給付工程款
臺灣高等法院(民事),重上字,105年度,107號
TPHV,105,重上,107,20161228,2

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　105年度重上字第107號
上　訴　人　陳素梅
訴訟代理人　黃達元律師
被　上訴人　新北市樹林區農會
法定代理人　陳相儒
訴訟代理人　謝心味律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國104年1
1月25日臺灣新北地方法院104年度建字第104號第一審判決提起
上訴，本院於105年12月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，暨該訴訟費用部分均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳萬肆仟貳佰伍拾玖元，及自民國一○四年六月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
廢棄改判部分第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔；駁回上訴部分第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人將「樹林市農會大學段辦事處及住宅 新建工程」（下稱系爭工程）委由順天營造股份有限公司（ 下稱順天公司）承攬施作，總價新臺幣（下同）8,398萬8,8 00元，於民國100年1月19日簽訂「樹林市農會工程採購契約 」（下稱系爭契約），順天公司就系爭工程於100年1月26日 申報開工，依系爭契約所附之地質鑽採資料，基地現場GL-0 .8m以下應為卵礫石層，但順天公司於100年2月24日會勘基 地進行開挖時，發現基地係回填營建廢棄物，相鄰房屋5樓 地基有流失沈陷情形，因基地開挖工程影響工期，順天公司 多次函請被上訴人辦理工期展延、工法變更及追加工程款等 事宜，被上訴人迄100年7月11日始要求順天公司提報土方營 建廢棄物之處理單價與數量，距申報開工日近6個月，又因 營建廢棄物之清運及鄰房之受損均非可歸責於順天公司所致 工期遲延，故被上訴人於103年4月間結算工程款時，不應扣 減逾期違約金1,310萬7,301元。順天公司至102年1月間施作 累計工程估驗款為7,011萬5,009元，然被上訴人僅付4,630 萬5,708元，順天公司因之發生財務困難停止營業；又系爭 工程因基地土石方變更衍生清運費用，順天公司已支出296 萬0,591元，此因情事變更所發生之費用，應由被上訴人負 擔，而被上訴人亦因之獲有利益，應依不當得利規定返還， 故被上訴人應給付順天公司1,606萬7,892元（即13,107,301



元＋2,960,591元＝16,067,892，下稱系爭債權）。伊為順 天公司之債權人，該公司於102年4月15日與伊簽立債權讓渡 書（下稱系爭讓渡書），將系爭債權讓與伊，伊於102年5月 30日以書面通知被上訴人，故伊已取得順天公司對被上訴人 之系爭債權，爰依系爭契約第3、5條、民法第227條之2情事 變更原則、第179條不當得利、第294條債權讓與之法律關係 為請求，聲明：㈠被上訴人應給付上訴人1,606萬7,892元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算利息。 ㈡請准供擔保宣告假執行。縱認系爭債權不得轉讓，依民法 第242條規定，伊得代位順天公司依承攬契約法律關係，請 求被上訴人給付工程款，備位聲明：㈠被上訴人應給付順天 公司1,606萬7,892元，及自民事追加備位聲明狀繕本送達翌 日起至清償日止按年息5%計算利息，並由上訴人代為受領。 ㈡請准供擔保宣告假執行。原審為上訴人敗訴之判決，上訴 人不服，提起上訴，先位聲明：㈠被上訴人應給付上訴人1, 606萬7,892元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年 息5%計算利息，㈡請准供擔保宣告假執行。備位聲明：㈠被 上訴人應給付順天公司1,606萬7,892元，及自民事追加備位 聲明狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，由 上訴人代為受領。㈡請准供擔保宣告假執行。
二、被上訴人則以：順天公司應由董事長呂世燦代表公司對外為 法律行為，呂世燦於96、97年間即不再過問順天公司事務， 訴外人林東龍係以自己意思與上訴人簽訂債權讓渡書，未經 順天公司董事會決議及呂世燦之授權，況系爭契約第20條第 7款約定「排除默示同意」，除有但書情形並經伊書面同意 外，順天公司不得將系爭契約所生債權讓與他人，上訴人明 知上開約定，為惡意受讓人，且依民法第296條規定讓與人 應將證明債權文件交付受讓人，屬強制規定，順天公司未交 付債權證明文件予上訴人，故系爭債權之讓與自屬無效。就 順天公司已施作系爭工程之結算工程款為6,881萬3,329元， 其已領取4,630萬5,708元，因順天公司施工逾期，應賠償違 約金1,376萬2,666元，復因工程缺失，支出改善工程款7,34 4,429元，及應保留工程保固金156萬2,878元等，計算後順 天公司已無工程款可領取（即68,813,329－46,305,708－13 ,762,666－7,344,429－1,562,878＝-162,352），是上訴人 稱於102年4月15日受讓順天公司之債權，該讓與之債權並不 存在，另順天公司就系爭工程基地清運棄土方，係依約履行 義務，伊自無不當得利可言，而結算工程款時，經伊認可之 棄土方費用（含廢土證明）已列計127萬3,080元，已完成結 算；上訴人就順天公司支出清運費296萬0,591元，並未舉證



