臺灣高等法院民事判決 105年度上字第845號
上 訴 人 許鐘榮
被上訴人 徐鴻洋
訴訟代理人 蔡榮德律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國105年4月29日
臺灣桃園地方法院104 年度訴字第2200號第一審判決，提起一部
上訴，並為訴之追加，本院於105年12月14日言詞辯論終結， 判
決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
壹、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請 求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項 、第255條第1項第2款定有明文。 查上訴人於原審係依居間 、債務不履行及侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付居 間報酬等損害賠償新臺幣（下同）250萬元本息， 以及侵害 名譽權、隱私權之損害賠償50萬元本息，經原審判決駁回， 僅為一部上訴即請求被上訴人應給付居間報酬等損害賠償15 0萬元本息以及侵害名譽權、 隱私權之損害賠償50萬元本息 （本院卷第7頁背面）， 並就債務不履行部分不再主張（本 院卷第83頁），嗣於本院審理期間追加被上訴人同意賠償之 承諾為請求權基礎（本院卷第83頁、第84頁背面），核屬基 於同一基礎事實所為之追加，與前開規定尚無不合，應予准 許。
貳、實體方面
一、上訴人主張：其與被上訴人於民國102年 5月2日簽訂「徐鴻 洋先生庫存文物出版與行銷合作協議」（下稱系爭合作協議 ），約定由其就被上訴人與配偶即原審共同被告李玫芬（下 稱李玫芬）收藏之古董家具與佛教文物一批（下簡稱系爭文 物）出版鑑賞書籍，並授權其獨家行銷系爭文物，同時代覓 拍賣公司或買受人，李玫芬於兩造會面時多次參與討論，亦 為系爭文物之所有人，故被上訴人係以自己名義並隱名代理 李玫芬簽署系爭合作協議。其依約居間介紹訴外人北京翰海 拍賣有限公司（下稱翰海公司）與李玫芬以自己名義並隱名 代理被上訴人於102年10月30日簽訂委託拍賣合同書 （下稱 系爭拍賣合同），其依系爭合作協議至少可獲居間報酬新臺 幣（下同）2,000萬元。嗣因被上訴人同意賠償損失， 兩造 合意終止系爭合作協議，惟上訴人因被上訴人之違約，受有 準備系爭文物出版及拍賣事宜而支出之設計、攝影、行銷、
出版等共計107萬3,000元之損害，加計前開居間報酬，至少 受有2,107萬3,000元之損害，爰依系爭合作協議第貳條第貳 點第1款之約定、 民法第184條第1項後段規定以及被上訴人 同意賠償之承諾，一部請求被上訴人賠償150萬元。 另被上 訴人未經其同意，於102年5月間使用其健保卡，在被上訴人 經營之向榮婦產科診所留有就診紀錄，侵害其名譽權、隱私 權，故依民法第184條第1項前段、第195條第1項規定，請求 被上訴人賠償50萬元，是以，上訴人請求被上訴人給付上訴 人200萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之遲延利息 （原判 決駁回上訴人對 李玫芬之請求及對被上訴人之請求逾200萬 元本息部分，未據上訴人聲明不服，業已確定，不在本件審 理範圍）。
