違反證券交易法等
臺灣高等法院 臺中分院(刑事),重金上更(二)字,104年度,11號
TCHM,104,重金上更(二),11,20161207,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
　　　　　　　　　　　　　　 104年度重金上更(二)字第11號
上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　顧熾松
　　　　　　顧景陽
　　　　　　顧英哲
上三人共同
選任辯護人　蕭智元律師
　　　　　　陳漢洲律師
上　訴　人
即　被　告　顧名珠
選任辯護人　陳佳俊律師
上列上訴人等因被告等違反證券交易法等案件，不服臺灣臺中地
方法院96年度金重訴字第3536號中華民國99年5月31日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第672、108
77、11719、15156、17248號；移送併辦案號：臺灣臺中地方法
院檢察署105年度偵字第20593號），提起上訴，判決後經最高法
院二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於犯罪事實欄一：顧熾松、顧景陽、顧名珠及犯罪事 實欄二：顧熾松、顧景陽、顧英哲、顧名珠部分暨顧熾松、顧 景陽、顧名珠定應執行刑部分，均撤銷。
犯罪事實欄一部分：
顧熾松共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第二款之使公 司為不利益交易罪，處有期徒刑壹年捌月。
顧景陽共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第二款之使公 司為不利益交易罪，處有期徒刑貳年。
顧名珠共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第二款之使公 司為不利益交易罪，處有期徒刑壹年拾月。
犯罪事實欄二部分：
顧熾松共同連續犯證券交易法第一百七十一條第一項第二款之 使公司為不利益交易罪，處有期徒刑壹年拾月。未扣案之犯罪 所得新臺幣陸佰肆拾參萬肆仟玖佰肆拾元沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
顧景陽共同連續犯證券交易法第一百七十一條第一項第二款之 使公司為不利益交易罪，處有期徒刑貳年貳月。未扣案之犯罪 所得新臺幣陸佰肆拾參萬肆仟玖佰肆拾元沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
顧英哲共同連續犯證券交易法第一百七十一條第一項第二款之



使公司為不利益交易罪，處有期徒刑壹年捌月。緩刑參年。未 扣案之犯罪所得新臺幣陸佰肆拾參萬肆仟玖佰肆拾元沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 顧名珠共同連續犯證券交易法第一百七十一條第一項第二款之 使公司為不利益交易罪，處有期徒刑壹年拾月。未扣案之犯罪 所得新臺幣陸佰肆拾參萬肆仟玖佰肆拾元沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
顧熾松所犯如犯罪事實欄一、二所示之罪，有期徒刑部分應執 行有期徒刑貳年參月。
顧景陽所犯如犯罪事實欄一、二所示之罪，有期徒刑部分應執 行有期徒刑貳年捌月。
顧名珠所犯如犯罪事實欄一、二所示之罪，有期徒刑部分應執 行有期徒刑貳年伍月。
犯罪事實
一、顧熾松係彰化縣○○市○○里○○街000巷000號之「金雨企 業股份有限公司（下稱金雨公司）」董事長，顧景陽係該公 司總經理及董事，顧英哲係監察人，顧名珠為財務部協理， 謝振益為資訊產品行銷部協理及董事（顧熾松、顧景陽、顧 英哲、顧名珠為兄妹關係，謝振益與顧名珠為夫妻關係）。 張大方（由原審法院通緝中）係金雨公司監察人（民國90年 至94年間任監察人，支薪顧問）及盈成動碼科技股份有限公 司（下稱盈成公司，登記負責人張大成為張大方之胞弟，於 94年12月2日解散註銷。設臺中市西屯區惠來里市○○○路 00號8樓之2）之實際負責人。金雨公司於69年6月21日成立 ，85年12月19日經主管機關及財團法人中華民國證券櫃檯買 賣中心核准其股票得由證券經紀商或證券自營商在其營業處 所受託或自行買賣（俗稱上櫃），金雨公司為證券交易法第 5條規定所指之「發行人」。