臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第630號
上 訴 人 江志強
江志忠
共 同
訴訟代理人 邱奕澄律師
鄧智勇律師
上 訴 人 江素梅
江思嫺（原名江如珊）
上 一 人
訴訟代理人 張華容
上 訴 人 林日權
林日益
林真君
林秋萍
林秋月
被上訴人 江泓毅（原名江嘉勳）
訴訟代理人 林凱律師
莊秉澍律師
上列當事人間請求不動產所有權移轉登記等事件，上訴人對於中
華民國105年5月13日臺灣桃園地方法院104年度重訴字第321號第
一審判決提起上訴，本院於105年10月27日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
原判決主文第一項關於命上訴人連帶給付利息部分，及該部分假執行之宣告廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人江志強、江志忠連帶負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟 中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不 利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款 定有明文。查被上訴人在原審係依民法第226條第1項規定、 贈與及繼承之法律關係，請求上訴人江志強、江志忠（下合 稱江志強2人，個別以姓名稱之）與江素梅、江思嫺（原名 江如珊）、林日權、林日益、林真君、林秋萍、林秋月等人 （下合稱江素梅7人，個別以姓名稱之）連帶給付被上訴人 1690萬7657元本息，及將如附表所示之土地所有權移轉登 記予被上訴人，其訴訟標的對於共同訴訟之上訴人必須合一
確定，故經原審判決後，雖僅由江志強2人提起上訴，惟依 前開規定，其等上訴效力及於未聲明上訴之共同訴訟人江素 梅7人，爰將江素梅7人併列為上訴人，合先敘明。二、林日益、林真君、林秋萍、林秋月未於言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲 請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：兩造之被繼承人江萬居生前於民國（下 同）91年8月11日將坐落桃園市○○區○路○段○○○○段 0000地號、龜山區舊路坑段大埔小段100-2、100-9、100-10 地號等4筆土地（以下個別以地號稱之，上開4筆土地經重劃 編定後為桃園市○○區○○段000地號）其中面積485平方公 尺之土地（即如附表所示土地）贈與予伊，並簽立贈與協 議書（下稱91年贈與協議書），復於92年3月4日，將坐落桃 園市○○區○路○段○○○段0000○0000地號等2筆土地所 有權全部（以下個別以地號稱之，上開2筆土地經重測後分 別編定為桃園市○○區○○段000○000地號，即如附表所 示土地）贈與予伊，並簽立土地贈與契約書，經公證人蔡佳 燕辦理公證（下稱92年公證贈與契約書），然江萬居未及履 行91年贈與協議書及92年公證贈與契約書之約定，即於95年 9月15日死亡，茲因江志強2人就如附表所示土地辦畢繼承 登記為兩造公同共有後，業依土地法第34條之1之規定，於1 04年3月18日以總價新臺幣（下同）1億元將上開土地所有權 全部出售予訴外人廖慧華，並於104年9月8日完成所有權移 轉登記，致91年贈與協議書之標的陷於給付不能。茲因如附 表所示土地經重劃編定後之面積有所縮減，伊之受贈比例 經換算後，權利範圍應為10萬分之20852（計算式：485平方 公尺/2326平方公尺=10萬分之20852），依此計算，伊應分 得價金2085萬2000元，扣除伊已領取之提存金331萬3953元 ，及應負擔之土地增值稅61萬8760元、履保費5630元、江思 嫺、林日權、林日益、林真君、林秋萍、林秋月等6人之提 存費6000元後，上訴人應再連帶給付伊1690萬7657元，爰依 民法第226條第1項規定，請求上訴人連帶給付伊1690萬7657 元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即104年5月28日）起至清 償日止，按年息5％計算之利息。又兩造就如附表所示之 土地已辦畢繼承登記為公同共有，爰依92年公證贈與契約書 及繼承之法律關係，請求上訴人將如附表所示土地之所有 權移轉登記予伊等語（原審判命上訴人應連帶給付被上訴人 1690萬7657元，及自104年9月1日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息；上訴人應將如附表所示土地之所有權移轉登
