臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第1044號
第1047號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳信雨
選任辯護人 劉嘉堯律師（法律扶助律師）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中
地方法院104年度訴字第1072號、105年度訴字第62號中華民國10
5年5月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署10
4年度偵字第20852、23396、27681號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品及定應執行刑部分，均撤銷。
陳信雨意圖販賣而持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年陸月。扣案之第二級毒品甲基安非他命捌包（驗餘淨重合計拾玖點伍壹壹肆公克）沒收銷燬之；扣案之電子磅秤貳臺沒收。陳信雨被訴成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品部分，無罪。其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、陳信雨前因不能安全駕駛致交通危險案件，經臺灣臺中地方 法院以102年度沙交簡字第545號判決判處有期徒刑 2月，如 易科罰金，以新臺幣（下同）1000元折算 1日確定，於民國 103年3月18日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，於104年9 月17日上午6時10分前某時，以不詳方式取得甲基安非他命8 包（起訴書及原判決均誤為 9包）後，即基於意圖販賣而持 有第二級毒品之犯意，將其上開取得之第二級毒品甲基安非 他命，放置在臺中市○○區○○路 0段000巷0號住處內，等 候他人與其聯繫購毒而繼續持有之。嗣於104年9月17日 6時 10分許，王雯鈴（85年 6月生，已滿18歲並非少年）因受陳 源福等人挾持（陳源福所涉殺人未遂等案，另由檢察官偵辦 中），被迫以通訊軟體FACEBOOK聯絡陳信雨，並傳送名為「 逆天而行」之人急需毒品之對話訊息截圖，向陳信雨佯稱朋 友意欲購買甲基安非他命，而引誘陳信雨外出赴約。陳信雨 遂駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車，搭載不知情友人蔡 名軒，前往臺中市太平區新興路與旱溪東路口之「7-11便利 商店」，惟陳信雨到場後，旋遭陳源福及其同夥少年鍾○豪 、古○勝、姚○一等人（另由原審法院少年法庭審理中）持 棍棒毆打，致陳信雨頭部重創昏迷。嗣於同日 7時30分許， 陳信雨被送往國軍臺中總醫院就醫時，因護理人員徐婉慈為
確認傷患身分，故而將陳信雨隨身攜帶之側背包開啟檢視， 發現其內放置第二級毒品甲基安非他命 7包、第三級毒品愷 他命 1包（純質淨重未達20公克，不另成罪）、及其所有供 秤量分裝毒品以利販賣使用之電子磅秤 1臺等物，徐婉慈立 即報警處理，經警前來查扣上開物品後，隨後又於陳信雨所 駕駛之上開自小客車內，另扣得甲基安非他命1包、吸食器1 組（供施用）、及其所有供秤量分裝毒品以利販賣使用之電 子磅秤1臺，而循線查獲上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵辦，及臺中 市政府警察局第二分局、太平分局報告臺中地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力取捨之意見：
一、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208 條規定囑託醫院、學校 或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提 出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208 條所 規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第 159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形，最高法院96年 度台上字第6842號刑事判決著有明文。而刑事訴訟之鑑定， 為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機 關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研 判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法 第198 條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下 列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經 驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」第208條第1項 前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之 機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案 實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或 某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法 所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及 檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合，最高法院96年 度台上字第4177號刑事判決亦論述詳盡。