臺灣高等法院民事判決 105年度重家上字第63號
上 訴 人 陳建霖
被上訴人 陳徐珠玉
兼訴訟代理人 陳秋虹
上列當事人間請求返還遺產等事件，上訴人對於中華民國105年7
月27日臺灣臺北地方法院105年度家訴字第50號第一審判決提起
上訴，本院於105年12月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被繼承人即訴外人陳定於民國89年7月21日死 亡，遺有坐落新北市○○區○○段000地號土地及其上新北 市○○區○○街00巷00號1、2、3、4樓建物之遺產，其繼承 人即配偶被上訴人陳徐珠玉及子女即伊、被上訴人陳秋虹（ 與陳徐珠玉合稱被上訴人）、訴外人陳均麗、陳秋燕、陳秋 雲協議分割由陳徐珠玉全部繼承，陳徐珠玉並承諾將來會將 其中1樓房地（即坐落新北市○○區○○段000地號土地〈權 利範圍4分之1〉及其上新北市○○區○○街00巷00號1樓房 屋〈權利範圍全部〉，下稱系爭房地）贈與移轉登記予伊。 嗣因陳徐珠玉由陳秋虹照料，陳徐珠玉竟違反與伊贈與之約 定，於101年11月26日將系爭房地贈與移轉登記予陳秋虹， 陳秋虹復於102年9月13日將系爭房地出售並移轉登記予第三 人，侵害伊之權利，伊得請求塗銷其等間該贈與移轉登記並 請求陳徐珠玉移轉登記予伊，倘若不能為該請求，被上訴人 亦應連帶賠償伊不能受贈取得系爭房地而受有該房地價值新 臺幣（下同）1150萬元之損害等情，爰先位之訴，依伊與陳 徐珠玉間贈與契約法律關係，求為命陳徐珠玉應將系爭房地 於101年11月26日以贈與為原因移轉登記予陳秋虹之所有權 移轉登記塗銷，並移轉登記予伊。備位之訴，依共同侵權行 為法律關係，求為命被上訴人連帶給付1150萬元及加計法定 遲延利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不 服，提起上訴）。並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡先 位之訴：陳徐珠玉應將系爭房地於101年11月26日以贈與為 原因移轉登記予陳秋虹之所有權移轉登記塗銷，並移轉登記 予上訴人。㈢備位之訴：被上訴人應連帶給付上訴人1150萬 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算 之利息。
二、被上訴人則以：陳徐珠玉並未承諾將系爭房地贈與上訴人， 上訴人不僅多年來未照顧陳徐珠玉，並曾對陳徐珠玉施暴，
而陳徐珠玉多年來都是由陳秋虹照料，故陳徐珠玉才將系爭 房地贈與陳秋虹，並無侵害上訴人之財產，上訴人對伊等提 出刑事侵占、詐欺等告訴，亦經檢察官為不起訴處分確定等 語為辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、查被繼承人陳定於89年7月21日死亡，遺有坐落新北市○○ 區○○段000地號土地及其上新北市○○區○○街00巷00號1 、2、3、4樓建物之遺產，其繼承人即配偶陳徐珠玉及子女 即上訴人、陳秋虹、陳均麗、陳秋燕、陳秋雲協議分割由陳 徐珠玉全部繼承，嗣陳徐珠玉於101年11月26日將系爭房地 贈與移轉登記予陳秋虹，陳秋虹復於102年9月13日將系爭房 地出售並移轉登記予第三人等情，有卷附系爭房地登記謄本 、地籍異動索引資料、遺產稅免稅證明書、土地登記申請書 （含遺產分割協議書）為證（見臺灣新北地方法院〈下稱新 北地院〉司重調字卷第9至22頁、第28至31頁、第40至45頁 、新北地院家訴字卷第11至12頁、第18至40頁、原審卷第9 至10頁、第38至39頁、第64至72頁、第88至93頁），並為兩 造所不爭執，堪認為真實。
四、本件應審究者為㈠上訴人先位之訴，依其與陳徐珠玉間贈與 契約法律關係，請求陳徐珠玉應將系爭房地於101年11月26 日以贈與為原因移轉登記予陳秋虹之所有權移轉登記塗銷， 並移轉登記予其，是否有據？㈡上訴人備位之訴，依共同侵 權行為法律關係，請求被上訴人連帶給付1150萬元，是否有 據？茲分別論述如下：
㈠、上訴人先位之訴，依其與陳徐珠玉間贈與契約法律關係， 請求陳徐珠玉應將系爭房地於101年11月26日以贈與為原 因移轉登記予陳秋虹之所有權移轉登記塗銷，並移轉登記 予其，是否有據？