顧熾松擔任金雨公司董事長， 受金雨公司委託綜理公司營業上一切業務之執行，為已依證 券交易法發行有價證券公司之負責人。顧景陽（具董事、經 理人身分）、顧英哲（具監察人身分）、顧名珠（具經理人 身分）、謝振益（具董事、經理人身分）及張大方（監察人 及支薪顧問身分）等人皆受金雨公司之委任或僱用，均明知 公司業務之執行，除公司法或章程規定應由股東會決議之事 項外，均應由董事會決議行之。而董事會之決議及執行業務 均應依照法令章程之規定，董事發現公司有受重大損害之虞 時，應立即向監察人報告。董事會或董事執行業務有違反法 令、章程或股東會決議之行為者，監察人應即通知董事會或 董事停止其行為。且顧熾松、顧景陽、顧名珠、謝振益、顧 英哲及張大方（在執行職務範圍內）亦均為商業會計法上之



商業負責人。日本人「諏訪部良彥」係日本ABROAD CORPORA TION CO.LTD（下稱日本Ａ公司，資本額800萬日圓）名義負 責人。顧熾松、顧景陽、顧名珠、顧英哲（此部分犯行未經 起訴）、謝振益（此部分犯行未經起訴）及張大方等人分別 為依證券交易法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人 ，均係為金雨公司處理事務之人，且明知不得「以直接或間 接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致使公 司遭受重大損害」。顧熾松、顧景陽、顧英哲、顧名珠、謝 振益及張大方等人均明知日本Ａ公司及諏訪部良彥（未經起 訴）未擁有「非印刷式導光板」之技術能力，亦無能力進行 技術移轉，且實際上金雨公司人員與日本Ａ公司並無任何事 先之接觸及業務交流往來，渠等竟共同基於以「假技術移轉 、真匯款」之方式，套取金雨公司技術移轉金，再將下述資 金輾轉匯回金雨公司用以清償其子公司陽明投資股份有限公 司（下稱陽明公司）及美迪雅股份有限公司（下稱美迪雅公 司）各積欠金雨公司債務之目的，而在張大方之引介下，顧 熾松、顧景陽、顧名珠、顧英哲、謝振益及張大方等人即以 直接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規及以明 知為不實之事項，而記入帳冊與業務上登載不實文書之犯意 聯絡及行為分擔，謀議由金雨公司各支付張大方、諏訪部良 彥技術移轉金之3%為佣金，進行假技術移轉及紙上簽約，且 均明知金雨公司於94年5月16日並未與日本Ａ公司簽定「液 晶表示体用印刷レス導光板技術指導契約書（原審誤植為移 轉契約書）」，及於94年6月21日13時38分前尚未與日本Ａ 公司簽定該契約，竟於94年6月21日13時38分後某時，推由 顧景陽在該契約書上蓋用「金雨企業股份有限公司」、「顧 熾松」印文各1枚，表示與日本Ａ公司進行技術移轉交易案 。又顧熾松、顧景陽、顧名珠、顧英哲、謝振益及張大方等 人，均明知張大方於94年6月21日並未至金雨公司會議室出 席該董事會，且金雨公司於94年6月20日及21日均未召開94 年第6次董事會，亦未在董事會中討論是否通過該技術移轉 交易案，推由顧熾松、顧景陽、顧名珠、顧英哲及謝振益於 不詳時間，逐一在董事會出席簽到簿上簽名表示出席該次董 事會，並由顧名珠在出席欄代簽張大方姓名表示簽到，復指 示不知情之金雨公司員工鄭淑敏在其業務上所製作之金雨公 司94年第6次董事會議議事錄上，記載「時間：94年6月21 日（星期二）上午10時。地點：會議室。出席：顧熾松 、顧景陽、謝振益。列席：顧英哲、張大方」、「議案㈠： 與日本三菱化工株式會社之子公司ABROAD CORPORATION CO .LTD技術合作，以推展壓鑄式（非印刷式）導光板業務，洽



定技術移轉費用為壹億伍佰萬日幣，提請討論」、說明「… ⒊取得此項技術之後預估將可為本公司帶來新台幣12億元以 上之營收，毛利估計5仟萬元以上。（附件一）」、「決議 ：全體出席董事無異議照案通過」、「散會：上午11時」等 不實之文字於業務上作成之議事錄上，足以生損害於金雨公 司對於董事會議管理之正確性。