本件卷附衛生福利 部草屯療養院鑑驗書，係警察機關依照上級檢察機關首長函 示指定送請鑑定所得結果，並已載明鑑定方法，依據刑事訴 訟法第159 條之立法理由及同法第206條第1項、第208條第1 項之規定，自得作為證據。
二、又按刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞例外，即英美法所稱 之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官 、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不
符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要 件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證 據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證 事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定 ，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不 知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實 質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述 與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先 前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例 如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾 ，或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件，被害人已結 婚，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般供述證 據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指 就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存 在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述 內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最 高法院96年度台上字第4365號刑事判決參照）。證人王雯鈴 於偵查及原審審理時所為證述內容詳盡，並無較諸警詢時簡 略之情形，且已足為判斷被告前揭犯行之認定基礎，並無捨 其於警詢時之證述內容，即無從以其他證據取代之特殊情事 。至於證人董依婷、廖志崇於警詢時之證述內容，則與被告 此部分之意圖販賣而持有第二級毒品犯行並無直接關聯，縱 予摒棄不用，對於此部分之事實認定亦不生影響。是以上開 證人於警詢時之證述內容，既為被告以外之人於審判外之陳 述，屬傳聞證據，又不具刑事訴訟法第159條之2所規定之「 可信性」及「必要性」要件，且選任辯護人亦於本院行準備 程序時否定其證據能力（詳參本院卷第52頁正面），本院認 為該項證述既不符合前揭傳聞例外之規定，應回歸適用刑事 訴訟法第159條第1項而認其無證據能力。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨， 在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權 ，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之 解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據
