臺灣高等法院民事判決 105年度上國易字第9號
上 訴 人 翁美琪
訴訟代理人 葉維川
被 上訴 人 新北市政府工務局
法定代理人 朱惕之
訴訟代理人 陳啟聰
楊京翰
追加 被告 新北市政府違章建築拆除大隊
法定代理人 馮兆麟
訴訟代理人 李承志律師
黃文承律師
上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國104年12
月31日臺灣新北地方法院104年度國字第16號第一審判決提起上
訴，並為訴之追加，本院於105年11月22日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求 之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、 第255條第1項第2款定有明文。又按在第二審為訴之變更或 追加，因涉及審級利益問題，非經他造同意，不得為之，固 為民事訴訟法第446條第1項前段所明定，惟同條項但書並規 定第255條第1項第2款至第6款情形者，不在此限。且該第25 5條第1項第2款所稱之「請求之基礎事實同一」者，係指變 更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性 及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或 追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障， 俾符訴訟經濟者，均屬之（最高法院99年度台抗字第393號 裁定意旨參照）。本件上訴人於原審主張被上訴人新北市政 府工務局（下稱被上訴人）因違法核發室內裝修許可證及未 依新北市政府辦理建築物一定規模以下免辦理變更使用執照 要點（下稱系爭要點）進行審查暨違法不執行拆除違建等行 為侵害其權利，依民法第186條、國家賠償法第2條第2項、 民法第195條規定，請求被上訴人賠償其損害。提起上訴後 ，因認新北市政府違章建築拆除大隊始為審查及執行拆除違 建程序之行為人，並以其曾向新北市政府違章建築拆除大隊 提出國家賠償請求遭拒為由（見本院卷第119、278頁反面）
，追加新北市政府違章建築拆除大隊為被告（下稱追加被告 ），求為判命追加被告與被上訴人連帶給付，經核其追加之 訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性， 而就原請求所主張之事實及證據資料，於追加之訴得加以利 用，且符訴訟經濟，與民事訴訟法第446條第1項但書及第25 5條第1項第2款規定相符，應予准許。
二、再按訴訟事件是否屬普通法院之權限，應以原告起訴主張為 訴訟標的之法律關係是否屬於私法上之爭執為斷（最高法院 88年度台抗字第301號裁判意旨參照）。追加被告雖以上訴 人主張追加被告未依法審查及執行拆除違建之事實，應屬公 法上法律關係，抗辯本院無審判權（追加被告誤為管轄權， 見本院卷第209頁反面）云云。然查，本件上訴人係基於房 屋所有權人地位，對於被上訴人及追加被告主張其等執行職 務之行為侵害上訴人權利，請求其等連帶給付非財產上損害 賠償，並非主張公法上之權利，所求為解決者核屬私法法律 關係，本院自有審判權，追加被告所為抗辯，即不足採。貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊為新北市○○區○○路000巷00號1樓之房屋 （下稱系爭1樓房屋）之所有權人，而同號2樓建物（下稱系 爭2樓房屋）經所有權人即訴外人江溪河（下稱江溪河）違 法進行前陽台外牆變更（下稱系爭前陽臺外牆變更）、樓板 墊高、於內部增設3間房間、4間衛浴設備（下稱系爭室內裝 修），並將後陽臺外推（下稱系爭後陽臺外推），使系爭1 樓房屋產生牆壁、屋頂龜裂、油漆脫落，各處多有漏水（下 稱系爭漏水）情形。