臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上易字第1088號
上 訴 人
即 被 告 施芝羽
選任辯護人 劉惠利律師（法律扶助基金會扶助律師）
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣苗栗地方法院105年度易字第
242號中華民國105年8月2日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗
地方法院檢察署104年度偵字第4087號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於施芝羽部分撤銷。
施芝羽犯傷害罪，處拘役貳拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
事 實
一、緣呂美真於民國104年7月21日下午6時許，騎機車經過苗栗 縣○○鎮○○里0鄰○○路00號「暘明診所」前時，瞥見與 其有夙怨之施芝羽已停妥機車，將安全帽脫下，欲進入「暘 明診所」時，竟為圖洩憤，先騎車撞倒施芝羽之機車後，再 停車以腳踢踹施芝羽之機車，施芝羽見狀，遂向呂美真迎面 走來，呂美真即基於傷害人身體之犯意，以手拉扯施芝羽之 頭髮，繼之徒手掐捏施芝羽之頸部、臉部及手部，而施芝羽 亦不甘示弱，基於傷害人身體之犯意，徒手毆、抓呂美真， 雙方進而互毆，致使呂美真受有右肩抓傷、上肢多處挫瘀傷 等傷害（呂美真對施芝羽所犯普通傷害罪部分，未據上訴， 業已確定）。
二、案經呂美真訴由苗栗縣警察局通霄分局報告臺灣苗栗地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、本判決下列用以認定上訴人即被告（下稱被告）施芝羽犯罪 事實之供述證據或非供述證據之證據能力，未據檢察官、被 告及其辯護人於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院查各該 證據之作成或取得，無違法或不當之情，而有證明力過低之 瑕疵，且均與本案待證事實相關，認作為證據為適當，俱有 證據能力。
二、另告訴人呂美真之警詢陳述，查與其偵查、原審指證被告與 其互毆之情節大致相符，本院採取其有證據能力之偵查、原 審證述作為認定被告犯罪事實之證據即可，故告訴人原無證 據能力之警詢陳述，並不因受詰問而取得證據能力，附此敘 明。
貳、認定犯罪事實所憑證據及其理由：
一、訊據被告施芝羽固坦承於前開時、地與告訴人呂美真發生衝 突之事實，惟矢口否認有與告訴人呂美真互毆之情，辯稱： 伊突遭呂美真毆打，正想站起來反擊，就被從「暘明診所」 出來的證人吳慶鴻與2名護士架住，伊無從反擊云云。而辯 護人為其辯護稱：告訴人呂美真於原審證稱遭被告毆打「左 肩、左邊脖子、還有左小指」，除與診斷證明書記載之內容 不符外，且其罹有憂鬱症，陳述是否真實，尚屬可疑。而證 人吳慶鴻於原審證稱「伊跑出去將施芝羽拉住」，證人即警 員朱致翰於偵查中證稱呂美真外表看不出來有外傷，也沒有 發現出血的情形，自難認定被告有傷害呂美真之事實。然查 ：
㈠被告施芝羽遭呂美真出手拉扯頭髮，繼之以手掐捏頸部、臉 部及手部後，在證人吳慶鴻尚未架開被告以前，確有對呂美 真施以反擊、雙方進而互毆之事實，迭據告訴人呂美真於偵 查、原審指證一致，並有李綜合醫療社團法人苑裡李綜合醫 院（下稱李綜合醫院）診斷證明書、（呂美真）病歷、104 年12月22日函（見偵卷第17頁、第35至45頁）等在卷可憑。 復核之證人吳慶鴻於原審證稱：當時伊在暘明診所工作，裡 面的護士說外面有人在打架，因為案發地點在診所門口前面 ，所以伊就跑出去把施芝羽拉住，當時跑出去呂美真跟施芝 羽兩個都抱在一起，在互打，伊出去的時候看到是兩個抱在 一起互相毆打，她們彼此就抓，就是一直抓，就是兩個抓在 一起，互相抓對方的身體等語（見原審卷第38頁背面至第43 頁），並據報到場之警員即證人鄭一諭、朱致翰於原審均一 致證稱：到場時被告與告訴人已經分開，雙方都說她們有拉 扯、互毆的情形（見原審卷第70頁背面、第71頁、第76頁背 面、第78頁）等語，堪認被告施芝羽在遭呂美真毆打後，確 有反擊，2人並進而互相毆、抓之情。