，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形 為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證 據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意 旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第 159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得 為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加 「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之 規定」為要件。惟如符合第159 條之1第1項規定之要件而已 得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力， 最高法院104年度第3次刑事庭會議決議亦可資參照。本案下 列所引用之其餘被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑 事訴訟法第159 條之1第1項規定之情形，且公訴人、上訴人 即被告陳信雨（下稱被告）及辯護人於本院行準備程序時， 並未爭執此部分供述證據之證據能力（詳參本院卷第52頁正 面至第54頁反面），另於本院依法調查上開證據之過程中， 亦已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不 得為證據之情事，惟公訴人、被告及辯護人並未於言詞辯論 終結前聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違 法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應 具有證據能力。
四、而被告於警詢及偵訊時就前揭意圖販賣而持有第二級毒品犯 行所為之自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴 、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法 之情事。上開自白調查結果，亦與卷內其他證據資料所呈現 之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得 作為證據。
五、復按刑事訴訟法第159 條至第159條之5有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規 範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當 時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無 傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並 已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之 其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、 被告、辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造 、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證 據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體認定之依據：
一、訊據被告陳信雨對於上開時、地接獲王雯鈴以FACEBOOK聯繫 後，旋即攜帶扣案之甲基安非他命 8包前往臺中市太平區新
興路與旱溪東路口之便利商店赴約等情固坦承不諱，惟矢口 否認有何意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯行， 並於本院辯稱：當天是因為王雯鈴說綽號「逆天而行」之人 需要毒品，叫伊過去送毒品給「逆天而行」，所以伊就過去 看看，目的就是要請「逆天而行」施用毒品，而王雯鈴在FA CEBOOK只跟伊提到有朋友需要毒品，但伊並不認識「逆天而 行」，伊自己開車過去，到達時就遭到毆打，而王雯鈴則已 經躲在「逆天而行」之車內，所以伊並沒有將毒品交給「逆 天而行」等語（詳參本院卷第50頁正面至第51頁反面）。選 任辯護人則為被告辯護稱：扣案毒品是被告為廖志崇保管， 而由廖志崇經第二審法院以證人身分傳拘未到乙節，亦可證 明廖志崇畏罪而不敢到庭，被告並不認識「逆天而行」，惟 王雯鈴與廖志崇關係非淺，被告純係因為王雯鈴有毒品需求 而前往赴約，不能認定其有何販賣毒品之意圖，可能只是單 純持有等語。
二、惟查：
㈠被告於104 年9月17日上午7時30分許，因遭人毆打成傷，經 救護人員送往臺中市○○區○○路0段000號國軍臺中總醫院 急診室接受診療，當時急診室護理人員徐婉慈為及時確認傷 患身分，乃打開被告隨身背用之棕色肩背包，發現其內有疑 似毒品共 8包及電子磅秤等物，乃告知正在醫院之員警處理 等情，業據證人徐婉慈於警詢時證述明確（詳參中市警太分 偵字第1040028455號卷【下稱太平分局警卷】第6至8頁）。 經警到場後，先在國軍臺中總醫院扣得被告所有之疑似毒品 8包及電子磅秤1臺，另於同日上午 9時30分許，在臺中市○ ○區○○路000號所停放之被告先前所駕車牌號碼00-0000號 自用小客車內，另扣得被告所有之甲基安非他命 1包、電子 磅秤1臺等物（其餘扣得之吸食器1組與本案無涉），亦有臺 中市政府警察局太平分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、查扣 現場及物品照片在卷足稽（詳參太平分局警卷第14至17頁、 第19至22頁、第31至35頁）。嗣經警將上開扣案毒品送請鑑 驗，其中於國軍臺中總醫院所查扣之8包毒品中，除其中1包 驗出第三級毒品愷他命成分外（送驗僅淨重0.4474公克，單 純持有不構成犯罪），其餘7包毒品連同在前揭車內查扣之1 包毒品，均經驗出第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重分別 為1.7678公克、3.4349公克、0.3329公克、3.2407公克、3. 4303公克、3.2732公克、3.2564公克、0.7752公克），此有 衛生福利部草屯療養院104年10月5日草療鑑字第0000000000 號鑑驗書在卷可憑（詳參偵字第23396 號卷第53至54頁）， 復有上開共計8包甲基安非他命及電子磅秤2臺扣案足資佐證