伊於102年2月26日向被上訴人及追加被 告多次舉發，經被上訴人所屬使用管理科於同年4月1日至現 場勘查認定「增設3間房間及4間衛浴設備」，屬應行拆除之 違建。嗣被上訴人竟分別於102年4月29日以北工建字第1021 728575號函認江溪河前開所為符合系爭要點，為一定規模以 下免辦理變更使用許可為由而准予備查（下稱4月29日准予 備查函），並於同年5月9日核發北市室內裝修許可證（備查 核准字號020441，下稱系爭室內裝修許可證）予江溪河，江 溪河於同年5月20日申請室內裝修竣工勘驗，亦經被上訴人 於同年5月23日以北工建字第1021913492號函同意所請，於 同年5月30日核發室內裝修合格證明（下稱系爭合格證明） 。嗣被上訴人更於同年8月5日以北工建字第1022391997號函 ，認江溪河於102年8月2日就系爭前陽臺外牆變更所為之申 請，符合系爭要點屬免辦理變更使用許可而准予備查（下稱 8月5日准予備查函），被上訴人前開所有作為，皆屬違法。 追加被告則於同年6月24日及7月22日2次公告欲拆除系爭前
陽臺外牆變更及系爭後陽臺外推違建卻未依法執行，並以系 爭前陽臺外牆變更屬增建已建造完成為由准予結案。然經伊 提起刑事訴訟後，江溪河始於104年7月10日拆除前開違建， 並於104年9月27日修復漏水完畢。被上訴人及追加被告包庛 江溪河裝修及違建，放棄審查權、造假，致伊因江溪河之裝 修行為每晚遭吵雜如瀑布般之沖水聲騷擾達15個月難以入眠 ，伊生活在系爭漏水之環境，工作後又無法獲得充分休息， 身心俱疲，目前長期服用藥物治療，身體健康受損嚴重，嚴 重失眠（下稱系爭損害），被上訴人及追加被告因違反公務 人員服務法等規定，爰依民法第186條、第195條、國家賠償 法第2條第2項，請求被上訴人給付上訴人非財產上損害賠償 新臺幣（下同）60萬5,000元及自起訴狀繕本送達被上訴人 之翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。原審為上 訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。並於本院審 理時依民法第185條規定請求追加被告。上訴及追加之訴聲 明求為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應與追加被告連帶給付 上訴人60萬5,000元及被上訴人自起訴狀繕本送達之翌日起 、追加被告自105年6月27日民事追加被上訴人狀繕本送達翌 日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。二、被上訴人則以：系爭2樓房屋領有66使字第123號使用執照， 依原核定使用之用途為住宅，嗣該屋所有權人江溪河為進行 系爭前陽臺外牆變更及系爭室內裝修行為，依規定分別於10 2年4月26日、102年5月7日申請，經訴外人陳文吉建築師（ 下稱陳文吉建築師）依建築法及相關規定簽證表示負責，伊 乃依法核發4月29日准予備查函及系爭室內裝修許可證，並 於完工後核發系爭合格證明，就有關系爭前陽臺外牆變更部 分，則依新北市政府辦理變更使用執照申請案違建部分處理 原則續為辦理。又系爭前陽臺外牆變更與原核准圖說不符部 分，嗣經江溪河申請後，伊因認符合系爭要點而核發8月5日 准予備查函，其餘違章建築部分，則非屬伊之權責，伊並無 違法等語為辯。答辯聲明為：上訴駁回。
三、追加被告則以：系爭前陽臺外牆變更及系爭室內裝修行為皆 經被上訴人核准許可，非伊之職權。另伊認定系爭前陽臺外 牆變更屬應拆除之違建，而系爭後陽臺外推則依新北市違章 建築拆除優先次序表（下稱系爭次序表），認屬系爭次序表 中所載之D類10組違建，並已排定時程等候拆除，依法並無 違誤，且系爭前陽臺外牆變更嗣經江溪河向被上訴人申請為 一定規模以下免辦理變更使用許可為由而核發8月5日准予備 查函在案，伊乃撤銷違建認定處分，於法有據，伊無違反公 務人員服務法及國家賠償法或民法規定應負損害賠償責任等