，難認為真。又順天公司之工程款，遭第三債權人聲請法院 假扣押在案，扣押金額已逾上訴人主張之1,606萬7,892元， 上訴人應受扣押命令之拘束，故上訴人無從代位順天公司行 使權利等語為辯。答辯聲明：上訴駁回，如受不利判決請准 供擔保免為假執行。
三、查被上訴人與順天公司於100年1月19日簽訂工程總價8,398 萬8,800元之系爭契約，順天公司因財務困難，自102年9月3 0日起停業，並於103年1月20日通知被上訴人，被上訴人會 同順天公司、卓玲建築師事務所結算順天公司已施作之工程 款為6,881萬3,329元，順天公司已領取工程款共4,630萬5,7 08元、遭被上訴人扣減逾期違約金共1,376萬2,666元，就順 天公司施作系爭工程之缺失改善與後續工程係由履約保證人 家浩工程股份有限公司（下稱家浩公司）完成施作；而順天 公司與上訴人簽訂系爭債權讓渡書，將工程款債權讓與上訴 人，上訴人於102年5月30日書面通知被上訴人，有系爭契約 、系爭讓渡書、新北市樹林區農會函、工程款明細、順天公 司函文、工程結算明細表與結算金額明細表、工程採購契約 書、家浩公司工程竣工報告書等為證（見原審卷第8至35、3 6、37、95、96、98、99至122、133至145、147頁），堪信 為真。
四、上訴人主張順天公司已施作之工程款經結算後為6,881萬3,3 29元，除保留款外，只領取4,630萬5,708元，因系爭工程之 遲延非可歸責於順天公司，被上訴人不應扣減逾期違約金1, 310萬7,301元，另因系爭工程基地土石方變更，衍生相關清 運費用296萬0,591元，係情事變更所生費用，應由被上訴人 負擔，故被上訴人應給付順天公司共1,606萬7,892元，而順 天公司已將尚未領取之系爭工程款債權讓與伊，伊已將債權 讓與之事通知被上訴人，故請求被上訴人給付工程款1,606 萬7,892元，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。查： ㈠系爭工程於100年1月26日申報開工，原定完工日期為101年4 月20日，因國定假日、民俗節日不計工期，及施工前協調會 與圖面釋疑作業、材料備料期程等，經監造單位卓玲建築師 事務所建議准予延展工期20天，有該事務所100年6月9日函 文可稽（見原審卷第158頁），故系爭工程預定完工日為101 年5月21日，有卓玲建築師事務所函文可參（同上卷第157頁 ）。嗣順天公司因內部財務問題於102年9月30日辦理停止營 業，並於103年1月20日函知被上訴人無法履行契約，有該公 司103年1月20日103順天營字第001號函文可按（同上卷第96 頁），是順天公司因故至102年9月30日停業時仍未能完成系 爭工程。又順天公司終止系爭契約後，由履約保證廠商家浩