。則被告持有前揭甲基安非他命之事實，已堪認定，合先敘 明。
㈡而被告於104年9月21日警詢時業已供承：員警於前揭時、地 所查扣之毒品及電子磅秤，均為伊所有，且當時是綽號「安 爸」之乾女兒王雯鈴以通訊軟體FB聯繫伊要購買安非他命（ 應係甲基安非他命之誤，下同），伊持上開扣案之安非他命 係欲與對方交易等語（詳參太平分局警卷第1至2頁）；被告 並於同日接受檢察官偵訊時供稱：「（問：警方經你送醫後 ，護士在你隨身棕色男用肩背包內發現安非他命7包、K他命 1包，電子磅秤1個，並交給警方扣案，你有無意見？）沒有 意見，包包是我的，裡面的東西是我的。」、「（問：你遺 留在現場的自小客車，警方在車內有發現安非他命 1包、吸 食器1支、電子磅秤1臺，並當場扣押，你有無意見？）沒有 意見，車內的東西是我的。」、「（問：你記得那個人約你 到7-11做何事？）那個人約我到7-11說他要吃糖果，糖果就 是指安非他命，他透過FB逆天而行的人私訊我，我不認識約 我的人，也沒看過，我想說朋友認識。」、「（問：你是否 要去現場交易安非他命給他？）對。」、「（問：你跟上手 購買安非他命的目的，除了打算自己吃，是否還打算賣給別 人？）有這麼打算。」、「（問：你跟上手買 6萬6000元， 你賣給別人多少錢？）1 克也是賣3000元，因為我不想賺太 多，人家要買，我就幫忙。」、「（問：你向上手購買毒品 時，就打算要販賣毒品給他人，或是另行起意販毒？）我是 另行起意才要賣，我想說誰需要我就賣他。」等語（詳參偵 字第23396 號卷第10至12頁）；而被告嗣於原審羈押訊問時 仍供述：「（問：何人打電話給你交易毒品？）我不知道對 方名字，對方透過一個女孩子，男孩子叫什麼我也忘記了， 帳號叫逆天而行，沒有說要買多少，我不認識他，我也不知 道我帶多少安非他命過去，身上有多少就帶多少，身上查扣 的毒品，我平常自己施用比較多，認識的人我才會賣，不認 識的我不會賣，我與我同學開車去現場，去7-11後，我印象 我在金母橋7-11被打，我最後的印象是我被人打，幾個人打 我也不知道，印象中我有聽到有人開槍，現場查獲的毒品都 是我的，8 包毒品都是我分裝的，我都用電子磅秤分裝，但 我可能還沒有分裝好，還沒有吃完。」等語（詳參原審聲羈 卷第6 頁）。則被告於警詢、偵查及羈押訊問時（均屬廣義 之偵查範圍），均已自承其有伺機將毒品販賣予他人之意圖 ，況且被告如無出售毒品之意思，何須在上開訊問時表示： 「我想說誰需要我就賣他」、「不認識的我不會賣」等用語 ？由此觀之，被告顯然已有自己選擇販售毒品對象之評斷標
準，而非完全聽命於他人，或僅為受託代為保管上開違禁物 。則被告所辯自己只是單純持有，不具販賣營利意圖云云， 並未舉證以佐其說，難認屬實。
㈢而本案為警查獲當時，係在被告所攜帶之側背包內扣得總計 7包之第二級毒品甲基安非他命，至於車內僅留有1包甲基安 非他命，此觀卷附搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表即明。則 被告倘若僅係出於無償提供毒品給「逆天而行」1 人施用之 目的，因而攜帶毒品赴約，則其隨身背包內僅須放置足夠他 人1 次施用之少許毒品數量，即可滿足「逆天而行」一時毒 癮發作之施用所需，被告何須刻意在側背包內裝入多達 7包 甲基安非他命，反而只在車內留存 1包毒品？況且被告一再 表明扣案之毒品均為廖志崇所有，伊只是暫時受託寄放而已 （詳參本院卷第50頁反面），則被告既非有權處分之人，又 有何權利得以擅自決定招待他人施用甲基安非他命，而毋庸 要求對方提供任何對價？被告自身經濟狀況既非寬裕，第二 級毒品甲基安非他命又屬價值不菲之違禁物品，被告實無須 慷慨至此，自作主張將毒品贈送他人，毫不顧慮所有權人廖 志崇日後之追究責難甚至要求賠償損失。是以被告所辯：伊 只是過去看看，攜帶毒品前往只是要請「逆天而行」施用， 並無販賣意圖云云，當非實情，尚不足取。
㈣至於被告雖於本院辯稱：伊因為要幫廖志崇擔罪，所以在警 詢及偵查中才會坦承要跟對方交易等語（詳參本院卷第 140 頁反面至第141頁正面）。惟依毒品危害防制條例第5條第 2 項之規定，意圖販賣而持有第二級毒品者，可處 5年以上有 期徒刑，得併科新臺幣 5百萬元以下罰金，其處罰效果不可 謂之不重；至於單純持有第二級毒品罪，則依同條例第11條 第2項，僅處以 2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下 罰金，二者刑責差異至鉅。則被告雖有攜帶第二級毒品甲基 安非他命外出之事實，若無販賣毒品之意圖，卻自願承擔前 揭毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒 品罪責，無異將使自己平白蒙受差距數倍刑期之不利益，被 告根本毋庸虛捏對己不利之事實，徒然自陷重罪並面臨長期 監禁之嚴峻後果。又被告果真如其所辯只是要帶毒品過去送 給「逆天而行」，則被告大可於警詢及偵查中說明自己並無 販賣意圖，或能使其自身及廖志崇均免於遭受前揭重罪之追 訴處罰，亦無任何掩飾其主觀上意欲無償轉讓毒品之必要。 則被告既以自己應訊當時顧及廖志崇利益而為不實陳述云云 為辯，至多僅需就行為主體部分排除廖志崇參與情節即可， 何須捨棄其所認知與事實相符之較輕罪名，反而自承出於虛 構且刑責較重之意圖販賣而持有第二級毒品罪？況依本案被