另於94年6月24日以支付技 術移轉金為名義，由顧景陽在金雨公司轉帳傳票編號000000 號摘要欄記載「ABROAD技術Z000000000」，借方金額「30,2 50,500」、「ABROAD技術服務-手續費」，借方金額「300」 ，並於該傳票上總經理欄位蓋用「顧景陽」印文，繼由顧名 珠在該傳票上財務主管及會計主管欄位蓋用「顧名珠」印文 各1枚，迅於同日核撥新臺幣3025萬500元（折合日幣1.05億 日圓，以下未標記日圓者均為新臺幣），利用不知情已成年 之金雨公司會計、財務人員，填製匯款賣出外匯水單、轉帳 傳票等會計憑證，經中國國際商業銀行彰化分行將1.05億日 圓（依當時1比0.2881匯率計算，折合新臺幣3025萬500元） 匯至日本Ａ公司之三井住友銀行0000000號帳戶（資金流向 見附圖註一往註二）。諏訪部良彥收到匯款後，扣收佣金（ 及手續費）321萬4951日圓（約1.05億日圓之3.06%），於94 年6月29日由日本三井住友銀行蒲田西支店將101,785,049日 圓匯至「盈成公司」（張大方之胞弟張大成為登記負責人） 之中國國際商業銀行南臺中分行00000000000號帳戶（資金 流向見附圖註二往註三）。「盈成公司」收到匯款後，由張 大方指示不知情之「盈成公司」員工鍾明純、戴淑容等人為 下述㈠至㈢匯款行為，合計匯出2816萬1435元（資金流向見 附圖註三往註四、註三往註五、註三往註六）。此階段資金 差額（包括諏訪部良彥與張大方之佣金、銀行手續費及匯損 ）合計208萬9365元（即94年6月24日金雨公司支出3025萬80 0元【含300元手續費】減94年6月29日由盈成公司匯至（註 四）黃志鴻、（註五）陳雪燕、（註六）黃奇川帳戶之總額 2816萬1435元）。鍾明純為下述㈠至㈢匯款後，旋於94年6 月30日10時15分許，撥打00-0000000號電話與顧名珠聯絡， 告知顧名珠已將款項匯至上開帳戶內，顧名珠旋依顧景陽之 指示，於同日填寫存提款單據後，指示金雨公司不知情出納 人員葉淑貞於同日完成下列㈣至匯款行為（以下匯款雖實 際由葉淑貞為之，但部分帳戶名義人為顧名珠，且葉淑貞係 受顧名珠指示、存提單據由顧名珠填寫，故以下匯款行為人 仍以顧名珠稱之）：
㈠附圖註三往註四之資金（792萬1050元）流向： 盈成公司設於中國國際商業銀行（於95年8月21日更名為兆



豐國際商業銀行）南臺中分行帳戶（帳號：00000000000號 ）之792萬1050元，於94年6月29日分成2筆：⑴由鍾明純擔 任匯款人將372萬5800元匯入黃志鴻之國泰世華銀行彰化分 行帳戶（帳號00000000000號）；⑵由戴淑容擔任匯款人將 419萬5250元匯入黃志鴻上開帳戶。
㈡附圖註三往註五之資金（1010萬4085元）流向： 盈成公司設於中國國際商業銀行南臺中分行（帳號：000000 00000號）帳戶內之1010萬4085元，於94年6月29日分成3筆 ：⑴由戴淑容擔任匯款人將299萬8300元匯入陳雪燕之國泰 世華銀行彰化分行帳戶（帳號00000000000號）；⑵由鍾明 純擔任匯款人將325萬280元匯入陳雪燕上開帳戶；⑶由鍾明 純擔任匯款人將385萬5505元匯入陳雪燕上開帳戶。 ㈢附圖註三往註六之資金（1013萬6300元）流向： 盈成公司設於中國國際商業銀行南臺中分行（帳號：00000- 000000號）帳戶內之1013萬6300元，於94年6月29日分成3筆 ：⑴由戴淑容擔任匯款人將305萬800元匯入黃奇川之富邦商 業銀行臺中分行帳戶（帳號000000000000號）；⑵由鍾明純 擔任匯款人將428萬5500元匯入黃奇川上開帳戶；⑶由戴淑 容擔任匯款人將280萬元匯入黃奇川上開帳戶。 ㈣附圖註五往註四之資金（4000元）流向： 顧名珠於94年6月30日12時45分23秒，自陳雪燕之國泰世華 銀行彰化分行帳戶（帳號00000000000號），提領2萬6060元 ，將其中4000元現金（另2萬2060元之流向為註五往註九） 存入黃志鴻之國泰世華銀行帳戶（帳號00000000000號）。 ㈤附圖註四往註七之資金（615萬元）流向： 顧名珠於94年6月30日11時26分11秒，自黃志鴻之國泰世華 銀行帳戶（帳號00000000000號），提領現金615萬80元（80 元為匯款費用），將615萬元匯入黃志鴻之華南銀行彰化分 行帳戶。
㈥附圖註四往註八（184萬元）之資金流向： 顧名珠自黃志鴻之國泰世華銀行帳戶（帳號00000000000號 ）：⑴於94年6月30日10時39分02秒提領90萬元；⑵同日10 時42分05秒提領94萬元，以AC（即電匯）方式，共將184萬 元存入顧名珠之第一銀行彰化分行帳戶（帳號00000000000 ，依據交易明細表所示，當日12時26分51秒入帳1筆金額194 萬元，其中184萬元為本次款項）。
