另名員警在省 道臺8線34公里處將A、B車攔下，並在A車上發現鍊鋸，及在 B車上發現切割平整的2塊木頭等情綦詳（參原審101年度訴 字第1538號卷第49、50頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、贓物認領保管單、現場及指證照片、空照圖、車號 查詢汽車車籍資料、森林被害告訴書、八仙山事業區第76林 班竊取位置圖在卷可稽（參警卷第36至38、42至45、49、65 至73頁、101年度偵字第9623號偵查卷第40、43至46頁）， 復有扣案之鏈鋸1臺、鏈鋸配件等工具1批可資佐證。又共犯 張界政與被告等人竊取之木類，確屬針葉一級之肖楠木而為 森林主產物，竊取之地點係位於八仙山事業區第76林班地內 ，並經編入第1422號水源涵養保安林，且為東勢林區管理處
麗陽工作站所轄等情，已據證人即該工作站技士王蘊鋐於警 詢及原審審理時證述屬實（見警卷第31頁、原審101年度訴 字第1538號卷第47頁反面、48頁反面），復有東勢林區管理 處101年7月16日勢政字第1013211646號函文1件（見原審101 年度訴字第1538號卷第24頁）在卷可按，是共犯張界政與被 告等人確係竊取森林主產物，且竊盜犯罪處所，係屬森林法 第52條第1項第1款所定之保安林無誤。至起訴意旨雖依證人 林志龍之證述而認被告係與張柏基共同裁切木頭，惟此部分 與證人張界政、洪慶輝、張柏基證述均不相符，是尚難遽此 認定被告之分工情節係裁切木頭，附此敘明。
㈡、被告雖以前詞置辯，惟除證人林志龍外，其餘證人就渠等所 知所見之現場分工情形所述並無扞格之處，業據前述，而就 在工寮等待之被告，證人張界政亦於原審審理中，經原審質 以其原先證述與常情有違後，坦稱被告之分工即係應其要求 駕駛C車押後（參原審本案卷第75至76頁），尚難認證人張 界政、洪慶輝、張柏基前開證述有何不可採之處；且被告於 原審準備程序時供稱：認識張界政約2、3年，先前也在工地 認識洪慶輝、張柏基，至於「大衛」和林志龍都是在當天第 1次見面，（參原審本案卷第42頁反面至43頁），則於被告 與張界政本有交情，與其他人均非熟識，證人張界政於偵查 及原審審理中並曾對被告多所迴護情形下，如被告確僅係幫 張界政開車下山，並未參與前開犯行，既未遭員警攔檢，張 界政、林志龍、洪慶輝、張柏基又豈會於為警查獲初始即 101年4月18日偵查中即均指稱尚有共犯即被告、「大衛」在 逃（參101年度偵字第9623號偵查卷第25至28頁）；此外， 被告既供稱：並不知道A、B車遭攔查，是隔天將C車開回家 後才打電話要求張界政來取車等語（參原審本案卷第43頁） ，顯無與張界政同行之必要，則被告若非為等待張界政等人 竊取木頭後一同下山並押後注意有無攔查，又豈會無視山區 道路夜間危險難行，於下午上山後等到近午夜始開車搭載原 本毫不相識之「大衛」下山，所為實與常情有違。是被告前 開辯解均為事後卸責之詞，不足採信。
㈢、依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係 ，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故必其證據與判斷 待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之 事實，而為不同之認定，始足當之。若屬不能調查或所證明 之事項已臻明瞭，自屬欠缺調查之可能性或必要性（最高法 院103年度台上字第628號判決意旨參照）。被告雖聲請詰問 證人張柏基，惟證人張柏基經本院合法傳拘並未到庭，復經 臺灣臺中地方法院檢察署通緝中，而被告對證人張柏基經本
院傳拘無法到庭亦表示「無意見」。是證人張柏基所在不明 致傳喚、拘提未到，客觀上顯有不能調查之情形，自屬欠缺 調查之可能性。
㈣、綜上所述，被告確有參與本案竊取森林主產物之犯行，其所 辯無非卸飾之詞，不足採信，事證明確，其犯行洵堪認定。二、論罪科刑