告攜帶毒品前往赴約之經過觀察，被告僅係透過FACEBOOK與 王雯鈴聯繫後，旋即自行駕車前往臺中市太平區新興路與旱 溪東路口之便利商店，被告出發前並未再與廖志崇有所聯繫 ，廖志崇對此亦無任何具體指示，此一交易過程之發動、聯 繫與執行，本與廖志崇毫無關涉，被告又何來為廖志崇承擔 罪責之理？尤其被告前揭所述為廖志崇承擔罪責乙節，不僅 並非出於廖志崇之授意，且廖志崇亦未就此提供被告任何經 濟上之誘因，業據被告於本院審理時供述甚明（詳參本院卷 第141 頁正面），難認被告存在任何為廖志崇掩飾犯罪之動 機，益徵被告前揭所辯顯與事理不符，無足採信。 ㈤又按刑罰法律所規定之販賣毒品罪，就行為人基於販入以外 之其他原因而持有毒品，嗣意圖營利而賣出之類型，係以另 行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其 他實行犯意之行為者，為販賣毒品罪之著手（最高法院 101 年度台上字第5762號刑事判決參照）。另刑法第25條所謂已 著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已 開始實行者而言，若於著手此項要件行為以前之準備行動， 係屬預備行為。毒品危害防制條例第 4條之販賣毒品罪，於 售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容表示合致時，即可認 為已經著手於實行販賣毒品構成要件之行為（最高法院 101 年度台上字第5452號刑事判決參照）。本件被告既非主動對 外求售毒品，而係接獲王雯鈴以FACEBOOK聯繫有人欲購買毒 品時，始攜帶扣案之甲基安非他命 8包前往赴約，並於到場 後隨即遭人限制行動自由，尚未及進行與販賣毒品行為密切 相關之看貨、議價程序，已如前述。且被告既未能與需求毒 品之人直接洽談，而依卷附被告與王雯鈴在FACEBOOK之對話 過程中，亦未敘明「逆天而行」所欲洽購之毒品數量及金額 （詳參偵字第23396 號卷第33至34頁），則被告明顯未能與 需求毒品之人就買賣毒品之重要內容達成意思合致，揆諸前 揭說明，尚難認被告所為業已達於販賣第二級毒品罪之著手 階段。至多僅能依據被告外在之行為表徵，亦即其得悉有人 欲購買毒品後，隨即攜帶多達 8包毒品至約定地點，而將其 販賣毒品之不法意圖彰顯於外，並參諸被告前揭於偵查中之 自白，據以認定其係基於販賣意圖而持有扣案之第二級毒品 甲基安非他命。
㈥再按「陷害教唆」足以阻斷犯罪之成立，係以被告原無犯罪 之意，全因教唆人之教唆始萌犯意而行為者，始足當之，若 被告原本即有犯罪之意，僅因教唆人之教唆而彰顯其犯行， 自無何陷害可言，不得援引陷害教唆之名義，充作其免責之 藉口（最高法院97年度台上字第3919號刑事判決參照）。證
人王雯鈴當初係先接獲名為「逆天而行」之人以 FACBOOK傳 送「好無聊喔」、「大抄」等需要毒品之暗語，而對方並要 求王雯鈴將上開對話訊息以截圖方式，傳送至被告所使用之 FACBOOK，其後王雯鈴留下「你那有嗎」、「朋友朋友」'「 很久不見而已」等訊息，被告即知悉「逆天而行」係欲洽購 第二級毒品甲基安非他命，隨後並攜帶上開扣案毒品前往赴 約等情，業據證人王雯鈴於104 年10月16日偵訊時證述明確 （詳參偵字第23396 號卷第22頁正、反面），並有行動電話 FACBOOK頁面對話訊息截圖照片在卷可參（詳見偵字第00000 號卷第33至38頁）。從而，「逆天而行」或王雯鈴在上開對 話訊息中，僅以隱晦不明之暗語表達其有毒品需求，並未積 極勸喻挑唆被告萌生販賣毒品之意思，而被告在接獲上開FA CBOOK 訊息後，亦已清楚得悉對方之態度與需求，並隨即將 多達 8包之甲基安非他命攜帶出門，趕往約定地點準備販賣 交付，足見被告原本即有販賣第二級毒品之意圖，而非來自 於喬裝買家之人再三勸誘，「逆天而行」與證人王雯鈴之上 開對話訊息，不過只是提供被告販賣毒品之交易機會而已， 實不足以動搖被告從事不法犯行與否之判斷，而使其萌生此 部分之犯罪意念，揆諸前揭說明，被告自無遭受陷害教唆之 可言，非可憑此而為有利於被告之認定。
㈦至於被告聲請本院調查之證人廖志崇，業經本院依法傳喚、 拘提均未能到庭接受詰問，自屬不能調查之證據，依刑事訴 訟法第163條之2第2項第1款之規定，已無調查之必要。況且 被告持往赴約地點之甲基安非他命，究竟是被告本人所有， 抑或受廖志崇之委託而代為管領，均不影響於被告有意攜帶 毒品到場尋覓買家之客觀事實，自無從僅因毒品所有權之歸 屬不同，即可異其認定，附此敘明。
三、綜上所陳，被告及辯護人前揭所辯各節均有未洽，不足為採 。本案事證已臻明確，被告意圖販賣而持有第二級毒品之犯 行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告陳信雨就此部分所為，係犯毒品危害防制條例第 5條 第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。
二、查被告前因不能安全駕駛致交通危險案件，經臺灣臺中地方 法院以102年度沙交簡字第545號判決判處有期徒刑 2月，如 易科罰金，以新臺幣1000元折算 1日確定，於103年3月18日 易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後， 5年內故意再犯本案 法定本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第 1 項之規定加重其刑。