㈦附圖註五往註九之資金（2萬2060元）流向： 顧名珠於94年6月30日12時45分23秒，自陳雪燕之國泰世華 銀行彰化分行帳戶（帳號00000000000號），提領2萬6060元 ，將其中2萬2060元存入顧名珠之第一銀行彰化分行帳戶（



另4000元流向為註五往註四）。
㈧附圖註五往註十之資金（1000萬元）流向： 顧名珠分別於94年6月30日10時38分05秒、10時38分58秒、1 0時39分39秒、10時40分17秒，自陳雪燕之國泰世華銀行彰 化分行帳戶（帳號00000000000號）各提領250萬後，於同日 11時54分27秒，將1000萬元存入陽明公司之國泰世華銀行彰 化分行帳戶（帳號000000000000號）。 ㈨附圖註六往註十一之資金（460萬元）流向： 顧名珠自黃奇川之富邦商業銀行台中分行（帳號0000000000 00號）帳戶內，⑴於94年6月30日10時30分36秒，提領230萬 40元（40元為匯款費用），於同日10時41分33秒，將230萬 元以LS（即一般轉帳）方式存入顧名珠之第一銀行彰化分行 帳戶（帳號00000000000號）帳戶；⑵同日10時32分07秒， 提領231萬40元（40元為匯款費用），於同日10時41分52秒 ，將其中230萬元以LS（即一般轉帳）之方式，存入顧名珠 上開帳戶，2筆合計460萬元。
㈩附圖註六往註十二之資金（300萬元）流向： 顧名珠於94年6月30日10時32分57秒，自黃奇川之富邦商業 銀行台中分行（帳號000000000000號）帳戶內提領300萬40 元（40元為匯款費用），同日10時41分06秒將300萬元存入 陳文忠之中國國際商業銀行三多分行帳戶（帳號：00000000 000號），於同日11時35分16秒入帳。 附圖註六往註十三之資金（235萬元）流向： 顧名珠於94年6月30日10時33分54秒，自黃奇川上開帳戶內 ，提領235萬40元（40元為匯款費用），同日10時40分48秒 將235萬元存入王騰鮫之中國國際商業銀行三多分行帳戶（ 帳號00000000000號），於同日11時40分12秒入帳。 附圖註七往註十五之資金（612萬8697元）流向： 顧名珠於94年6月30日，自黃志鴻之華南商業銀行彰化分行 帳戶（帳號：000000000000號）分成3筆提領224萬5189元、 255萬1195元、133萬2313元（共計612萬8697元），再將612 萬8697元分成8筆，各為36萬元、52萬9189元、60萬元、75 萬6000元、85萬1518元、83萬737元、50萬1576元、169萬96 77元（共612萬8697元）以現金存款方式，存入金雨公司之 華南商業銀行彰化分行帳戶（帳號000000000000號）。 附圖註八往註十六之資金（184萬元）流向： 顧名珠於94年6月30日自其第一銀行彰化分行帳戶（帳號000 00000000號）提領184萬元，於同日15時28分20秒，與註九 往註十七之2萬2060元及註十一往註十九之46萬元，合為1筆 232萬2060元，存入金雨公司之第一銀行彰化分行帳戶（帳



號00000000000號）。
附圖註九往註十七之資金（2萬2060元）流向： 顧名珠於94年6月30日15時24分32秒自第一銀行彰化分行帳 戶（帳號00000000000號）提領2萬2060元後，於同日15時28 分20秒，與註八往註十六之184萬元及註十一往註十九之46 萬元，合為1筆232萬2060元存入金雨公司之第一銀行彰化分 行帳戶（帳號00000000000號）。
附圖註十一往註十九之資金（46萬元）流向： 顧名珠於94年6月30日自其第一銀行彰化分行帳戶（帳號000 00000000號）提領460萬元，於同日15時28分20秒，將其中 之46萬元（另414萬元見註十一往註十四），與註八往註十 六之184萬元及註九往註十七之2萬2060元，合計成一筆共23 2萬2060元存入金雨公司之第一銀行彰化分行帳戶（帳號000 00000000號）。
附圖註十往註十八之資金（1000萬元）流向： 顧名珠於94年6月30日自陽明公司之國泰世華銀行彰化分行 帳戶（帳號000000000000）提領1000萬元，轉帳存入金雨公 司之華南銀行彰化分行帳戶（帳號000000000000號）。 附圖註十一往註十四之資金（414萬元）流向： 顧名珠於94年6月30日，自其第一銀行彰化分行帳戶（帳號0 0000000000號），提領460萬元，於同日12時24分19秒，將 其中414萬元，以TP（即轉帳支出）之方式存入美迪雅公司 之第一銀行彰化分行帳戶（帳號00000000000號）。另46萬 元見註十一往註十九。