二、被上訴人則以：伊及李玫芬間就系爭合作協議及拍賣合同並 無存有隱名代理或隱名合夥之法律關係，系爭合作協議係由 伊與被上訴人簽訂，與李玫芬無涉，系爭拍賣合同則由李玫 芬與翰海公司簽訂，與兩造無涉。兩造就系爭合作協議並不 存在居間契約法律關係，上訴人請求居間報酬，於法無據。 況上訴人未依系爭合作協議於訂約後六個月內完成系爭文物 鑑賞書籍之出版，無從進行後續之行銷，上訴人自不得向伊 請求行銷之拍定報酬，復依系爭合作協議約定出版等費用乃 由上訴人負擔，上訴人無權請求準備出版費用的損害賠償， 伊亦未曾承諾賠償該部分費用。另上訴人確曾至伊經營之婦 產科診所就診，伊未擅自使用上訴人之健保卡，上訴人亦無 法證明有侵權行為存在及該行為與其主張所受損害間之因果 關係等事實，自無名譽權、隱私權受損之可能，更遑論50萬 元之請求亦屬過高等語置辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人提起一部上訴及追加之訴 ，並上訴聲明為：
（一）原判決駁回上訴人後開請求及假執行之聲請暨訴訟費用之 裁判均廢棄。
（二）前開廢棄部分， 被上訴人應給付上訴人200萬元及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。（三）願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人於本院答辯聲明：
（一）上訴及追加之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項（本院卷第84頁)
（一）兩造於102年 5月2日簽訂系爭合作協議（原審卷第9至9-1 頁）。
（二）李玫芬於102年10月30日與翰海公司、 汪立國簽立系爭拍
賣合同，委託拍賣木器家具共計56件套，雙方並簽訂系爭 拍賣合同（原審卷第10至13頁）。
（三）被上訴人經營之婦產科診所於102年5月間留有使用上訴人 健保卡之就診紀錄（原審卷第89頁）。
（四）上訴人迄未出版系爭文物鑑賞書籍（原審卷第22頁、本院 卷第8頁背面）。
五、上訴人主張被上訴人與李玫芬就系爭合作協議與系爭拍賣合 同存有隱名代理等法律關係，嗣因被上訴人違約並承諾賠償 ，兩造合意終止系爭合作協議，被上訴人應賠償居間報酬、 準備系爭文物出版等損害150萬元， 又被上訴人未經同意使 用其健保卡，致其名譽權、隱私權受損，應賠償50萬元慰撫 金等語，為被上訴人否認，並以前詞置辯。本件經依民事訴 訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定， 整理並 協議簡化爭點後， 兩造同意就本院105年10月11日準備程序 中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷第84頁背面） 。茲就兩造之爭點及本院之判斷分述如下：
（一）被上訴人及李玫芬間就系爭合作協議，是否存有隱名代理 或隱名合夥法律關係部分
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條定有明文。 又主張法律關係存在之 當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉 證責任（最高法院83年度台上字第2775號判決要旨參照） 。又隱名代理之成立，須代理人為法律行為時，雖未以本 人名義或明示以本人名義為之，惟實際上有代理本人之意 思，且此項意思為相對人所明知或可得而知者，始足當之 （最高法院103年度台上字第781號判決要旨參照），準此 ，上訴人既主張被上訴人係以自己名義暨隱名代理李玫芬 與其簽署系爭合作協議，即應就此隱名代理關係存在負舉 證責任。
2.觀諸系爭合作協議書所載之「合作者」及「簽約人」均為 兩造，協議內容亦未提及李玫芬，並無從推導出被上訴人 有隱名代理李玫芬之意。復據證人蕭妙修於原審證稱：伊 係中間人介紹兩造認識促成此合作案，為此事與兩造在被 上訴人辦公室見面十幾次，也看過被上訴人收藏的古董， 位於診所二樓以上以及信義路住處，並與上訴人團隊至被 上訴人診所幫忙清理拍照，不清楚古董究係被上訴人或李 玫芬所有，伊覺得應該是被上訴人買的，系爭拍賣合同是 另名朱姓先生介紹的，伊未涉入，簽約時也不在場，只有 幫忙向被上訴人傳話，當時系爭文物鑑賞書籍快要出版， 要找行銷管道，翰海公司來臺灣就屬於行銷的部分，系爭