記予被上訴人，而駁回被上訴人其餘之訴，上訴人就其敗訴 部分，聲明不服，提起上訴，被上訴人就其敗訴部分，未據 聲明不服，已告確定）。答辯聲明求為判決：上訴駁回。二、上訴人則以：
（一）江志強2人、江素梅抗辯：91年贈與契約書係屬一般贈 與契約，其上記載江萬居分別將28-1、100-2、100-9、 100-10地號土地其中面積485平方公尺、474平方公尺、 1367平方公尺贈與被上訴人、江志強及江志忠，江萬居 另將坐落桃園市○○區○路○段○○○○段0000○0000 地號土地（以下個別以地號稱之）贈與江志強，將坐落 同段25、26-4、26-8地號土地（以下個別以地號稱之） 贈與江志忠，其受贈標的及受贈人並非相同，應認江萬 居係就上開各筆土地分別與伊等及被上訴人成立贈與契 約，各該贈與契約成立之要件及效力應分別認定，而江 志強2人於江萬居死亡後，曾於95年間持91年贈與協議 書，向包含被上訴人在內之全體繼承人起訴請求移轉受 贈之28-2、28-6、25、26-4、26-8地號及附表土地所 有權，經原法院95年度重訴字第392號、本院97年度重 上字第211號、原法院98年度重訴更字第1號、本院98年 度重上字第470號判決及最高法院以99年度台上字第196 9號裁定確定（下稱前案），被上訴人於前案中堅稱其 無受贈之意思，且91年贈與協議書係江萬居於神智不清 時簽立，不生效力，基於禁反言原則及誠信原則，被上 訴人在本件訴訟自不得為相反之主張。又92年公證贈與 契約書係江萬居於92年3月4日簽立，迄至江萬居於95年 9月15日死亡時止，已逾3年之久，被上訴人均未曾向江 萬居主張權利，且被上訴人於前案訴訟中已知悉92年公 證贈與契約書之存在，仍長期不行使權利，足使伊等信 賴被上訴人不欲行使92年公證贈與契約書之債權，是被 上訴人於104年5月間方提起本件訴訟行使權利，將造成 法秩序發生變動，侵害伊等信賴利益，實有違誠信原則 而權利失效，自應予駁回等語，資為抗辯。上訴聲明求 為判決：㈠原判決關於不利上訴人部分廢棄；㈡上開廢 棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回 。
（二）江思嫺、林日權陳稱：同意原審判決等語。 （三）林真君、林秋萍、林秋月均未於言詞辯論期日到場，據 其等在原審所為陳述略以：同意被上訴人之請求，但伊 等僅負有將未領取之提存金連同利息返還予被上訴人之 義務，不應連帶負擔1690萬7657元之給付責任等語。
（四）林日益未提出任何抗辯。
三、兩造不爭執之事實（見原審卷㈠第108、109頁、本院卷第43 頁）
（一）江萬居業於95年9月15日死亡，兩造均係江萬居之繼承 人。
（二）兩造間土地所有權移轉登記事件，前經原法院95年度重 訴字第392號、本院97年度重上字第211號、原法院98年 度重訴更字第1號、本院98年度重上字第470號判決及最 高法院99年度台上字第1969號裁定確定（即前案）。 （三）江萬居於91年8月11日簽立91年贈與協議書時，被上訴 人與江志強2人、江素梅、江思嫺、林日權、江林寶珠 、張華容（原名張碧枝，即被上訴人與江思嫺之母）、 江珠、江龍子、江阿涼、江垂建等人均在場，且被上訴 人與江志強2人、江素梅、江思嫺均在91年贈與協議書 見證人欄簽名。
（四）91年贈與協議書所載標的即25、26-4、26-8地號土地所 有權應有部分各24分之2、28-2、28-6地號土地所有權 全部及28-1、100-2、100-9、100-10地號土地（上開4 筆土地經重劃後編定為華亞段382地號）均為江萬居之 遺產，全體繼承人已於97年4月8日辦畢公同共有之繼承 登記。
（五）江志強2人已將如附表所示土地所有權全部，以總價1 億元出售予廖慧華，並於104年9月8日完成所有權移轉 登記。