附圖註十四往註二十之資金（414萬元）流向： 顧名珠於94年6月30日自美迪雅公司之第一銀行彰化分行帳 戶（帳號00000000000號）提領414萬元，存入金雨公司設於 第一銀行彰化分行帳戶（帳號00000000000號）。 附圖註十二往註二十一之資金（300萬元）流向： 顧名珠於94年6月30日15時3分45秒，自陳文忠之中國國際商 業銀行三多分行帳戶（帳號00000000000號）提領300萬元， 連同註十三至註二十一之232萬9753元，將532萬9753元分成 3筆各315萬元、57萬9753元及160萬元，於同日15時4分54秒 ，存入金雨公司之中國國際商業銀行彰化分行帳戶（帳號00 000000000號）。
附圖註十三往註二十一之資金（232萬9753元）流向： 顧名珠於94年6月30日15時2分52秒，自王騰鮫之中國國際商 業銀行三多分行帳戶（帳號00000000000號）提領232萬9753 元，連同註十二至註二十一之300萬元，將532萬9753元分成 3筆金額各315萬元、57萬9753元及160萬元，於同日15時4分



54秒，存入金雨公司之中國國際商業銀行彰化分行帳戶（帳 號00000000000號）。
顧熾松、顧景陽、顧名珠、顧英哲、謝振益及張大方等人夥 同諏訪部良彥以假技術移轉之名義，指示不知情之鄭淑敏製 作不實之董事會議議事錄，使金雨公司於94年6月24日支出 新臺幣3025萬800元（含手續費300元），嗣於94年6月30日 回流存入金雨公司上開帳戶之金額合計2792萬510元（註十 五0000000元＋註十六0000000元＋註十七22060元＋註十○ 00000000元【陽明公司】＋註十九460000元＋註二十414000 0元【美迪雅公司】＋註二十一0000000元＝00000000元）， 其中差額233萬290元（00000000－00000000＝0000000）， 或為張大方及諏訪部良彥之佣金、銀行匯款手續費、匯差， 或為匯入陳雪燕、黃奇川、王騰鮫、黃志鴻帳戶而未匯出之 損失。另94年6月30日存回金雨公司帳戶之金額合計2792萬5 10元，惟其中註十八所示00000000元係以陽明公司名義存入 金雨公司；414萬元則以美迪雅公司名義存入金雨公司帳戶 ，致使金雨公司94年上半年度之財務報表（至94年6月30日 止）所載對上開公司之應收票款或其他應收款均減少，無異 金雨公司以自己資金清償陽明公司、美迪雅公司對金雨公司 之債務，則顧熾松、顧景陽、顧名珠、顧英哲、謝振益、張 大方等人，直接以此「假技術移轉、真匯款」使金雨公司為 不利益之交易，且不合營業常規，致使金雨公司受有1647萬 290元（0000000十00000000＝00000000），及按財務會計準 則第35號公報規定應於公司財務報告提列減損2722萬6000元 於營業外費用及損失項下，致使金雨公司94年稅前純益減少 2722萬6000元之稅前純益等重大損害。二、顧熾松係金雨公司董事長，顧景陽為董事兼總經理，顧英哲 係監察人，顧名珠為財務部協理，均為證券交易法所指發行 有價證券公司之董事、監察人、經理人，皆應本於公司經營 者對公司負忠實義務及善良管理人之注意義務，為公司及股 東謀取最大利益，不得藉由任何形式上合法、實質上不法或 不正當之手段，將公司資產或利益，移轉、輸送給特定關係 人，或為損害公司利益之交易行為，亦明知公司業務之執行 ，除依公司法或依章程規定應由股東會決議之事項外，均由 董事會決議行之。董事會之決議及執行業務均應依照法令章 程之規定，董事發現公司有受重大損害之虞時，應立即向監 察人報告。董事會或董事執行業務有違反法令、章程或股東 會決議之行為者，監察人應即通知董事會或董事停止其行為 。且顧熾松、顧景陽、顧名珠、顧英哲（在執行職務範圍內 ）亦均為商業會計法上之商業負責人，詎顧熾松、顧景陽、



顧英哲、顧名珠明知金雨公司並無立即購買土地及建物之急 迫需要，共同基於為渠等不法利益之概括犯意聯絡，未經金 雨公司召開董事會決議之情況下：