㈡惟告訴人呂美真所受傷害，前開李綜合醫院診斷證明書固記 載：1.右肩抓傷、2.上肢多處挫瘀傷、3.左手第5指外傷流 血、4.右手第5指外傷流血等情。然對照其病歷上診斷欄記 載：「Multiple and unspecified open wound of upper limb；左、右上肢Wound treatment< 5cm」，卻未見左、右 手第5指（小指）外傷流血，或曾施以治療等情，佐以呂美 真於105年1月6日偵查時指稱：「我手部、右肩有抓痕，都 是遭施芝羽毆打成傷」（偵卷第48頁背面），猶未指證左、 右手第5指外傷流血係被告傷害所致之情，另其於原審證稱 「（審判長問：那妳的左手的手指跟右手的手指流血，是打 鬥過程？）對，打鬥過程造成的…我也不知道是什麼樣」等 語（見原審卷第38頁），況且本案衝突係告訴人主動攻擊被
告所起，當不能排除告訴人左、右手第5指外傷流血係其攻 擊被告時所致，因此，基於事證有疑則有利於被告之原則， 應認告訴人前開左、右手第5指外傷，應非被告毆、抓告訴 人所致。
二、綜上所述，被告空言否認傷害犯行，要非可採，本案事證明 確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告施芝羽所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。 告訴人呂美真所受右肩抓傷、上肢多處挫瘀傷等傷害，乃被 告基於單一傷害犯意而為之數個舉動所致，為典型之重複性 接續犯，僅論以單純一罪。
二、原審對被告據以論罪科刑，固非無見。惟：⑴原審判決認定 告訴人所受右肩抓傷、上肢多處挫瘀傷及左、右手之第5指 外傷流血等傷害，均被告所致，與本院上開認定容有不同。 ⑵告訴人呂美真為圖洩憤，先騎車撞倒被告機車後，再停車 以腳踢踹被告機車，被告見狀，遂向告訴人迎面走來，告訴 人旋以手拉扯被告頭髮，繼之徒手掐捏被告之頸部、臉部及 手部等過程，業據告訴人於偵查及原審供證明確（見偵卷第 22頁、原審卷第36頁正反面），原審猶以告訴人先以腳踢踹 被告機車車身，雙方因之發生爭執，惱怒之下，告訴人始出 手拉扯被告頭髮云云，其事實認定尚有未洽。⑶又對刑之量 定，固應以被告之責任為基礎，本於比例、平等及罪刑相當 等原則，並審酌刑法第57條所列各款情狀為輕重之標準，然 其中同條第10款所稱犯罪後之態度，係指被告犯罪後，因悔 悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形而言 ，應不包括被告基於防禦權之行使而自由陳述、辯明或辯解 （辯護）時之態度。是自不得因被告否認或抗辯之內容與法 院依職權認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認 其犯罪後之態度不佳，而採為量刑畸重標準之一（最高法院 98年度台上字第4312號判決意旨參照）。則原審判決以被告 「犯後猶飾詞狡辯，毫無悔意，態度不佳」，憑為量刑斟酌 之因素，亦非允洽。是被告猶執前揭辯詞否認犯罪，提起上 訴，求為無罪判決，雖無理由，惟原判決既有前開可議之處 ，無以維持，應由本院將原審判決關於被告施芝羽部分予以 撤銷改判。
三、爰審酌被告施芝羽前無犯罪科刑紀錄，因告訴人先對其出手 攻擊，予以反擊而互毆之犯罪動機，告訴人所受傷害尚屬輕 微，被告為大學畢業之智識程度、家境勉持（見警詢筆錄受 詢問人基本資料欄所載），雙方均未和解賠償彼此損害之犯 後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金
之折算標準。
四、末查被告前無犯罪科刑之前案紀錄，素行良好，有臺灣高等 法院被告前科紀錄表附卷可稽，依前述情節可認被告因一時 失慮而有此犯行，經此次偵、審程序及刑之宣告，當知所警 惕，信無再犯之虞，本院認其所宣告之刑以暫不執行為適當 ，爰宣告緩刑2年，以勵自新。
肆、被告具狀聲請調查證人謝婷如，欲證實被告未曾出手傷害告 訴人之情，然本院綜合告訴人之指證、李綜合醫院診斷證明 書、病歷暨證人吳慶鴻、鄭一諭、朱致翰等人之證述，已認 定被告與告訴人互毆之事實，理由俱如前述。尤以，被告所 指證人謝婷如係「暘明診所」護士，係與前開證人吳慶鴻一 同架住被告，阻擋被告反擊之人，若為真實，則其所證應與 證人吳慶鴻前開證述相同一致，自無傳訊證人調查之必要， 附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第41條第1項、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 姚 勳 昌
法 官 許 冰 芬
法 官 王 邁 揚
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 曾 煜 智
中 華 民 國 105 年 12 月 28 日
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罰金。