（六）江萬居與被上訴人之代理人張華容於92年3月4日在蔡佳 燕民間公證人事務所，提出土地贈與契約書請求公證， 並作成92年公證贈與契約書，由江萬居將24-2地號土地 （地目旱、面積1862平方公尺，所有權全部）及24-5地 號土地（地目旱、面積315平方公尺，所有權全部）贈 與被上訴人，上開2筆土地經重測後分別編定為桃園龜 山區體大段448、446地號（即如附表所示之土地）。四、被上訴人主張：江萬居生前簽立91年贈與協議書及92年公證 贈與契約書，將如附表所示土地贈與伊，惟江志強2人 於江萬居死亡後，業依土地法第34條之1之規定，將如附表 所示土地所有權全部出售予廖慧華，並完成所有權移轉登 記，致91年贈與協議書之標的給付不能，爰依民法第226條 第1項規定，請求上訴人連帶賠償伊1690萬7657元本息，另 依92年公證贈與契約書及繼承之法律關係，請求上訴人將如 附表所示之土地所有權移轉登記予伊等情，為江志強2人 及江素梅所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
（一）按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由 中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點， 本於兩造辯論之結果所為之判斷，除有顯然違背法令， 或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於 同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再 為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源 於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是 「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人 間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資 料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前 訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造 各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能 事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之 審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當 事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴 訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院 95年度台上字第1574號、96年度台上字第307號判決意 旨參照）。易言之，前訴訟判決理由中之判斷雖然不生 既判力，但如當事人在前訴以其為主要爭點而加以爭執 ，法院就該爭點亦加以審理而為判斷，則以該爭點為先 決問題之不同後訴，即不許為與該判斷相反之主張、舉 證或判斷，此即學理上所謂爭點效，亦即訴訟中基於當 事人公平之禁反言及誠實信用原則之適用，以期一次解 決紛爭及防止前後裁判之分歧。
（二）江志強2人、江素梅雖抗辯：被上訴人於前案訴訟中所 為江萬居簽立91年贈與協議書時神智不清，不生效力， 且其並無受贈意思之主張，與本件訴訟之主張相異，違 反禁反言原則及誠信原則云云。惟查，江志強2人於前 案訴訟主張依91年贈與協議書之約定，請求被上訴人及 江素梅7人將如附表所示土地所有權應有部分10萬分 之20378及28-2、28-6地號土地所有權全部移轉登記予 江志強，將如附表所示土地所有權應有部分10萬分之 58770及25、26-4、26-8地號土地所有權應有部分各24 分之2移轉登記予江志忠，經前案判決江志強2人勝訴確 定在案，此為兩造所不爭執，已如前述。觀諸前案確定 判決之爭點㈠為江萬居簽立91年贈與協議書時，是否有 意思能力，就此一爭點，前案確定判決理由認91年贈與 協議書係由兩造之堂叔江垂建執筆，為兩造所不爭執， 依證人江垂建之證述，可知江萬居在契約簽立過程中， 曾就土地分配方式表示意見，並於他人表達不同意見後