合作協議與拍賣合同是同一件事，只是分階段，拍賣文物 已經完成包裝，但因李玫芬擔憂運往大陸後回不來，亦擔 心自己會被關，歇斯底里的，被上訴人當場把伊與上訴人 帶到外面，說以後再談賠償，所以拍賣文物最後沒送出去 等語（原審卷第94至95頁），顯見證人雖介紹兩造簽立系 爭合作協議，但對於系爭文物所有權歸屬並不清楚，主觀 上更認應係被上訴人所購買，則被上訴人以自己名義與上 訴人簽立系爭合作協議，實難謂有隱名代理李玫芬之意。 3.雖上訴人主張兩造在挑選出版與行銷之系爭文物時，李玫 芬多會在場與被上訴人共同討論（原審卷第3頁背面） ， 然被上訴人與李玫芬係配偶關係，兩造與介紹人碰面商談 、簽約或挑選文物、拍照之地點均位於被上訴人經營之診 所或住處，則李玫芬參與討論或文物挑選等，並無悖於常 理，無從憑此遽認被上訴人有隱名代理李玫芬簽立系爭合 作協議之事。李玫芬固以自己名義與翰海公司簽立系爭拍 賣合同，欲委託翰海公司拍賣之木器家具56件（詳原審卷 第10至13頁）與系爭文物部分重疊相同，嗣因李玫芬擔憂 拒絕運往大陸拍賣而終止系爭拍賣合同，甚而兩造亦合意 終止系爭合作協議。惟細繹系爭拍賣合同之委託人為李玫 芬、拍賣人為翰海公司，合同內容並無有關兩造之任何記 載，自形式與文義，亦無法推衍李玫芬有隱名代理被上訴 人簽約之意。此外，上訴人自承不知道李玫芬與翰海公司 簽立系爭拍賣合同（本院卷第83頁），證人蕭妙修亦證述 伊於簽立系爭拍賣合同時並不在場（原審卷第95頁），更 無證據證明李玫芬在簽約當時係隱名代理被上訴人而為之 。況基於契約自由及意思自主之原則，當事人本得在理性 思考與自由經濟市場機制下，立於相互平等之基礎，斟酌 情況，權衡損益，選擇締約之對象、方式及內容，以追求 其締約之經濟目的，故不論系爭文物所有權歸屬或者締約 對象之選擇，均係私法自治及契約自由之體現，因此，僅 以李玫芬與翰海公司簽約，或因李玫芬嗣後悔諾以致契約 終止，即推論被上訴人係隱名代理李玫芬與上訴人簽立系 爭合作協議，並非可取。從而，上訴人主張被上訴人隱名 代理李玫芬簽立系爭合作協議，尚難採信。
4.至上訴人主張被上訴人與李玫芬隱名合夥云云，惟所謂合 夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合夥 則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受 其營業所生利益，及分擔其所生損失之契約。故合夥所經 營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之 事業，則係出名營業人之事業，非與隱名合夥人共同之事
業，又依民法第704條第2項之規定，隱名合夥人就出名營 業人所為之行為，對於第三人不生權利義務之關係，故隱 名合夥人除有同法第705條規定情形外， 合夥債權人不得 請求隱名合夥人清償債務(最高法院42年台上字第434號、 33年上字第90號判例參照）。縱上訴人主張系爭文物為被 上訴人與李玫芬共同收藏一情屬實，該二人僅係單純收藏 ，並非以此共同經營事業，核與互約出資經營共同事業， 由一方為出名營業人之隱名合夥要件有間，是以，上訴人 此部分主張容有誤會，殊無可採。
（二）上訴人主張受有居間報酬2,000萬元之損害部分 1.次按契約之合意終止為契約行為，法定或約定終止權之行 使則為單獨行為，後者發生效力與否，端視有無法定或約 定終止之事由存在，既無待他方當事人之承諾，自不因他 方當事人之同意或未為反對之意思表示而成為合意終止； 又契約合意終止，係契約雙方當事人，依合意訂立契約， 使原有契約之效力向後歸於無效，亦即以第二次之契約終 止原有之契約（第一次之契約）之意（最高法院94年度台 上字第1594號、99年度台上字第60號判決要旨參照）。查 兩造為系爭合作協議之當事人，上訴人不爭執兩造係以合 意方式終止協議，即無由再主張有何可歸責於被上訴人所 致之法定或約定契約終止事由。