公司承接系爭工程後續工程之施作，有工程採購契約書可據 （同上卷第133至145頁），家浩公司承接施作系爭工程之後 續工程，至103年6月23日完工，有工程竣工報告書可參（同 上卷第147頁），是順天公司就系爭工程之施作，確有逾期 仍未完工之情事甚明。
㈡雖上訴人稱工程申報開工日期與實際開工日期不同，應以10 0年6月22日實際開工日起算工期才是，且系爭工程之遲延非 可歸責於順天公司，被上訴人不應扣減逾期違約金云云。然 系爭工程因五大管線送審核准圖說申請展延工期部分，經被 上訴人同意給予延期20日，有被上訴人之100年6月24日函文 可稽（見原審卷第159頁），故系爭工程預定完工日期為101 年5月21日（同上卷第157頁卓玲建築師事務101年5月18日函 文）；雖順天公司於100年11月16日函知被上訴人及卓玲建 築師事務所表示因廢棄物申請延展工期（同上卷第148頁之 該公司100年順天營字第240號函文），惟被上訴人於100年1 2月13日以樹農總字第1002001144號函覆順天公司應依100年 6月24日樹農總字第1002000596號函辦理，即仍應以101年5 月21日為預定完工日期（同上卷第149、159頁）。另上訴人 主張順天公司施作系爭工程時因鄰房基地受損而停工，應免 計工期云云，然被上訴人稱依系爭契約第18條第2項約定「 廠商履約，其有侵害第三人合法權益時，應由廠商負責處理 並承擔一切法律責任。」（同上卷第30、31頁），則依上開 約定，順天公司施作系爭工程時，如有造成鄰房基地受損時 ，應自負其責，其因此停工，自屬可歸於己之事由，難認可 免計工期。再順天公司係因內部財務問題於102年9月30日辦 理停止營業，無法履行契約，並於103年1月20日函請被上訴 人辦理契約終止結算工程款（同上卷第96頁），益見順天公 司就系爭工程之施作未能如期完工，確因可歸責於己之事由 所致。此外，上訴人未舉證系爭工程逾期完工，係不可歸責 順天公司之事由所致，故其上開主張，自不足取。 ㈢因順天公司於103年1月20日函請被上訴人辦理工程契約終止 後結算工程款（見原審卷第96頁），被上訴人乃會同順天公 司、卓玲建築師事務所，就順天公司已施作工程部分結算工 程款為6,881萬3,329元，並於103年3月19日函知順天公司估 算總工程款為6,881萬3,329元，如有異議，請順天公司於5 日內向其提出，否則即依該款項辦理後續相關事宜，有系爭 工程結算金額明細、被上訴人上開函文、掛號收件回執等可 按（同上卷第97、99-122、123頁），上訴人不爭執順天公 司有參與上開結算工程款會議（見本院卷第132頁），僅稱 順天公司當場有提出異議，事後也有口頭表示異議云云，惟



上訴人並未舉證以實其說，故不足取，是依上開工程款結算 明細所示，順天公司施作系爭工程可領取之工程結算金額為 6,881萬3,329元，而順天公司自100年8月18日至102年1月31 日已領取第1期至第9期工程款共4,630萬5,708元，有被上訴 人提出支付順天公司之工程款明細可參（見原審卷第95頁） ，此為上訴人所不爭執（見本院卷第135頁反面），是順天 公司就系爭工程已施作之工程款為6,881萬3,329元，已領取 之工程款共4,630萬5,708元，應可認定。 ㈣依系爭契約第17條約定，遲延工期以每日依契約總價金1/10 00計算逾期違約金，其總額以契約價金總額之20%為上限， 有系爭契約可參（見原審卷第29、30頁），上開計算方式為 上訴人所不爭執（見本院卷135頁），系爭工程預定完工日 期為101年5月21日，已如上述，順天公司因內部財務問題於 102年9月30日辦理停止營業無法履行契約時，仍未完工，亦 如上述，則被上訴人主張順天公司自101年5月22日起遲延， 計算至101年12月11日止，遲延完工已逾200天（況至102年9 月30日公司停業時仍未完工），按順天公司結算工程總價68 ,813,329元之1/1000計算，遲延完工日數200日之逾期違約 金為1,376萬2,666元（即68,813,329×1/1000×200＝13,76 2,666，元以下四捨五入，下同），已達逾期違約金為工程 總價20%之最高限額（即68,813,329×20%＝13,762,666）， 故以1,376萬2,666元為逾期違約金，應屬有據。至於上訴人 稱系爭契約所約定之逾期違約金過高，應予酌減云云；因系 爭契約約定逾期違約金係按每日以工程款總價1/1000計算， 並以工程總價20%為最高限額，並無違約金約定過高之情形 ，上訴人復未舉證約定之違約金有何顯然過高致失公平應予 酌減之情事，故其主張，應不足取。
㈤又順天公司於103年1月20日請求終止契約後，系爭工程由履 約保證廠商家浩公司承接後續工程之施作，有工程採購契約 書可按（見原審卷第133至145頁），家浩公司承接施作後於 103年6月23日完工，有工程竣工報告書可參（同上卷第147 頁），家浩公司承接施作系爭工程，就缺失改善工程部分之 工程款為734萬4,429元（實付工程款6,609,986＋10%保留款 734,443＝7,344,429元），有工程款結算明細表可稽（同上 卷第98頁），並為上訴人所不爭執（見本院卷第128頁）， 上開缺失改善工程係因順天公司已施作工程有缺失而修繕之 費用，自應由順天公司之結算工程款扣抵。又依系爭契約第 14條第1項第2款約定「廠商於履約標的完成驗收付款前應繳 納保固保證金，為工程結算金額百分之二」，第16條第1項 約定保固期自全部完工經驗收合格之日起，非結構物由廠商