，經討論，勉強同意，足見江萬居係經思考後方同意91 年贈與協議書之內容，難認有意識不清情形。何況當時 在場者眾多，包括被上訴人、江思嫺與其母張華容、林 日權與其母江珠及江萬居另兩名女兒江龍子、江阿涼， 被上訴人、江思嫺與其母張華容並均在見證人欄簽名， 再參酌江萬居於91年6月30日至同年7月27日至財團法人 天主教聖保祿修女會醫院住院就診期間，護理記錄單上 記載其意識清楚（con's clear），該院99年5月21日函 亦記載江萬居當時「因腦中風住院，住院期間依據病歷 記載，意識狀態清楚，無意識急遽變化情形，出院後至 91年9月間多次回診追蹤腦中風及復健治療」，且其後 江萬居曾於92年3月4日將其所有24-2、24-5地號土地所 有權全部贈與被上訴人，在公證時親自到場簽約且意識 清楚等情，可見江萬居於簽立91年贈與協議書前後之意 識清楚，且無意識急遽變化情形，堪認應有意思能力等 情（見原審卷㈠第44至46頁），已就該事件之重要爭點 即江萬居簽立91年贈與協議書時有意思能力乙節，本於 當事人辯論及調查證據之結果而為判斷，揆諸前揭說明 ，江志強2人及江素梅除於本件審理時提出其他足以推 翻原判斷之新訴訟資料外，自仍應受上開判斷之拘束， 而不得違反前訴訟確定判決認定之結果，本件上訴人並 未提出新訴訟資料，足以推翻前訴訟確定判決認定之結 果，本院自仍應受前案確定判決之拘束，不得為相異之 判斷，以符合民事訴訟之誠信原則，及防止前後裁判之 歧異，故江志強2人及江素梅抗辯：被上訴人於本件訴 訟主張91年贈與協議書係有效存在，違反禁反言原則及 誠信原則云云，洵無足採。
（三）次按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示 ，契約即為成立；稱贈與者，謂當事人約定，一方以自 己之財產無償給與他方，他方允受之契約，民法第153 條第1項及第406條分別定有明文。準此，贈與契約之成 立，以當事人以自己之財產，為無償給與於他方之意思 表示，經他方允受為要件。江志強2人抗辯：被上訴人 於前案表示其並無接受江萬居贈與之意思，顯見91年贈 與協議書第3點有關江萬居與被上訴人間之贈與契約不 成立等語，固據提出原法院95年度重訴字第392號言詞 辯論筆錄為證（見原審卷㈠第56頁），惟查，前案確定 判決於本件之爭點效僅及於江萬居簽立91年贈與協議書 時有意思能力部分，至有關江萬居與被上訴人間就91年 贈與協議書第3點是否成立贈與契約乙節，並非前案之
爭點，於本件無爭點效之問題，本院自得本諸調查證據 之結果認定之。觀諸91年贈與協議書開宗明義記載：「 江萬居之現有土地之分別贈與孫江志強、江志忠、江嘉 勳（即被上訴人，下同）等參員」、第1點記載「龜山 區舊路坑段西勢湖小段25、26-4、26-8地號。全部的持 分贈與江志忠」、第2點記載「龜山區舊路坑段西勢湖 小段28-2、28-6地號，全部贈與江志強」、第3點記載 「龜山區舊路坑段西勢湖小段28-1地號、龜山區舊路坑 段大埔小段100-2、100-9、100-10等地號，其總計土地 面積為2326㎡，分別贈與江志強474㎡、江志忠1367㎡ 、江嘉勳485㎡。」等語，贈與人欄並有江萬居之簽名 及印文，見證人則有被上訴人與江志強2人、江素梅（ 由江林寶珠代理）、江思嫺（當時名為江如珊）、張華 容（當時名為張碧枝）之簽名（見原審卷㈠第15頁）， 顯見江萬居係將上開各該土地分別贈與江志強2人及被 上訴人，江萬居與江志強2人及被上訴人間之贈與契約 係各別成立，被上訴人自承：91年贈與協議書第3點及 見證人欄之「江嘉勳」均係其親自簽名等語（見本院卷 第46頁背面），足認江萬居所為贈與被上訴人100-2、1 00-9、100-10等地號土地其中面積485平方公尺（即如 附表所示土地）之要約，業經被上訴人承諾而成立贈 與契約，被上訴人確有接受江萬居贈與如附表所示土 地之意思。雖被上訴人於前案中否認有接受贈與之意， 然前案係江志強2人訴請被上訴人履行91年贈與協議書 有關其2人受江萬居贈與之部分，與江萬居贈與被上訴 人之部分無涉，被上訴人於前案所為與本件相反之陳述 ，僅係於前案之攻擊防禦方法而已，目的在於否認江萬 居與江志強2人間贈與契約之效力，尚不能認為被上訴 人於簽立91年贈與協議書時，有拒絕受江萬居贈與之意 思表示，是江志強2人及江素梅前開抗辯，難認可採。 （四）又按贈與人僅就其故意或重大過失，對於受贈人負給付 不能之責任；因可歸責於債務人之事由，致給付不能者 ，債權人得請求賠償損害；繼承人自繼承開始時，除本 法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務 ；繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任，民法第41 0條、第226條第1項、97年1月2日修正前民法第1148條 本文及第1153條第1項分別定有明文。查江萬居生前簽 立91年贈與協議書，將其所有如附表所示土地贈與被 上訴人，雙方成立贈與契約後，尚未為移轉登記即於95 年9月15日死亡，則江萬居就上開土地所負移轉登記使