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查：被告郭芳政行為後，森林法第52條 業於104年5月6日修正公布，並自104年5月8日生效施行，修 正前森林法第52條第1項規定：「竊取森林主、副產物而有 左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科贓額2 倍以上5倍以下罰金。」修正後森林法第52條第1項規定：「 犯第50條第1項之罪而有下列情形之一，處1年以上7年以下 有期徒刑，併科贓額5倍以上10倍以下罰金」，除增訂犯罪 之行為態樣，擴張至森林法第50條第1項所規定之竊盜森林 主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買或媒介贓物，並將法 定本刑「6月以上5年以下有期徒刑」提高為「1年以上7年以 下有期徒刑」，亦將罰金刑自「併科贓額2倍以上5倍以下罰 金」提高為「併科贓額5倍以上10倍以下罰金」，經比較新 、舊法，修正後之規定並未有利於被告，揆諸上揭說明，本 案被告自應適用行為時即修正前森林法第52條之規定予以論 科。
㈡、森林法第15條第3項規定「國有林產物之種類、處分方式與 條件、林產物採取、搬運、轉讓、繳費及其他應遵行事項之 處分規則，由中央主管機關定之」，行政院農業委員會因之 據以訂定發布「國有林林產物處分規則」，其第3條第1款明 定所謂主產物係指生立、枯損、倒伏之竹木及殘留之根株、 殘材而言。是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍 為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離， 而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等。至其與所生長土地 分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問，即 便係他人盜伐後未運走之木材，既仍在管理機關之管領力支 配下，如予以竊取，仍屬竊取森林主產物（最高法院93年臺 上字第860號判例意旨參照）。另按犯森林法第52條第1項之 罪而兼具數款加重情形時，因竊取行為祇有1個，仍祇成立1 罪，尚非法條競合或犯罪競合（最高法院69年臺上字第3945 號判例意旨參照）。又按森林法第52條第1項第4款後段所定 僱使他人犯之者，係指僅有僱使他人行為，而非直接實施犯 罪行為者而言，如僱使他人而與其夥同竊伐森林立木，則其
僱使他人行為已為實施行為所吸收，即應依結夥2人以上竊 取森林主副產物罪相繩，而不能僅以僱使他人犯罪論（最高 法院47年臺上字第1580號判例意旨參照）。再按森林法竊盜 罪為刑法竊盜罪之特別法，依特別法優於普通法原則，自應 優先適用森林法竊盜罪處斷。查：被告與共犯行竊地點確屬 保安林，已如前述；又被告與共犯所共同竊取之前揭肖楠木 雖係因不詳原因而位於上開地點，惟既仍在國有林班地內， 自仍屬森林之主產物至明。是核被告所為，係犯修正前森林 法第52條第1項第1款、第4款、第6款之於保安林，結夥2人 以上，為搬運贓物，使用車輛竊取森林主產物罪。㈢、被告與張界政、林志龍、洪慶輝、張柏基、「大衛」間，有 犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
三、原審認被告罪證明確，適用修正前森林法第52條第1項第1款 、第4款、第6款、刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28 條、第42條第3項、修正前刑法第38條第1項第2款（應更正 為修正後刑法第38條第2項前段，原審未及適用）等規定， 審酌被告不思循正途賺取財物，而以竊取國家森林資源方式 謀財，惡性非輕；惟非本案主謀，係受張界政邀集而共同為 前揭犯行；前開肖楠木係早即因不詳原因而在該處之森林主 產物肖楠木，材積計1.16立方公尺，山價達新臺幣（下同） 3萬4951元，有森林被害告訴書1份在卷可佐（參101年度偵 字第9623號偵查卷第43頁）；森林具有涵養土地、水土保持 、物種保持、氣候調節等重大功能，是國家保護環境法益之 體現，山林之保護更是為了替在臺灣生活之人民世世代代求 一個永續發展，是以任何惡意破壞山林之行徑，不啻是在掠 奪森林資源，亦在殘害國人生存環境之健全，不宜輕縱；暨 審酌其犯罪後迄原審審理時仍矢口否認犯行之犯後態度、於 本案之犯罪分工、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處有 期徒刑10月；復說明：⑴森林法第52條竊取森林主、副產物 罪，其法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，併科贓額2倍以 上5倍以下罰金；其贓額之計算，又以原木山價為準，並不 以交易價格之「市價」為準（最高法院81年度臺上字第1758 號判決意旨參照）。又森林法第52條第1項所載併科贓額2倍 以上5倍以下之罰金，其贓額之計算，應以行為人竊取森林 主（副）產物時，被害客體之原木山價為準，如係已就贓物 加工或搬運者，自須將該項加工與搬運之費用，扣除計算； 又森林法第52條第1項之加重竊取森林主產物罪，關於併科 罰金部分，係以贓額（即山價）之倍數（2倍至5倍）為準據 ，自屬刑法第33條第5款之特別規定（最高法院47年臺上字 第1095號判例、95年度臺上字第2020號判決意旨參照）。再