保固1年，結構物由廠商保固5年（同上卷第27、29頁），家 浩公司承接施作系爭工程至103年6月23日完工，有工程竣工 報告書可參（同上卷第147頁），是順天公司就系爭工程之 保固期至108年6月22日始到期，順天公司就系爭工程已施作 工程之結算總金額為6,881萬3,329元，故其應提撥工程結算 金額2%為工程保固保證金為137萬6,267元（即68,8 13,329 ×2%＝1,376,266.58）。
㈥是順天公司就系爭契約已施作工程結算總金額6,881萬3,329 元，扣減已領取工程款、逾期違約金、缺失改善工程款、工 程保固保證金後，順天公司尚可領取之工程款為24,259元（ 即結算總金額68,813,329－已領工程款46,305,708－逾期違 約金13,762,666－缺失改善工程款7,344,429－保固金1,376 ,267＝24,259）。
㈦上訴人復主張因系爭工程基地土石方變更，順天公司支出衍 生清運費用296萬0,591元，應由被上訴人給付該款云云。然 依系爭契約「施工補充說明書」貳、基地及土方工程、挖 土：「按照標示界線開挖土方時，應留出邊緣使成六十度斜 坡或先完成撐架板樁R.C.預壘樁等安全措施，以防坍塌。挖 出之土除留作回填或填方外，多餘泥土應即清運離現場。如 挖土時發現流砂鬆土或岩石基層，應即通知建築師商議處理 之。如需變更基礎設計或因此而增加人工或機具費用炸藥費 等，得以追加工程辦理或請求業主追加費用」（見原審卷第 125、126頁），可知挖掘基地下方之土方內容不論何物，順 天公司除留作回填或填方外，依約均應加以運離現場，該項 運離棄土方所支出運費，乃順天公司為履行契約所為給付。 順天公司固於100年2月25日以100順天營字第37號、100年3 月3日以100順天營字第37-1號函被上訴人及卓玲建築師事務 所表示基地內原卵櫟石被盜採改回填營建廢棄物等請求回復 及變更設計等（同上卷第38、40頁），於100年6月30日與卓 玲建築師事務所人員至現場履勘，有會勘紀錄及照片可參（ 同上卷第184至189頁），卓玲建築師事務所於100年7月11日 函稱「…有關土方營建廢棄物之後續處理事宜，建議由承商 提報土方營建廢棄物相關處理費用之單據（限於100年7月15 日前提送）俟該所審核過後，另行發函被上訴人核示，以利 後續工進。」，復於100年7月22日函覆：「⒉…故原申報『 剩餘土石方』應改為『營建廢棄物』⒊本所建議貴會（即被 上訴人）針對本項工程項目與承商進行協商，以利後續工進 。」（同上卷第41、42頁），順天公司於100年7月13日提出 營建廢棄物申報及運棄處理費用報價單4份予被上訴人及卓 玲建築師事務所（同上卷第191至193頁），惟被上訴人於10