㈠明知顧名珠所有彰化縣○○市○○段0000○00○0000地號土 地及同段467建號建物（下稱民族段土地及其上建物）之市 場價格未達2000萬元，即於93年7月2日由顧熾松以金雨公司 代表人地位，與顧名珠簽訂不動產買賣契約之直接方式，使 金雨公司以總價2000萬元，向顧名珠購買當時市場價格僅有 1497萬7000元之民族段土地及其上建物，迅於93年7月5日支 付簽約款500萬元、於93年8月17日支付備證款300萬元、於 93年8月27日支付完稅款200萬元。顧熾松、顧景陽、顧英哲 、顧名珠並利用不知情之金雨公司出納人員葉淑貞製作轉帳 傳票（屬商業會計法之記帳憑證），於93年7月5日以科目名 稱「預付房地款」、摘要「土地款-太平街」之名義，支出 500萬元；於93年8月17日以科目名稱「預付房地款」、摘要 「預付太平街土地款」之名義，支出180萬元；於93年8月18 日以科目名稱「預付房地款」、摘要「預付太平街土地款」 之名義，支出120萬元；於93年8月27日以科目名稱「預付房 地款」、摘要「預付太平街土地款」之名義，支出200萬元 ，共計支付房地款1000萬元予顧名珠。
㈡明知顧熾松、顧景陽及顧英哲共有之彰化縣彰化市○○段○ ○○段000000○000000地號土地及同段7666建號建物（下稱 南郭小段土地及其上建物）之市場價格未達5150萬元，即於 93年7月5日由顧熾松以金雨公司代表人地位，與顧熾松、顧 景陽及顧英哲簽訂不動產買賣契約之直接方式，使金雨公司 以總價5150萬元（土地款5000萬元，建物款150萬元）向顧 熾松、顧景陽、顧英哲購買當時市場價格僅有3053萬3000元 之南郭小段土地及其上建物，於尚未簽約前之93年7月2日支 付簽約款500萬元、於93年7月7日支付備證款1200萬元、於 93年8月31日支付完稅款950萬元。顧熾松、顧景陽、顧英哲 、顧名珠並利用不知情之金雨公司出納人員葉淑貞製作轉帳 傳票，於93年7月2日以科目名稱「預付房地款」、摘要「預 付中興路土地款」之名義，支出500萬元；於93年7月7日以 科目名稱「預付房地款」、摘要「中興路土地款」之名義， 支出1200萬元；於93年8月31日以科目名稱「預付房地款」 、摘要「預付中興路土地款」名義，支出950萬元，共計支 付房地款2650萬元予顧熾松、顧景陽、顧英哲。 ㈢前開民族段土地及其上建物原向交通銀行南彰化分行（後更 名為兆豐國際商業銀行南彰化分行）之貸款餘額974萬9750 元；南郭小段土地及其上建物原向中國農民銀行南彰化分行



（後為合作金庫商業銀行南彰化分行）之貸款餘額2500萬10 元，均由金雨公司以上開土地及其上建物，一併向臺灣土地 銀行員林分行抵押借款4000萬元，而於94月8月23日由土地 銀行直接撥款清償完畢，差額525萬240元（4000萬元－974 萬9750元－2500萬10元＝525萬240元），土地銀行撥入金雨 公司活期存款00000-0號帳戶。因此，顧熾松、顧景陽、顧 英哲、顧名珠就民族段土地及其上建物之不利益交易，致金 雨公司多支付477萬2750元（計算式：金雨公司支出1000萬 元＋貸款餘額清償974萬9750元－市價1497萬7000元＝477萬 2750元）；就南郭小段土地及其上建物之不利益交易，使金 雨公司多支付2096萬7010元（計算式：金雨公司支付2650萬 元＋貸款餘額清償2500萬10元－市價3053萬3000元＝2096萬 7010元），致使金雨公司遭受重大損害。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局臺中 市調查站調查後提起公訴。
理 由
甲、程序方面：
壹、本院審理範圍之說明：本案經本院前審（101年度金上更㈠ 字第91號）判決後，經被告顧熾松、顧景陽、顧英哲、顧名 珠、謝振益等提起上訴，嗣由最高法院以104年度台上字第 3010號判決，就前審判決事實欄三有關虛偽循環交易部分駁 回上訴外，有關「技術移轉」、「不動產買賣」部分均撤銷 發回本院，且說明檢察官起訴另指顧熾松等4人與上開2部分 有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分原則，應併予發回 。是本院對照起訴書所載犯罪事實，回復二審程序，審判範 圍為起訴書犯罪事實欄貳、參之全部事實，合先敘明。貳、顧英哲是否為檢察官起訴書犯罪事實欄貳起訴被告之說明： 按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公 訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自 己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他 適當之主張。然刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告 不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之範圍，乃指起 訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括起訴效 力所及之具有同一案件關係之犯罪事實）而言（最高法院98 年度台上字第1842號判決意旨參照）。又檢察官之起訴書依 法固應記載被告之犯罪事實及所犯法條，但如其記載不明確 或有疑義，事關法院審判之範圍及被告防禦權之行使，法院 自應經由「訊問」或「闡明」之方式，使之明確，此觀刑事 訴訟法第273條第1項第1款規定，法院得於第一次審判期日 前，傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人



到庭，行準備程序，為「起訴效力所及之範圍與有無變更檢 察官所引應適用法條之情形」之處理，及該法條第1項第1款 立法理由之說明「依本法第264條第1項（應為第2項之誤植 ）第2款規定，檢察官之起訴書固應記載被告之犯罪事實及 所犯法條，惟如記載不明確或有疑義，事關法院審判之範圍 及被告防禦權之行使，自應於準備程序中，經由訊問或闡明 之方式，先使之明確，故首先於第1款定之。」甚明。茍法 院就起訴書所記載關於被告犯罪事實及所犯法條不明確或有 疑義之部分，經由「訊問」或「闡明」之方式，加以更正， 當事人復無爭執，法院就已更正之被告犯罪事實及所犯法條 ，依法定訴訟程序進行審判，即不能指為違法（最高法院97 年度台非字第108號判決意旨參照）。本案依檢察官起訴書 犯罪事實欄貳、三所載（起訴書第5頁第3行以下）：「…持 交知情之董事長顧熾松、董事顧景陽，及不知情之謝振益（ 顧名珠之配偶）、監察人顧英哲等人簽名，再由知情之顧名 珠…」等語之文義，堪認監察人顧英哲係不知情之人，當與 被告顧熾松、顧景陽、顧名珠及張大方無犯意聯絡。然依起 訴書所載證據並所犯法條欄伍、甲（有關藉假技術移轉而套 取公司資金部分）、（起訴書第20頁倒數第3行）記載「 被告顧熾松、顧景陽、『顧英哲』、顧名珠、張大方5人共 同共同以虛偽簽訂技術移轉契約方式，作為金雨公司財務會 計人員記帳之原始憑證，而套取金雨公司資金以侵吞公司資 產」等語，前後記載顯有矛盾，故此部分犯罪事實，顧英哲 是否為檢察官起訴之被告確有疑義。乃原審法院受命法官於 97年4月2日行準備程序時，詢問公訴檢察官「…本件就被告 顧英哲部分，所起訴之犯罪事實是否包括假（筆錄誤植為甲 ）技術移轉真掏空部分？」經公訴檢察官明確表示「審理範 圍應以起訴書犯罪事實欄記載為準，因此檢察官起訴被告顧 英哲所犯的犯罪事實不包括假技術移轉真掏空部分…證據及 所犯法條欄提到被告顧英哲之部分應為誤繕」等語（見原審 卷㈠第202頁背面至203頁），被告顧英哲及其原審辯護人對 此復未爭執。是被告顧英哲所受審判範圍應不及於起訴書犯 罪事實欄貳部分。
參、被告顧熾松、顧景陽、顧英哲、顧名珠等人，就本判決下列 用以認定被告犯罪事實所憑證據之證據能力，於本院審理時 均由其等之辯護人表示「引用歷審歷次陳述」（見本院卷㈡ 第219頁、228頁背面），本院茲按首揭審判範圍，分述證據 能力及採證法則如下：按我國刑事訴訟法基於證據裁判主義 及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據，以有證 據能力之證據為限，惟於審判期日證人所為陳述與審判外之



陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來 減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳 聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘 束（最高法院97年度台上字第6321號判決意旨參見）；又按 傳聞排除法則中所謂審判外陳述，無證據能力，係針對證據 目的在於待證事實爭點（issue on fact）之證據資格而言 ，倘若證據之目的僅係作為彈劾證據憑信性之用（issue on credibility），旨在質疑待證事實之成立者，其目的並非 待證事實之成立，則無此排除法則之適用（最高法院98年度 台上字第949號判決意旨參照）。