被上訴人取得所有權之義務，即應由其全體繼承人繼承 ，被上訴人本得基於贈與及繼承之法律關係，請求上訴 人將如附表所示之土地移轉登記為其所有，惟江志強 2人業依土地法第34條之1規定，於104年3月18日將如附 表所示土地所有權全部，以總價1億元出售予廖慧華 ，並於104年9月8日完成所有權移轉登記，除江志強2人 及江素梅係親領買賣價款外，其餘繼承人均係由江志強 2人將各人應得部分以提存方式提存至原法院提存所， 有土地登記謄本、土地異動索引、不動產買賣契約書、 土地增值稅繳款書、提存書、安新建築經理股份有限公 司房地點交證明暨買賣價金履約保證結案單及桃園市桃 園地政事務所105年1月6日桃地所登字第1050000103號 函暨所附土地移轉登記相關資料可稽（見原審卷㈠第11 6至125、185至209頁），足見上訴人已無法履行91年贈 與協議書之義務，將如附表所示之土地所有權移轉登 記予被上訴人，此係可歸責於江志強2人之事由所致， 且依97年1月2日修正前民法第1153條第1項規定，上訴 人對於此項繼承自江萬居之債務因給付不能而轉換為損 害賠償債務應負連帶責任，是被上訴人依前開規定，請 求上訴人連帶賠償其如附表所示土地之價額損害，即 屬有據，至林真君、林秋萍、林秋月抗辯：伊等未領取 提存金，僅負有將未領取之提存金連同利息返還予被上 訴人之義務，不應負連帶責任云云，尚非有據，自不足 採。
（五）另江志強2人出售如附表所示土地（所有權全部）之 價金為1億元，按被上訴人受贈之權利範圍10萬分之208 52比例計算，被上訴人應分得2085萬2000元（計算式： 1億元X20852/100000=2085萬2000元），惟土地增值稅 193萬9955元（見原審卷㈠第199頁正反面土地增值稅繳 款書、第184頁）係土地交易時依法應履行之行政稅負 義務，被上訴人自應按上開比例負擔68萬7511元之土地 增值稅（計算式：193萬9955元X20852/100000=68萬751 1元），而上開交易係由安新建築經理股份有限公司承 辦履約保證，履約保證費用3萬元，被上訴人自應按上 開比例計算負擔6256元之履約保證費用（計算式：3萬 元X20852/100000=6256元，元以下四捨五入），另江志 強2人將上開買賣價金按各繼承人應分得之比例辦理提 存，其中江思嫺、林日權、林日益、林真君、林秋萍、 林秋月等人之提存費共6000元，被上訴人同意負擔（見 原審卷㈠第260頁），加上被上訴人之提存費1000元（
見原審卷㈠第184頁），合計7000元，均應由被上訴人 負擔。再者，被上訴人領取之提存金為331萬3953元， 已扣除上開應負擔費用中之土地增值稅11萬4585元、履 約保證費1043元及提存費1000元（見原審卷㈠第203頁 提存書、提存價款計算表），則被上訴人尚應負擔土地 增值稅57萬2926元（計算式：68萬7511元-11萬4585元= 57萬2926元）、履約保證費5213元（計算式：6256元-1 043元=5213元）、提存費6000元（計算式：7000元-100 0元=6000元），經扣除上開各項尚應負擔之費用及已領 取之提存金後，被上訴人因如附表所示土地給付不能 所受之價額損害為1695萬3908元（計算式：2085萬2000 元-57萬2926元-5213元-6000元-331萬3953元=1695萬39 08元），被上訴人僅請求其中1690萬7657元，江志強2 人於原審固抗辯此項金額尚應扣除被上訴人應按比例負 擔之中人費20萬8520元及代書費10萬元，然於本院表明 對於此項金額之計算無意見（見本院卷第42頁背面）， 是以，被上訴人依民法第226條第1項規定，請求上訴人 連帶給付1690萬7657元，為有理由，應予准許。 （六）關於被上訴人請求上訴人賠償遲延利息之損害部分，按 所謂類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其 性質相類似事項之規定，加以適用，為基於平等原則及 社會通念以填補法律漏洞的方法，倘無法律漏洞，自不 生類推適用而補充之問題。