0年8月12日以樹農總字第1002000766號函覆：「…況依契 約施工補充說明總則、三：實地勘查『承包人應先至工地查 勘…。倘因事前疏忽致發生額外工作時，概不得要求加價。 』，已詳述承包人應先至工地查勘，對地形高低、土質鬆軟 …等，應顧慮周全後確實估價，倘因事前疏忽，致額外工作 時，概不得要求加價。本案工程，請貴公司（即順天公司 ）依契約施工。」（同上卷第152頁），是被上訴人以順天 公司應事先勘查基地，如因事前疏忽所生額外工作，不得要 求加價為由，並未同意順天公司請求增加基地營建廢棄物清 運費工程款，應屬有據，故上訴人再行請求系爭工程因基地 土石方所衍生之相關清運費用，難認可採。另被上訴人與順 天公司、卓玲建築師事務所就順天公司已施作系爭工爭部分 之工程結算金額為68,813,329元，其中所列㈡基礎工程、⒊ 棄土方（含廢土證明）結算金額為1,273,080元，有工程結 算金額統計表可參（同上卷第100頁），被上訴人於103年3 月19日以樹農總字第1032000248號函通知順天公司，如有異 議，應於5日內向被上訴人提出，否則即依該款項辦理後續 相關事宜（同上卷第97頁），順天公司就上開工程結算金額 並未有爭執或表示異議，已如上述，可見系爭契約所約定之 棄土方處理費用已完成結算，順天公司自不得另行請求。又 順天公司既是依系爭契約之約定清運基地棄土方，係履行契 約之給付義務，被上訴人依契約約定受領該項給付，自無不 當得利之可言，是上訴人主張被上訴人應返還不當得利云云 ，亦不足採。
㈧上訴人主張順天公司已將系爭工程款債權讓與伊，伊已通知 被上訴人，為被上訴人所否認。查：
⑴雖系爭工程契約第20條第7款約定：「廠商不得將契約或債 權之部分或全部轉讓予他人。但因公司合併、銀行或保險公 司履行連帶保證、銀行因權利質權而生之債權或其他類似情 形致有轉讓必要，經機關書面同意者，不在此限。」（見原 審卷第32頁）。然違反禁止債權讓與契約所為之讓與，依民 法第294條第1項第2款之規定固屬無效，惟此項不得讓與之 特約，不得以之對抗善意第三人，為同法條第二項所明定， 若第三人不知有此特約其讓與應為有效。最高法院50年台上 字第539號判例可參。是系爭契約固約定系爭工程所生債權 不得讓與他人，惟受讓債權之第三人如為善意，自不受前揭 約定之拘束。
⑵上訴人稱順天公司於讓與系爭工程款債權時，並未提示或告 知其與被上訴人簽訂系爭契約有不得讓與之特約存在，且伊 受讓債權時，未見過系爭契約內容，不知悉順天公司與被上



訴人間之系爭契約有不得讓與之特約存在，伊為善意第三人 。而證人即順天公司實際負責人林東龍證稱「…我是實際負 責人。（提示原審卷第36頁，是否知道有這份債權讓渡書？ ）知道。（上面的文字是由何人繕打？）我指示公司人員打 字。…（這份債權讓渡書是陳素梅與何人簽訂？）我與陳素 梅簽訂的。…（有無獲得呂世燦或順天公司的授權？）我是 實際負責人，公司的經營治理都是我在負責，我也擁有絕大 的股權，我應該是毋須知會呂世燦。我有絕對的主導權。公 司完全是我一個人在經營。（簽這份債權讓渡書時，所謂讓 渡的債權是多少？）就是把我欠陳素梅的錢大約是二千多萬 快叁仟萬的債務清償，詳細金額我還要再查。因為順天公司 發生重大事件，我無力償還陳素梅的錢，我欠陳素梅的錢大 約就是二千多萬，陳素梅前後來回支持我很多錢。讓渡的債 權當時沒有辦法知道，樹林農會還沒有和我結算，我不知道 有多少。樹林農會的工程款有六千多萬，我領了四千多萬， 我大概還有二千多萬還沒有請領。…（寫債權讓渡書時，有 沒有提供工程採購契約書給陳素梅？）沒有。（陳素梅如何 知道順天公司有這個工程？）樹林農會是我們共同的朋友， 是樹林農會拜託我去承包這個工程。陳素梅都知道，我做什 麼工程我都會跟陳素梅說，是很好的朋友。…」（見本院卷 第75至77頁），是依其所述，順天公司將系爭工程款債權讓 與時，既未交付系爭契約予上訴人，上訴人顯無從知悉系爭 契約第20條第7款：「廠商不得將契約或債權之部分或全部 轉讓予他人。」之約定存在，是上訴人應為系爭債權讓與之 善意第三人，依上說明，不受系爭契約第20條第7款約定之 拘束。
⑶債權讓與之通知，為讓與人或受讓人向債務人通知債權讓與 事實之行為，其性質為觀念通知。債權之讓與，依民法第29 7條第1項之規定，雖須經讓與人或受讓人通知債務人始生效 力，但不以債務人之承諾為必要，而讓與之通知，為通知債 權讓與事實之行為，原得以言詞或文書為之，不需何等之方 式，故讓與人與受讓人間成立債權讓與契約時，債權即移轉 於受讓人，除法律另有規定外，如經讓與人或受讓人通知債 務人，即生債權移轉之效力。最高法院28年上字第1284號判 例、98年度台上字第186號判決要旨可參。順天公司於102年 4月15日將債權讓與上訴人，有債權讓渡書可參（見原審卷 第36頁），被上訴人接獲通知債權讓與，於102年6月24日以 樹農總字第1022000750號函覆順天公司與上訴人稱：「依 據受讓人陳素梅102年5月30日通知書。查旨揭工程契約係 為一雙務契約，彼此有債權債務關係存在，本會對於工程款