語為辯。並為答辯聲明：追加之訴駁回。
四、上訴人主張其為系爭1樓房屋所有權人，江溪河就系爭2樓房 屋所為之系爭前陽臺外牆變更及系爭室內裝修、系爭後陽臺 外推等行為致產生系爭漏水，令伊受有系爭損害，而江溪河 前揭行為分因被上訴人違法擅自核發室內裝修許可證、免辦 理變更使用許可、同意江溪河裝修竣工，以及追加被告未依 法執行拆除系爭前陽臺外牆變更、系爭後陽臺外推違建而生 ，被上訴人與追加被告應依民法第185條、第186條、第195 條、國家賠償法第2條第2項規定連帶賠償上訴人非財產上損 害賠償60萬5,000元等語。此為被上訴人及追加被告所否認 ，並以前詞置辯。經查：
㈠、關於上訴人主張被上訴人違法擅自核發室內裝修許可證、准 予備查江溪河申請之免辦理變更使用許可、同意江溪河裝修 竣工部分：
1、按國家賠償法第2條第2項前段所定：公務員於執行職務、行 使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國 家應負損害賠償責任，應具備⑴行為人須為公務員⑵須為執 行職務行使公權力之行為⑶須係不法之行為⑷須行為人有故 意、過失⑸須侵害人民之自由或權利⑹須不法行為與損害之 發生有相當因果關係之要件，始足相當（最高法院90年度台 上字第371號判決要旨參照）。又公務員有依法行政之義務 ，人民主張國家賠償權利時，仍應先就國家機關有違反作為 意義之違法致其受有損害，並就該損害為適當之證明（同院 99年度台上字第836號裁判意旨參照）。準此，上訴人主張 被上訴人違法擅自核發室內裝修許可證、准予備查江溪河申 請之免辦理變更使用許可及同意江溪河裝修竣工，有故意或 過失不法之行為，侵害其權利，致其遭受精神上痛苦等情， 既為被上訴人所否認，則上訴人自應就前開事實負舉證之責 。
2、再按「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法 應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築， 而擅自建築之建築物。」、「建築物應依核定之使用類組使 用，其有變更使用類組或有第九條建造行為以外主要構造、 防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原 核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。但建築物在 一定規模以下之使用變更，不在此限。前項一定規模以下之 免辦理變更使用執照相關規定，由直轄市、縣（市）主管建 築機關定之。」、「本法第七十三條第二項所定有本法第九 條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防 設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請
變更使用執照之規定如下：一、建築物之基礎、樑柱、承重 牆壁、樓地板等之變更。……八、建築物之共同壁、分戶牆 、外牆、防空避難設備、機械停車設備、中央系統空氣調節 設備及開放空間，或其他經中央主管建築機關認定項目之變 更。」，違章建築處理辦法第2條、建築法第73條第2、3項 、建築物使用類組及變更使用辦法第8條分別定有明文。並 參以系爭要點第1條規定：「本要點依建築法第七十三條第 三項規定訂定之。」，可知就新北市轄區內之建築物在一定 規模下之使用變更得免辦理變更使用執照，新北市已依授權 訂有系爭要點。又依系爭要點第8條第1項規定「建築物建造 行為以外之構造變更行為，屬下列情形之一者，免辦理變更 使用執照：……㈤申請專有部分之樓地板變更，該戶（該層 ）變更樓地板面積合計在一百平方公尺以下，且在該戶（該 層）總樓地板面積二分之一以下者。前項變更，申請人應備 齊下列文件，送請本府工務局審查同意後，始得為之：…… ㈥建築師簽證表及設計圖說（四份）。