臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第321號
上 訴 人 吳富乾
訴訟代理人 高奕驤律師
何依典律師
林辰彥律師
複 代理 人 黃淑怡律師
黃豐緒律師
被 上訴 人 葉國錢
葉坤海
葉俊炫
葉裕明
葉怡隆
葉玉美
兼 上一人
法定代理人 葉張桂英
共 同
訴訟代理人 林永頌律師
嚴心吟律師
沈巧元律師
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民
國104年2月13日臺灣桃園地方法院103年度重訴字第383號第一審
判決提起上訴，本院於105年11月22日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人葉玉美（下稱其名）業經法院於民國98年7月9日 裁定宣告為禁治產人，另上訴人葉張桂英（下稱其名）為其 母，任其監護人，此有葉玉美戶籍謄本在卷可稽（見原審卷 一第97頁），本件訴訟應由葉張桂英為葉玉美之法定代理人 ，合先敘明。
二、上訴人主張：坐落桃園市楊梅區楊梅段如附表所示土地（下 稱系爭土地）原登記為訴外人祭祀公業吳從子旺（下稱系爭 公業）所有，屬祀產，本質上不得典賣及處分，原始規約並 約定應永久供祭典使用，而為系爭公業全體派下員公同共有 。詎訴外人吳長輝等17人（下稱吳長輝等17人）竟偽造不實 派下員名冊，偽稱其等為系爭公業派下全員，經改制前桃園 縣政府准予備查，吳長輝等17人復未依系爭公業規約方式而 選任以吳長輝為管理人，由吳長輝以系爭公業管理人之名義
，將系爭土地以遠低於市價之價格賤售與被上訴人葉國錢、 葉坤海（下稱其名），及被上訴人葉張桂英、葉俊炫、葉裕 明、葉怡隆、葉玉美（下合稱葉張桂英等5人）之被繼承人 葉焜郎，葉國錢、葉坤海分別於如附表編號1至5所示「登記 日期」，葉焜郎於72年10月13日辦畢所有權移轉登記。嗣葉 焜郎於97年間死亡，經葉張桂英等5人於如附表編號6至7所 示「登記日期」辦畢分割繼承登記。惟系爭土地買賣及所有 權移轉處分行為，未依民法第828條規定或依土地法第34條 之1規定為之，而屬無權處分或無權代理，且未經全體派下 員事後承認，對系爭公業不生效力。又系爭土地登記為系爭 公業所有，與實際狀況相符，並無土地法第43條規定之適用 ，葉國錢、葉坤海、葉焜郎（下稱葉國錢等3人）非善意第 三人，葉張桂英等5人復係因繼承登記為土地所有權人，均 不得主張善意受讓；而包含上訴人在內之系爭公業全體派下 員確未知悉，亦未同意吳長輝等17人處分系爭土地，無成立 表見代理情形。是系爭土地仍為系爭公業所有，然登記為被 上訴人所有，已妨害系爭公業全體派下員對系爭土地之所有 權。爰本於系爭土地公同共有人之地位，依民法第767條第1 項、第828條第2項準用第821條規定，訴請塗銷如附表所示 以買賣為原因所為之所有權移轉登記等語，求為判決：㈠葉 國錢應將如附表編號1至3所示土地（權利範圍全部），於73 年3月21日以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷，回復 登記為系爭公業所有。㈡葉坤海應將如附表編號4至5所示土 地（權利範圍全部），於72年10月13日以買賣為原因所為之 所有權移轉登記塗銷，回復登記為系爭公業所有。㈢葉張桂 英等5人應將如附表編號6至7所示土地（權利範圍各5分之1 ），於98年8月12日以分割繼承為原因所為之所有權移轉登 記塗銷，回復登記為葉焜郎所有，並應將如附表編號6至7所 示土地（權利範圍全部），於72年10月13日以買賣為原因所 為之所有權移轉登記塗銷，回復登記為系爭公業所有等語。