⒈按「稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給 與他方，他方允受之」，民法第406條定有明文。是贈與 為契約行為，贈與人一方須有無償贈與之意思表示，受贈 人一方須有允受之意思，始能成立。次按當事人主張有利 於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第 277條前段定有明文。本件上訴人主張陳徐珠玉將系爭房 地贈與上訴人之事實，為被上訴人所否認，自應由上訴人 就有贈與契約存在之有利於己之事實負舉證責任。 ⒉查上訴人主張其與陳徐珠玉間就系爭房地成立贈與契約云 云，無非舉新北地院102年度監宣字第27號事件（即陳秋 燕聲請法院對陳徐珠玉為監護宣告）中囑託新北市政府社 會局派員訪視調查，該局所提出之個案處理報告中記載「 據案次女（即陳秋燕）表示當初案主（即陳徐珠玉）繼承
案夫（即陳定）遺產時便表示1樓留給行動不便之案子（ 即上訴人）」一語（見原審卷第81頁）為證。惟參諸上訴 人自承當初講贈與一事只有陳徐珠玉與其兩人在場（見本 院卷第36頁），然陳徐珠玉卻堅稱其從未表示要將系爭房 地贈與上訴人等語（見原審卷第112頁），自難認雙方間 有就系爭房地成立贈與契約之合意。又陳秋燕於上揭訪視 時所言該語，僅係聽聞他人之轉述，亦難遽為認定上訴人 與陳徐珠玉訂立贈與契約。另上訴人就此事對被上訴人提 出刑事侵占告訴，亦經檢察官為不起訴處分確定等情，有 臺灣新北地方法院檢察署檢察官103年度偵字第4322號不 起訴處分書及臺灣高等法院檢察署103年度上聲議字第543 7號處分書在卷可稽（見原審卷第143至147頁）。況上訴 人就其與陳徐珠玉究於何時何地成立贈與之合意，亦無法 說明，益徵雙方就系爭房地並無贈與合意之情事。此外， 上訴人復未能提出他證足以證明其與陳徐珠玉間就系爭房 地有成立贈與契約之事實，是上訴人主張其與陳徐珠玉間 就系爭房地成立贈與契約，顯不可採。上訴人與陳徐珠玉 間就系爭房地既無贈與契約存在，則上訴人主張依贈與契 約法律關係，請求陳徐珠玉應將系爭房地於101年11月26 日以贈與為原因移轉登記予陳秋虹之所有權移轉登記塗銷 ，並移轉登記予其，即屬無據。
㈡、上訴人備位之訴，依共同侵權行為法律關係，請求被上訴 人連帶給付1150萬元，是否有據？
按主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成 立要件應負舉證責任。上訴人雖以陳徐珠玉違反與其間贈 與之約定，將系爭房地贈與移轉登記予陳秋虹，陳秋虹復 出售並移轉登記予第三人，致其不能受贈取得系爭房地而 受有該房地價值1150萬元之損害為由，請求被上訴人負共 同侵權行為損害賠償責任云云。然如前述，上訴人與陳徐 珠玉就系爭房地並無贈與契約存在，自無所謂陳徐珠玉違 反贈與契約將系爭房地贈與陳秋虹之可言，又系爭房地既 由陳徐珠玉繼承取得所有權，陳徐珠玉將系爭房地贈與陳 秋虹乃本於所有權處分其財產，亦難謂侵害上訴人之財產 。從而上訴人依共同侵權行為法律關係，請求被上訴人連 帶給付1150萬元，洵屬無據。
五、綜上所述，上訴人先位之訴，依所謂其與陳徐珠玉間贈與契 約法律關係，請求陳徐珠玉應將系爭房地於101年11月26日 以贈與為原因移轉登記予陳秋虹之所有權移轉登記塗銷，並 移轉登記予其；備位之訴，依共同侵權行為法律關係，請求 被上訴人連帶給付1150萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至
清償日止，按年息5%計算之利息，均無理由，不應准許。原 審為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟結論並 無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 105 年 12 月 21 日
家事法庭
審判長法 官 張競文
法 官 范明達
法 官 曾部倫
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 22 日
書記官 鄭兆璋
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。