換言之，因兩事項間具有本 質上之類似性，依法律規範意旨判斷本應同予規範，竟 生疏未規範之法律漏洞，基於「同一法律上理由」，依 平等原則將該項法律規定類推及於其他法律所未規定之 事項，即所謂類推適用。準此，未經法律規範之事項， 得否類推適用某項法律規定，應先探求某項法律規定之 規範目的即立法理由，其次再判斷得否基於「同一法律 理由」，依平等原則將該法律規定類推及於該未經法律 規範之事項（最高法院101年度台上字第923號判決意旨 參照）。次按「贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷 其贈與。其一部已移轉者，得就其未移轉之部分撤銷之 。前項規定，於經公證之贈與，或為履行道德上義務而 為贈與者，不適用之」、「贈與人就前條第2項所定之 贈與給付遲延時，受贈人得請求交付贈與物；其因可歸 責於自己之事由致給付不能時，受贈人得請求賠償贈與 物之價額。前項情形，受贈人不得請求遲延利息或其他 不履行之損害賠償」，民法第408條及第409條分別定有 明文。準此，於經公證之贈與，或為履行道德上義務而
為贈與者，因可歸責於贈與人之事由致給付不能時，受 贈人僅得請求贈與人賠償贈與物之價額，不得請求賠償 遲延利息或其他不履行之損害。又被繼承人之遺贈，在 不違反特留分規定之範圍內，繼承人不得拒絕履行，誠 以被繼承人處分自己之財產，不許繼承人擅為干與，本 件贈與雖為生前行為，但如被繼承人至死亡時，仍無撤 銷或拒絕履行之表示，依同一理由，繼承人不得拒絕履 行（最高法院51年台上字第1416號判例意旨參照）。揆 諸民法第409條之立法理由係以：「凡立有字據之贈與 ，或履行道德上義務之贈與，不問其物是否交付，均不 許撤銷贈與，應即照約履行。若贈與人不履行此項贈與 之契約，應許受贈人有請求交付贈與物或其價金之權， 但不得於贈與物或其價金以外，更請求利息或其他之損 害賠償，蓋以贈與究係無償行為，自應有所限制也。故 設本條以明示其旨」，參酌88年4月21日修正民法第408 條第2項已將「立有字據之贈與」修正為「經公證之證 與」，是以，於經公證之贈與，或為履行道德上義務之 贈與者，因不許任意撤銷，贈與人須依約交付贈與物， 則倘因可歸責於贈與人之事由，致給付不能時，受贈人 自得請求賠償贈與物之價額，然因贈與係無償行為，故 無許受贈人於贈與物之價額以外，更請求遲延利息或其 他損害賠償之理。準此而論，91年贈與協議書固未經公 證，亦非江萬居為履行道德上義務而為贈與，屬一般贈 與，此為兩造所不爭執（見本院卷第32頁、第93頁背面 ），然江萬居至95年9月15日死亡時，既無撤銷其贈與 或拒絕履行之表示，依前開判例意旨，其繼承人自不得 任意撤銷贈與，惟立法者於民法第409條第2項就此情形 漏未規範，顯屬法律漏洞，基於同一法律上理由，依平 等原則，一般贈與在不能任意撤銷之情形下，若因可歸 責於贈與人之事由，致給付不能時，應類推適用民法第 409條第2項規定，受贈人亦不得於贈與物之價額外，另 行請求遲延利息或其他不履行之損害賠償，從而，被上 訴人請求上訴人連帶給付法定遲延利息部分，洵屬無據 ，不應准許。
（七）再按被繼承人生前固有將其所有財產為贈與之權，第以 非經登記不得移轉之不動產為贈與者，如被繼承人與受 贈人成立契約後，尚未為移轉登記，而被繼承人即已死 亡，則被繼承人就該不動產仍有所有之權利，並負為移 轉登記使受贈人取得所有權，俾贈與發生效力之義務， 而被繼承人此項財產上之權利義務，於繼承開始時應由
繼承人承受（最高法院51年台上字第2664號判例參照） 。查江萬居簽立之92年公證贈與契約書前言記載：「立 贈與契約書贈與人江萬居（以下簡稱甲方），受贈人： 江嘉勳（以下簡稱乙方，即被上訴人，下同），茲因甲 方年事已高，特立本贈與契約」、第1條約定：「甲方 願將左列所有不動產贈與乙方，無償取得所有權：土 地坐落龜山鄉舊路坑段大埔小段24之2地號土地地目旱 面積壹捌陸貳平方公尺所有權全部贈與乙方取得。土 地坐落龜山鄉舊路坑段大埔小段24之5地號土地地目旱 面積參壹伍平方公尺所有權全部（即如附表所示土地 ）贈與乙方取得」、第3條約定：「甲方應備齊所有移 轉登記有關文件會同乙，於92年4月1日前分別所轄地政 事務所辦理贈與之所有權移轉登記手續」（見原審卷㈠ 第24、25頁），經被上訴人之母張華容檢附被上訴人之 印鑑證明及授權書，與江萬居一同至民間公證人蔡佳燕 事務所辦理公證，有公證書、土地贈與契約書及原法院 所屬民間公證人蔡佳燕事務所104年11月3日（104）桃 院民公佳文字第240號函暨所附印鑑證明、授權書及筆 錄可稽（見原審卷㈠第22至25頁、169至172頁），堪認 江萬居與被上訴人間之92年公證贈與契約書係有效成立 ，江萬居負有將如附表所示土地之所有權移轉登記予 被上訴人之義務，茲江萬居尚未辦理移轉登記即於95年 9月15日死亡，則江萬居此項財產上之權利義務，於繼 承開始時，即應由其繼承人承受。從而，被上訴人依92 年公證贈與契約書及繼承之法律關係，請求上訴人將如 附表所示之土地所有權移轉登記予被上訴人，即屬有 據，應予准許。