2.復稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會 或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。 民法第565條定 有明文。細繹系爭合作協議第貳條第一點「自書出版之日 起，除甲方（即被上訴人）言明為自藏，列非賣品外，經 甲方同意的物件、價格下，乙方（即上訴人）有獨家承作 藏品行銷之權，為期十八個月。」，第二點拍賣第1款「 在甲方同意的預估價條件下，進行拍賣事宜。落槌價之80 ％歸甲方。拍賣公司決算後之金額，全數匯入甲方帳戶。 其餘20％扣除此次拍賣公司所發生之費用（運費、圖書費 、交易稅委託費、寄放費、公關費……等）結算後之餘額 ，轉交予乙方。」，第三點私下買賣第1款「在甲方訂定 之價格下，進行買賣。成交總額之20％為乙方佣金。」等 約定，可知兩造乃合意自系爭文物鑑賞書籍出版後，除被 上訴人言明為非賣品外，上訴人取得獨家行銷之權利，行 銷方式包含拍賣及私下買賣，如以拍賣方式進行，拍賣落 槌價之20％扣除拍賣所生相關費用後歸屬上訴人，如係私 下買賣，則以成交總額之20％為乙方佣金，換言之，上訴 人依約可取得之佣金係來自受委任行銷成交後依約按比例 抽佣，並非出於上訴人單純報告訂約機會或為訂約之媒介
，被上訴人即負有給付居間報酬之義務，亦即前開佣金之 約定與居間報酬誠屬二事。況上訴人迄未出版系爭文物鑑 賞書籍，依約尚未取得獨家行銷權，上訴人復自承於系爭 拍賣合同簽立後，102年秋季拍賣會之前， 兩造即合意終 止系爭合作協議（本院卷第83頁），則系爭合作協議既已 往後失其效力，系爭文物亦未進行拍賣，即無拍賣落槌價 之發生，因此，上訴人主張其已完成居間行為，依系爭合 作協議第貳條第二點約定可得預期之居間報酬，難謂有據 。
3.雖上訴人主張係因被上訴人顧慮李玫芬之情緒，出爾反爾 ，臨時決定停止拍賣計畫，違反系爭合作協議在先，復不 履行給付報酬之義務顯以背於善良風俗之方法侵害上訴人 居間報酬之利益云云，然上訴人自陳兩造係合意終止協議 （本院卷第9、83頁）， 即非被上訴人以背於善良風俗之 方法侵害上訴人之利益，是以，上訴人依民法第184條第1 項後段規定主張受有居間報酬之損害，亦非可採。（三）上訴人主張被上訴人承諾賠償準備系爭文物出版及拍賣事 宜之損害107萬3,000元部分
1.上訴人主張因涉及李玫芬的人命，其可理解而同意終止契 約，但被上訴人有承諾賠償其投入之金錢，當時證人蕭妙 修有在場云云（本院卷第83頁），惟依證人蕭妙修於原審 證稱：到最後關鍵時刻，木器家具已經打包，伊與上訴人 至被上訴人診所相談時，李玫芬壓力似乎很大，擔心文物 運到大陸回不來，亦擔心自己被關，歇斯底里的，被上訴 人當場把伊與上訴人帶到外面，說之後再談賠償等語（原 審卷第95頁背面），顯見當時兩造並未談及賠償事宜，被 上訴人何來承諾賠償，況上訴人不爭執兩造合意終止協議 後，曾表達賠償問題，但被上訴人不予理會（本院卷第83 頁），益徵被上訴人於兩造合意終止協議當時並無承諾賠 償之事。
2.上訴人主張準備系爭文物出版及拍賣事宜受有107萬3,000 元損害一節，固提出支出明細及系爭文物鑑賞書籍之文稿 、光碟為憑（原審卷第14、36至88頁），但前開支出明細 並無相對應之支出憑證可資比對，拍賣文物亦未運往大陸 ，則前開明細所列之家具搬運費、北京倉儲費等，是否有 實際支出，已非無疑。況據系爭合作協議第壹條出版第四 點出版「因出版需要所產生之費用，概由乙方（即上訴人 ）支應。」，換言之，上訴人係免費為被上訴人之系爭文 物出版鑑賞書籍，即無從依系爭合作協議請求被上訴人給 付準備出版相關費用，上訴人復無法舉證被上訴人有何承