再按刑事訴訟法第159條之 1第2項所規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」其中所謂「顯 有不可信之情況」之條件，核指陳述當時之「週遭客觀情況 」而言，亦即須陳述當時，週遭存有客觀顯有不可信之特別 情況，於偵查中向檢察官所為之陳述，始欠缺證據能力（最 高法院98年度台上字第949號判決意旨參見）。是以證人於 檢察官偵訊中所為之陳述（指已具結者），與渠等證人嗣後 以證人身分在原審及本院所為證述之內容雖有所出入，然此 非屬證人於檢察官訊問陳述當時（指已具結者）之週遭客觀 情況，不能據此認係法條所謂「顯有不可信之情況」，應先 予指明。經查：
一、現行刑事訴訟法第287條之2規定「法院就被告本人之案件調 查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，即共同 被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人， 本質上屬於證人，為確保被告對證人之對質詰問權，證人於 審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問 ，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。本件證人 即同案被告顧熾松（相對於被告顧景陽、顧英哲、顧名珠） 、顧景陽（相對於被告顧熾松、顧英哲、顧名珠）、顧英哲 （相對於被告顧熾松、顧景陽、顧名珠）、顧名珠（相對於 被告顧熾松、顧景陽、顧英哲）、謝振益（相對於被告顧熾 松、顧景陽、顧英哲、顧名珠）等人分別於原審、本院前前 審及本院前審以證人身分具結作證，並已確實保障被告顧熾 松、顧景陽、顧英哲、顧名珠等人之對質詰問權及辯護人之 辯護權，本院認證人顧熾松、顧景陽、顧英哲、顧名珠、謝 振益等人之證述作為證據為適當。
二、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159條之2 規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳 述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存



否所「必要」者，或於審判中有第159條之3所列死亡等原因 而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳 述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否 所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。查證人尤金柱（關 於犯罪事實二部分）、鍾明純（關於犯罪事實一部分）於調 查站詢問時所為之陳述，業經被告顧景陽、顧名珠及其辯護 人爭執其證據能力，經核亦無刑事訴訟法第159條之2或第15 9條之3所定例外賦與證據能力之情形，依同法第159條第1項 規定，自無證據能力，但仍得用以作為彈劾證據憑信性之用 。再者，由法務部調查局臺中市調查站及檢察官所製作之偵 查報告、移送書、報告書、案情摘要、證據對照表、新聞資 料等，顯係為訴訟上之特定目的而製作，或所記載者具有個 案性質，當亦不具有證據能力。
三、又刑事訴訟法第158條之3固規定：證人、鑑定人依法應具結 而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。但所謂「 依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法 第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告 發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖 非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人 身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法