但涉及相關專業工業 技師或各項設備專業技師應簽證項目，須併同檢附。㈦建築 師監造說明書。」、同要點第10條第1項規定：「建築物之 使用與原核定使用不合，屬下列情形之一者，免辦理變更使 用執照。但應經本府工務局審查同意後，始得為之：……㈣ 總樓層數在五層以下建築物之外牆變更。……依第一項各款 申請免變更使用執照者，除依第八點第二項規定備齊文件外 ，另同項第四款之變更，並應依下列規定辦理：……㈡經建 築師簽認，建築物之防火區劃及構造安全無虞者。……。」 ，可知建築物建造行為以外之構造變更行為、或其使用與原 核定使用不合時，於符合上開若干規定之情況下，經主管機 關（即被上訴人）審查同意後，即可免辦理變更使用執照。 3、又按「供公眾使用建築物或經內政部認定之非供公眾使用建 築物之室內裝修，建築物起造人、所有權人或使用人應向直 轄市、縣（市）主管建築機關或審查機構申請審核圖說，審 核合格並領得直轄市、縣（市）主管建築機關發給之許可文 件後，始得施工。」、「室內裝修工程完竣後，應由建築物 起造人、所有權人或使用人會同室內裝修從業者向原申請審 查機關或機構申請竣工查驗合格後，向直轄市、縣（市）主 管建築機關核發之合格證明。」、「申請室內裝修之建築物 ，其申請範圍用途為住宅……，得檢附經依法登記開業之建 築師或室內裝修業專業設計技術人員簽章負責之室內裝修圖 說向當地主管建築機關或審查機構申報施工，經主管建築機 關核給期限後，准予進行施工。工程完竣後，檢附申請書、 建築物權利證明文件及經營造業專任工程人員或室內裝修業
專業施工技術人員竣工查驗合格簽章負責之檢查表，向當地 主管建築機關或審查機構申請審查許可，經審核其申請文件 齊全後，發給室內裝修合格證明」，建築物室內裝修管理辦 法（下稱系爭管理辦法）第22條第1項、第32條第1項及第33 條規定分別定有明文。
4、經查，依新北市政府公務組織規程第3、8條規定，工務局下 設建照、施工、使用管理等科及違章建築拆除大隊、採購處 、養護工程處及新建工程處等機關，其中建照科辦理建築工 程之建造執照、雜項執照、拆除執照核發、使用執照變更、 室內裝修許可、建造執照預審、加強山坡地審查、建築師管 理等事項，再衡以系爭要點第10條第1項規定，系爭前陽臺 外牆變更、系爭室內裝修之審查，確屬被上訴人之執掌範疇 。又系爭2樓房屋因接獲人民陳情，經被上訴人所屬使用管 理科派員於102年4月1日至現場查獲江溪河未經許可擅自進 行變更使用及室內裝修（見本院卷第328頁），被上訴人乃 依其所執掌職務，分別以北工使字第1021571337號函通知江 溪河，請江溪河於102年5月15日前以書面陳述意見，及北工 使字第1021571337號函通知江溪河於102年5月20日前提出書 面陳述意見（分見本院卷第329、330頁），經江溪河補正提 出系爭室內裝修許可證及系爭4月29日准予備查函申請解除 列管，被上訴人暫予備查在案（見本院卷第331頁反面至第 334頁）。且系爭2樓房屋為五層樓建築物，領有74使字第 701號使用執照，核定之使用分區為「住宅區」，用途為住 宅用，江溪河於102年4月26日及102年8月2日分依免辦理變 更使用執照要點第8、9、10規定，經陳文吉建築師查核並簽 章負責，檢附相關證明文件後，向被上訴人就「1.專有部分 之樓地板變更。2.總樓層數在五層以下之外牆變更。」及「 總樓層數在五層以下建築物之外牆變更。」等事項申請為免 辦理變更使用執照許可之審查，經被上訴人以該申請辦理「 專有部分之樓地板變更，每層變更樓地板面積合計在一百平 方公尺以下者。」及「總樓層數在五層以下建築物之外牆變 更。」符合相關規定為由，分以4月29日、同年8月5日准予 備查函（見本院卷第55、104頁）同意在案，堪認被上訴人 之審查程序皆已符合系爭要點及系爭管理辦法之規範意旨， 並無違法。上訴人雖以違章建築處理辦法第6條「依規定應 拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆」、「同法第12條第 1項，就違章建築在未依規定拆除或整理前，得准予修繕， 但不得新建、增建、改建、修建」等規定，主張被上訴人有 違法行為云云，然違章建築處理辦法第6條規範之應拆除之 違章建築，係指同法第2條所稱未經當地主管建築機關審查