三、按毒品危害防制條例第17條第 2項規定「犯第四條至第八條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在獎勵犯罪 行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品 查緝，俾收防制毒品危害之效；從而祇須在偵查及審判階段 各有一次以上之自白，不論該被告之自白，係出於自動或被 動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑 。所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官 聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以 案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當 之（最高法院100年度台上字第698號刑事判決參照）。被告 曾於警詢及偵訊時，坦承其攜帶第二級毒品甲基安非他命前 往赴約，確有與對方進行毒品交易之意思，並表明看誰需要 就會販賣，已如前述，足見被告已於偵查中自白上開毒品危 害防制條例第5條第2項之罪；惟被告自本案繫屬於原審及本 院期間，均一再矢口否認前揭意圖販賣而持有第二級毒品犯 行，顯然未於審判中自白，揆諸前揭說明，被告自無適用毒 品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地。四、至於被告雖又供稱其所持有之甲基安非他命均為廖志崇所有 ，然依卷內其他現存證據資料，尚難遽認被告供述之毒品來 源屬實，且檢警機關亦未因被告之前揭供述，進而查獲廖志 崇販賣或交付毒品予被告之犯行。此觀卷附廖志崇販賣毒品 案件之起訴書（臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第000 00、19294、20166號、105 年度毒偵字第3267號），僅敘及 廖志崇販賣甲基安非他命之對象為賴峰毅，而無任何販賣、 轉讓或單純交付毒品予被告之事實描述（詳參本院卷第93至 97頁），益足為證。從而，被告既未因其供出毒品來源，因 而使檢警機關查獲其他正犯或共犯，即與毒品危害防制條例 第17條第 1項之要件不相合致，本院亦不能依該項規定減輕 被告之刑責。
肆、撤銷改判之理由：
一、原審就被告前揭意圖販賣而持有第二級毒品犯行，經審理結 果，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查 ：依104年12月30日總統華總一義字第10400153651號令修正 公布、105年7月1日施行之刑法第2條第 2項規定：「沒收、 非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，考其立法 理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收 之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律 效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後 有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故 關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行
後，應一律適用裁判時之新法相關規定。因本次刑法修正將 沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒 收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法 總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用 之。但其他法律有特別規定者，不在此限」。亦即有關本次 刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國 刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於 沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收 適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先 適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維 持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照 ）。為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定， 相關特別法於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月 1 日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之 規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105 年7月1日起施 行。本案判決時已在上開條文施行日期之後，則就被告前揭 犯行為警查扣之第二級毒品及犯罪所用之物，均應適用修正 後毒品危害防制條例第18條第1項、第19條第1項之條文，諭 知沒收銷燬。原判決未及適用修正後之毒品危害防制條例沒 收規範，以致仍依現已失效之修正前規定諭知沒收銷燬，尚 有微疵，難認允洽。