諾賠償之情，此外，兩造係合意終止契約，而非因被上訴 人有何債務不履行致上訴人依法或依約行使終止權，自無 法以此請求被上訴人損害賠償，是以，上訴人主張被上訴 人承諾賠償其受有準備出版及拍賣之損害107萬3,000元云 云，同非有理。
（四) 承上，上訴人依系爭合作協議第貳條第貳點第1 款之約定 以及民法第184條第1項後段規定，主張受有居間報酬2,00 0萬元之損害， 以及依被上訴人之承諾主張受有準備系爭 古董文物出版及拍賣事宜之損害107萬3,000元，並合計一 部請求150萬元，即屬無據，不應准許。
（五）上訴人主張隱私權、名譽權受損，請求賠償50萬元部分 1.按名譽有無受損害，應以社會上對個人評價是否貶損作為 判斷之依據，苟其行為足以使他人在社會上之評價受到貶 損，不論其為故意或過失，均可構成侵權行為，其行為不 以廣佈於社會為必要，僅使第三人知悉其事，亦足當之（ 最高法院90年台上字第646號判例參照）， 換言之，名譽 權是否受有損害，並非以上訴人個人感受為準。查上訴人 不爭執無任何第三人知悉在被上訴人經營之診所，留有使 用健保卡之紀錄（本院卷第84頁背面），依前開說明，既 無第三人知悉此事，即無造成上訴人社會評價貶損之可能 ，因此，上訴人主張其名譽權受侵害云云，洵非可取。 2.隱私權雖非憲法明文列舉之權利，惟基於人性尊嚴與個人 主體性之維護及人格發展之完整，並為保障個人生活私密 領域免於他人侵擾，隱私權乃為不可或缺之基本權利，並 受憲法第22條所保障，惟憲法對資訊隱私權之保障並非絕 對，於符合憲法第23條規定意旨之範圍內，得以法律明確 規定對之予以適當之限制 （司法院大法官會議釋字第603 號解釋參照），又侵權行為損害賠償責任，除行為人之行 為具不法性、被害人受有損害外，尚須以行為人之不法行 為與被害人所受損害間具有相當因果關係為其成立要件（ 最高法院98年度台上字第1452號判決參照）。查上訴人主 張在被上訴人經營之婦產科診所留有就醫紀錄，固提出10 2年5月20日健保就醫紀錄為佐（原審卷第89頁），但其就 使用健保卡涉及何項隱私、個人資訊遭侵害，以及致其受 有何損害，並未舉證以實其說，因此，上訴人依民法第18 4條第1項前段、第195條第1項規定，請求被上訴人賠償50 萬元，亦屬無據。
六、綜上所述， 上訴人依系爭合作協議第貳條第貳點第1款之約 定以及民法第184條第1項後段規定，主張受有居間報酬2,00 0萬元之損害， 以及依被上訴人之承諾主張受有準備系爭古
董文物出版及拍賣事宜之損害107萬3,000元，一部請求被上 訴人給付150萬元，另依民法第184條第1項前段、第195條第 1項規定，請求被上訴人給付50萬元，合計200萬元及自起訴 狀繕本送達之翌日起至清償日止， 按年息5％計算之利息， 即屬無據，不應准許。原審就前開不應准許部分，為上訴人 敗訴之判決並駁回假執行之聲請，於法尚無不合。上訴意旨 指摘原判決不當，求予廢棄改判，並追加依被上訴人承諾賠 償而為請求，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第 449條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 28 日
民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 周祖民
法 官 黃欣怡
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 28 日
書記官 蕭麗珍
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。