許可並發給執照，即擅自建築之建築物，江溪河就系爭2樓 房屋所為之系爭前陽臺外牆變更、系爭室內裝修部分，雖於 施工之初未向被上訴人申請審查許可即行施作，惟嗣經江溪 河委由陳文吉建築師於102年5月7日依系爭管理辦法第33條 規定，向被上訴人申報施工，經許可施工同意備查（見本院 卷第333頁），復於102年5月20日以施工完竣，依系爭管理 辦法第33條規定申請審查許可，發給系爭裝修合格證明（見 本院卷第57頁），並加註「以上所述以外之違建，應由建築 師或室內裝修業專業技術人員提出建築物結構安全證明，並 於申請案核准變更後將違建位置圖說及相片，副本檢送本府 違章建築拆除大隊逕依本市違建程序辦理，免要求併案拆除 。」等字（見本院卷第73頁），堪認江溪河就系爭2樓房屋 所為之系爭前陽臺外牆變更等室內裝修行為，於江溪河完成 前開申請後，即非屬違章建築第6條所稱之違章建築，自無 同法第12條所稱之違章建築不得新建、增建、改建、修建等 行為可言。又就系爭後陽臺外推部分，被上訴人亦已依法通 知追加被告列管（見本院卷第73頁），上訴人主張被上訴人 違法擅自核發室內裝修許可證、准予備查江溪河所為之免辦 理變更使用許可、同意江溪河裝修竣工，即無足採。㈡、關於上訴人主張追加被告未依法拆除系爭前陽臺外牆變更、 系爭後陽臺外推違建部分：
1、按公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者，國 家應負賠償責任，國家賠償法第2條第2項後段固定有明文。 惟參照司法院釋字第469號解釋意旨，上開所謂「公務員怠 於執行職務」，係指被害人對於公務員為特定職務行為，有 公法上請求權存在，經請求執行而怠於執行，或本於法律規 定之內容，其目的係為保護人民生命、身體及財產法益，且 法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該 管機關公務員依此規定，對可得特定之人所負之作為義務已 無不作為之裁量餘地，猶怠於執行職務時，始得謂為公務員 有怠於執行職務之情事；若法律賦予該公務員有因時因地或 其他考量為行政裁量時，該管公務員並無「不作為裁量餘地 」之作為義務，則該公務員之裁量是否適當縱有爭議，亦非 上開所謂「公務員怠於執行職務」之情形（最高法院104年 度台上字第1619號裁判參照）。
2、上訴人主張追加被告未依法拆除系爭前陽臺外牆變更、系爭 後陽臺外推違建，肇生系爭損害云云，為追加被告所否認。 經查，系爭前陽臺外牆變更即系爭後陽臺外推部分，經追加 被告於102年5月10日認定係屬實質違建，有102年5月10日新 北市政府違章建築拆除大隊違章建築認定通知書可稽（見本
院卷第223頁），又依系爭次序表，該部分屬系爭次序表中 所載之D類10組「依建築技術規則施工編第一章第一條第二 十款後段規定，直上方有遮蓋物之平台稱之為陽臺。在陽臺 擅自拆除外牆並加窗封閉以增加室內樓地板面積者，……。 」之陽台違章建築（見本院卷第221頁），復依系爭次序表 備註欄所載「四、……本表應以每一個年度為執行時間單位 ，其拆除資源（人力、機具、經費）以A、B兩類為最優先， 剩餘資源以四分之三用於執行C類組（特定性違章建築）， 另四分之一用於執行D類組（一般性案件）。六、新北市違 章建築拆除次序原則上依本表排定拆除，惟基於維護公共安 全、公共交通、公共衛生，增進市容觀瞻及因大眾檢舉、媒 體報導、社會專注之重大特殊性違建等專案性案件除外。」 （見本院卷第221至第222頁），堪認系爭前陽臺外牆變更、 系爭後陽臺外推雖經追加被告於102年5月10日認定為實質違 建，惟就何時應拆除仍屬追加被告之裁量權限，應由追加被 告審度人力、機具、經費後，排定時程後為之，難謂追加被 告有何違法行為。又追加被告於102年5月30日經接獲民眾陳 情，重行辦理會勘後，認系爭前陽臺外牆變更應為98年7月 後施作之新違建，乃依系爭次序表規定修正為A類1組違建， 並於102年6月18日核發拆除時間通知單予江溪河，訂於102 年6月24日起執行拆除（見本院卷第226頁），雖嗣經江溪河 簽署違章建築自拆切結書承諾自行拆除（見本院卷第227頁 ）而未為之，惟江溪河於102年8月2日向被上訴人提出申請 後，經被上訴人於同年8月5日以北工建字第1022391997號函 認江溪河所為之系爭前陽臺外牆變更申請，因符合系爭要點 屬免辦理變更使用許可而准予備查，追加被告乃因此撤銷就 系爭前陽臺外牆變更所為之違建認定處分，並仍維持系爭後 陽臺外推屬D類10組違建認定，於法核無不當，上訴人空言 追加被告未依法拆除系爭前陽臺外牆變更、系爭後陽臺外推 違建，肇生系爭損害云云，同屬無據，要難信憑。 3、再按，國家賠償責任之成立，以公務員不法之行為，與損害 之發生，有相當因果關係為要件。苟有此行為，按諸一般情 形，不適於發生此項損害，即無相當因果關係。行為與行為 後所生之條件相競合而生結果，二者倘無必然結合之可能， 行為與結果，仍無相當因果關係之可言（最高法院75年度台 上字第525號裁判意旨參照）。查，上訴人主張其所受損害 ，係因江溪河所為之系爭前陽臺外牆變更、系爭室內裝修、 系爭後陽臺外推等行為肇生系爭漏水所致，可推知上訴人主 張受損係由江溪河之行為所致，與被上訴人及追加被告之業 務執掌及作為並無相當因果關係。況上訴人與江溪河亦已成
立和解契約，江溪河同意將修復系爭漏水，並負擔相關支出 費用等情，有協議書為憑（見本院卷第335頁反面及336頁） ，是上訴人主張被上訴人及追加被告應連帶賠償其所受損失 ，尚難採認。
㈢、綜上，上訴人主張其所受之系爭損害，係因被上訴人及追加 被告違法擅自核發與江溪河室內裝修許可證、准予備查江溪 河所申請之免辦理變更使用許可、同意江溪河裝修竣工，以 及追加被告未依法執行拆除江溪河所為之系爭前陽臺外牆變 更及系爭後陽臺外推違建肇生系爭損害，被上訴人及追加被 告應連帶負擔國家賠償責任，因上訴人無法證明其主張被上 訴人及追加被告有未依法行政之行為，且上訴人所受損害亦 非被上訴人及追加被告之行為所致，是其主張均屬無據，難 認可採。
五、從而，上訴人依民法第186條、第195條、國家賠償法第2條 第2項規定請求被上訴人給付上訴人60萬5,000元及自起訴狀 繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息 ，為無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決 ，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 無理由，應駁回其上訴。上訴人於本院主張依民法第185條 規定請求追加被告與被上訴人連帶給付前開金額及自105年6 月27日民事追加被上訴人狀繕本送達翌日起至清償日止，按 週年利率5％計算之遲延利息，亦為無理由，應併予駁回其 追加之訴。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法 及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之 結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 20 日
民事第四庭
審判長法 官 陳靜芬
法 官 魏于傑
法 官 陳清怡
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 12 月 21 日
書記官 蕭進忠