二、被告上訴意旨略以：
㈠依卷附王雯鈴FACEBOOK私訊照片內容，並未提及毒品種類、 數量、價格等交易細節，無從認定被告前往便利商店赴約時 ，主觀上必存有販賣意圖，且被告並不認識名為「逆天而行 」之人，亦不知悉對方底細、財力，被告豈有可能攜帶如此 大量毒品赴約？且依證人王雯鈴於原審證述內容，可知被告 身上攜帶之毒品確由廖志崇交付而來，被告只是暫時保管， 被告當天前往現場赴約，是因誤信王雯鈴欲拿取廖志崇委託 被告保管之毒品，被告僅係欲將毒品轉交給王雯鈴，絕無販 賣之不法意圖。
㈡本案遭查獲之毒品均係受廖志崇之委託而來，被告自始即無 將他人寄放之毒品加以販賣之不法意圖，否則一旦廖志崇不 定時要求返還，豈非東窗事發而滋生衝突？被告先前於警詢 及偵訊時之不利供述，所指毒品乃案發前由己購買持有之毒 品，原判決誤將其與查獲毒品混為一談，所為判決明顯違法 。
三、惟查：被告前揭所為，如何該當於意圖販賣而持有第二級毒 品罪，及其否認犯罪之辯解如何不足採信，均經本院逐一指 駁論述如前，茲不贅述。況且為警查扣之 8包甲基安非他命
，果真確為廖志崇所有並交予被告保管，且依被告前揭上訴 理由所載，被告亦會顧慮廖志崇突然要求返還毒品，則被告 更不致隨意將廖志崇交其保管之毒品全數攜出，遑論被告前 揭於本院所辯：準備拿毒品無償贈與他人施用云云（詳參本 院卷第141 頁正面），豈不更加有違廖志崇之託付，而無從 對廖志崇有所交代？再者，不論王雯鈴與廖志崇之私下交情 如何，被告如係蒙受廖志崇之信任而保管毒品，則關於該等 毒品之販賣、轉讓、交付等移轉占有之舉措，被告自應先行 徵得廖志崇之授權或同意，非可擅自為之；即令王雯鈴突然 萌生施用毒品之需求，按理亦應向廖志崇尋求支援協助，之 後再由廖志崇告知被告提供毒品之時機與數量；否則，一旦 王雯鈴或其他收受毒品之第三人，事後堅詞否認曾經透過被 告拿取毒品，被告復無足夠之對價得以解交廖志崇，被告又 將如何證明其並未侵吞廖志崇所託付之毒品？準此以言，被 告前揭上訴理由所稱：扣案毒品皆為廖志崇所有並交伊保管 ，且因顧慮廖志崇與王雯鈴之情誼而攜帶毒品前往云云，已 嫌無據，不足採信。再觀諸被告於警詢及偵訊時之應答內容 ，員警或檢察官均係針對被告側背包及車內所查扣之毒品， 訊問被告究係基於何種目的攜帶外出，應無可能造成被告誤 解題旨以致將此部分與其他毒品混為一談。上訴意旨辯稱原 判決誤將被告不利於己之供述混淆云云，亦係被告淡化情節 之詞，無足為採。被告徒執前揭情詞作為上訴理由，自有未 洽，並不足取。惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持 ，自應由本院將原判決關於被告意圖販賣而持有第二級毒品 部分予以撤銷改判。
四、爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告無視於政府制定毒品 危害防制條例、杜絕毒品犯罪之禁令，竟仍持有多達 8包之 甲基安非他命（驗餘合計淨重 19.5114公克）欲伺機販賣， 倘若任其流入市面，對他人、社會均將造成極大危害，被告 所為實值非難，本案犯罪所生危害亦不容輕忽；而被告雖於 警詢、偵查及羈押訊問時自白此部分之犯罪，惟於原審及本 院審理期間卻又改口否認犯行，被告犯後態度反覆不一，自 有可議；再參以被告之犯罪動機、目的、手段、品行、犯罪 所生之損害、於警詢時自承具有高職畢業學歷之智識程度、 自述家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處如本判決主文欄第 2項所示之刑，以示懲儆。
五、沒收部分：
㈠扣案之透明結晶 8包，經鑑定確含有第二級毒品甲基安非他 命成分（驗餘合計淨重 19.5114公克），有衛生福利部草屯 療養院104年10月5日草療鑑字第1040900407號鑑驗書在卷可
憑（詳參偵字第23396 號卷第53至54頁），且係被告意圖販 賣而持有之毒品，應依修正後毒品危害防制條例第18條第 1 項前段之規定，不問屬於犯人與否，均予宣告沒收銷燬。 ㈡扣案之電子磅秤 2臺，經被告於警詢時供稱均係其所有之物 ，並由被告攜帶前往查獲地點欲與對方交易等語（詳參太平 分局警卷第1至2頁）；被告於104年9月21日偵查中亦坦承： 「（問：護士在你隨身棕色男用肩背包內發現……電子磅秤 1 個）沒有意見，包包是我的，裡面的東西是我的。（問： 你遺留在現場的自小客車，警方在車內有發現……電子磅秤 1 台）沒有意見，車內的東西都是我的，這台是我的車，扣 案的電子磅秤是拿來秤安非他命，怕被別人騙」等語（詳參 偵字第23396 號卷第10頁反面）。是以被告係以上開電子磅 秤測量毒品重量，而與被告所犯意圖販賣而持有第二級毒品 罪確實具有關聯性，且該項證物復為被告所有，應依修正後 毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。 ㈢其餘扣案之愷他命、吸食器，則與被告於本案所涉意圖販賣 而持有第二級毒品犯行無關，爰不於本案宣告沒收，附此敘 明。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另以：