（八）末按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為 主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法 ，民法第148條定有明文。所謂誠信原則，係指一切法 律關係，應各就其具體的情形，依正義衡平之理念加以 調整，而求其妥適正當（最高法院91年度台上字第754 號判決參照）。雖江志強2人、江素梅抗辯：被上訴人 就92年公證契約書已長達12餘年未行使權利，引起伊等 之正當信任，被上訴人遲至104年5月間始提起本件訴訟 ，其行使權利有違誠信原則而為權利失效云云。惟查， 權利原得自由行使，義務本應隨時履行，權利失效之法 理依據，係來自於誠信原則及信賴保護，在法律政策上 係為修正消滅時效期間過長之嚴苛性，始採取之不得已 救濟方式，其意義為在消滅時效完成前經過一段相當長
期間不行使權利者，令其權利失效，故權利失效係特殊 例外之救濟方法，適用之際宜特別慎重，必須有權利在 相當期間內不行使之事實，並有特殊情況，足使義務人 正當信任權利人已不欲其履行義務，致權利的再為行使 有違誠信原則時，始例外有其適用，以免架空消滅時效 制度。查江萬居係於92年3月4日簽立92年公證贈與契約 書，被上訴人固於締約後長達10餘年間未請求江萬居或 上訴人依約履行，惟被上訴人之移轉登記請求權本得隨 時行使，是尚難僅憑此一權利不行使之事實，即認上訴 人可正當信任被上訴人已不欲行使此項權利，況被上訴 人亦未曾對上訴人承諾於一定期間內行使或不行使上開 權利，抑或拋棄上開權利，則被上訴人為維護自身權益 ，而提起本件訴訟，乃其權利之正當行使，難認有何違 反誠信原則而為權利失效之情形，江志強2人前開抗辯 ，委無足採。
五、綜上所述，被上訴人依民法第226條第1項規定，請求上訴人 連帶給付1690萬7657元；依92年公證贈與契約書及繼承之法 律關係，請求上訴人將如附表所示之土地所有權移轉登記 予被上訴人，為有理由，應予准許，逾此部分請求，為無理 由，應予駁回。從而，原審就超過上開應予准許部分，為上 訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不 當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第 2項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決 ，並無不合，上訴人求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此 部分上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第463條、第385條第1項前段 、第79條、第85條第2、3項，判決如主文。中 華 民 國 105 年 12 月 13 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 劉又菁
法 官 鍾素鳳
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具
有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 13 日
書記官 常淑慧
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
┌─────┬─────────┬───┬───────────┐
│ 地 號 │ 面積（平方公尺） │地目 │ 權利範圍 │
├─────┼─────────┼───┼───────────┤
│桃園市龜 │ 1163.02 │ 雜 │20852/100000 │
│山區華亞 │ │ │ │
│段382地號 │ │ │ │
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