項之支付，有同時履行抗辯權可供行使。是故，該承攬契 約所生之法律關係，在未依承攬工程契約約定或法律規定終 止前，所有之債權債務關係仍在於本會與貴公司（即順天公 司）間，故該項債權讓與不生效力。」（見原審卷第37頁） ，可知被上訴人已受系爭債權讓與上訴人之通知，僅爭執有 同時履行抗辯權可行使及承攬契約之法律關係仍存在被上訴 人與順天公司之間，系爭債權由順天公司讓與上訴人已生效 力。至於民法第296條規定，讓與人應將證明債權文件，交 付受讓人，並應告以關於主張該債所必要之一切情形。係就 債權讓與之讓與人與受讓人間應交付證明債權文件所為之規 定，非債權讓與之要件，順天公司有無交付證明債權文件予 上訴人，與被上訴人無涉，無違系爭債權讓與上訴人之效力 。
⑷債權讓與，係以移轉特定債權為標的之契約，故該特定債權 如確定的不存在，即難認其契約為有效。有最高法院86年度 台上字第1045號判決要旨有參。順天公司就系爭工程之施作 ，尚餘2萬4,259元工程款可向被上訴人領取外，其餘工程款 經扣除後已不存在，已如上述，故順天公司將已不存在之其 餘工程款債權讓與上訴人，依上說明，自屬無效，是上訴人 主張受讓順天公司之工程款債權2萬4,259元應屬有據，其餘 請求，因順天公司對被上訴人已無工程款債權，應屬無據。 ⑸至於被上訴人稱順天公司之系爭工程款，因遭第三債權人聲 請法院扣押在案，上訴人應受扣押命令之拘束，無從受讓及 代位順天公司行使工程款債權，並提出新北地院之執行命令 為證（見原審卷第160至165頁）。然被上訴人已對前揭執行 扣押命令以民事陳報狀向執行法院陳明因順天公司對伊之工 程款債權仍有爭議存在，且順天公司已將債權全部讓與第三 人陳素梅等事由而聲明異議，新北地院之執行司法事務官已 批示將異議內容轉知各債權人，請於10日內向管轄法院提起 訴訟，並為起訴之證明，有民事陳報狀5紙可稽（見本院卷 第34至38頁），可見前揭執行扣押命令已因被上訴人之聲明 異議而失其效力，故被上訴人上開抗辯，並不可取。 ㈨另上訴人備位主張依債權人代位債務人行使權利之法律關係 ，代位順天公司請求被上訴人給付工程款，因順天公司除2 萬4,259元工程款可領外，已無工程款存在，故上訴人之備 位主張，應屬無據。
五、綜上所述，上訴人依系爭契約及債權讓與之法律關係，請求 被上訴人給付2萬4,259元，及自起訴狀繕本送達（見原審卷 第61頁）翌日即104年6月25日起至清償日止按年息5%計算利 息，因屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，不



應予准許，其假執行之聲請，應併予駁回；又除上開2萬4,2 59元工程款外，其餘工程款均不存在，是上訴人備位主張依 債權人代位之法律關係請求被上訴人給付，難認有據，不應 准許。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未 洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為有 理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，因上開應 准許部分未逾150萬元，不得上訴第三審，經本院判決即告 確定，原判決駁回該部分假執行之聲請，理由雖有不同，結 論則無二致，其餘不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決 ，並駁回其假執行之聲請，核無違誤，上訴意旨仍執陳詞指 摘原判決此部分不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。因 本判決第二項所命給付未逾150萬元，經本院判決即告確定 ，故無庸為准、免假執行之宣告，附此敘明。
六、本件事證已臻明確，上訴人聲請傳訊簡德誠，及函詢新北市 政府環保局營建廢棄物與剩餘土方事宜，已無必要。又兩造 其餘之攻擊或防禦方法，經核於本判決結果無何影響，爰不 一一論述。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 12 月 28 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 朱耀平
法 官 潘進柳
正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 30 日
書記官 廖婷璇
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為



法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。