按森林法於87年5月27日修正時，相關罰金之條文均已修正 為以新臺幣為罰金之單位，雖同法第52條罰金刑未予修正， 然考其原因，應係森林主（副）產物之山價（贓額），隨個 案而有不同，無法確定金額，致未修正，並非有意保留銀元 為計價單位，同法之罰金條文既均已修正為以新臺幣為貨幣 單位，解釋上同法第52條之貨幣單位亦應與其他條文相同（ 臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第20號 研討結果參照）。查被告與共犯竊取之前開贓物，山價計為 3萬4951元，經審酌被告前開犯案情節，爰依森林法第52條 第1項之規定，併科處贓額3萬4951元2倍之罰金即6萬9902元 ，並諭知易服勞役之折算標準。⑵扣案鏈鋸1臺（含鏈鋸之 配件等工具1批）係共犯張界政所有供渠等本案犯罪所用之 物，業據證人張界政於另案審理中證述在卷（參原審法院 101年度訴字第1538號卷第52頁），爰依修正前刑法第38條 第1項第2款規定（應更正為修正後刑法第38條第2項前段， 原審未及適用）予以宣告沒收。經核原判決認事用法並無違 誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴意旨猶執前詞否認 犯罪，其上訴為無理由，應予駁回。
四、被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日經 修正公布，並自105年7月1日起施行。扣案之共犯張界政所 有供犯罪用之鏈鋸1臺（含鏈鋸之配件等工具1批），無論依 修正前後之刑法，均應宣告沒收，原審未及適用修正後刑法 第38條第2項前段規定，而依修正前刑法第38條第1項第2款 規定諭知沒收，尚不影響判決之結果，並不構成應予撤銷原 判決之理由，而由本院逕予更正適用修正後刑法第38條第2 項前段即可。另車號00-0000號自小客車係張界政所有供犯 罪所用之物，固據張界政於偵查中供明在卷（偵卷第25頁反 面），惟該車輛價值不斐，而本案竊取之前開贓物，山價計 為3萬4951元，如諭知沒收該車輛，顯然過苛，依修正後刑 法第38條之2第2項規定，不予諭知沒收；又張界政供以犯罪 用之挖土機1台，係弘鳴環保工程有限公司所有，業據證人 李曜州於警詢時供述明確，而2727-ZE自小貨車則係張界政 向他人借來，均非本案犯罪行為人所有，爰不予宣告沒收， 附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 21 日
刑事第一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 何 志 通
法 官 簡 源 希
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 恒 宏
中 華 民 國 105 年 12 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前森林法第52條
竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科贓額2 倍以上5 倍以下罰金：
一、於保安林犯之者。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。三、於行使林產採取權時犯之者。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者 。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備 者。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚瓦或其他物 品之製造者。
前項未遂犯罰之。
第1 項第5 款所製物品，以贓物論，沒收之。
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