三、被上訴人則以：系爭公業為支付積欠之稅捐及建設公廳等費 用，依該公業出售土地之習慣暨原始規約第1條、第2條約定 所採派下員代表制，由當時之派下代表即吳長輝等17人召開 代表大會後，授權管理人吳長輝自72年起至95年間代理出售 包括系爭土地在內之多筆系爭公業土地；而自系爭公業於52 年立案以來，歷次派下全員證明所備查之派下員為17人，則 系爭土地出賣及移轉所有權時，既經派下代表吳長輝等17人 出具同意書，並蓋用印鑑章等，吳長輝等17人及管理人吳長 輝自屬有權處分及有權代理。縱有無權處分或無權代理之情 形，事後亦經81年11月1日宗族會議、暨派下員事後領得分
配款等而為承認，對系爭公業發生效力。倘認管理人吳長輝 為無權代理出賣系爭土地，然葉國錢等3人本為系爭土地承 租戶，因系爭公業提議始購買系爭土地，而依系爭土地登記 及當時桃園縣楊梅鎮公所備查之函文均記載吳長輝為管理人 ，移轉時並出具相關登記必備文件，買賣契約及土地登記申 請書、移轉契約書均蓋有系爭公業及管理人印鑑，30餘年來 並無派下員對系爭土地買賣為異議，顯構成表見代理。而上 訴人在登記相關文件檔案已逾法定保存期限而銷毀之際，始 提起本件訴訟，為權利濫用等語，資為抗辯。
四、原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴， 而聲明：㈠原判決廢棄。㈡葉國錢應將如附表編號1至3所示 土地（權利範圍全部），於73年3月21日以買賣為原因所為 之所有權移轉登記塗銷，回復登記為系爭公業所有。㈢葉坤 海應將如附表編號4至5所示土地（權利範圍全部），於72年 10月13日以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷，回復登 記為系爭公業所有。㈣葉張桂英等5人應將如附表編號6至7 所示土地（權利範圍各5分之1），於98年8月12日以分割繼 承為原因所為之所有權移轉登記塗銷，回復登記為葉焜郎所 有，並應將如附表編號6至7所示土地（權利範圍全部），於 72年10月13日以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷，回 復登記為系爭公業所有等語。
五、查系爭公業定有原始規約如上證1，而系爭土地於葉國錢、 葉坤海、葉焜郎（下稱葉國錢3人）辦理移轉登記前為系爭 公業所有，於辦理移轉登記予葉國錢3人時，土地謄本所載 之所有權人為系爭公業，管理人為吳長輝。葉國錢、葉坤海 分別以買賣為原因，於如附表編號1至5所示之時間辦畢所有 權移轉登記。張葉桂英等5人之被繼承人葉焜郎，亦以買賣 為原因，以71年12月27日為原因發生日期，於72年10月16日 登記為如附表編號6至7所示土地之所有權人，張葉桂英等5 人，則以繼承為原因，於如附表編號6至7所示之時間辦畢分 割繼承登記。又上訴人前對系爭公業提起確認派下權存在之 訴訟，經本院98年重上字第246號判決（下稱另案246號判決 ）認上訴人對系爭公業之派下權存在，並確認系爭公業於74 年6月之派下員會議通過之「祭祀公業吳從子旺管理組織規 約」（即改制前桃園縣政府於74年7月19日以74府民禮字第 140222號函核備之管理組織規約，下稱系爭74年規約）之決 議不存在，系爭公業提起上訴後撤回上訴而確定等情，有原 始規約、土地登記謄本、土地登記簿、土地異動索引、另案 246號判決及確定證明書附卷可稽（依序見本院卷一第102至 110頁、原審卷一第51至65頁、第66至75頁），復為兩造所
不爭執（見本院4卷第20頁背面至第21頁、第24頁），堪信 為真正。
六、上訴人主張系爭土地為系爭公業全體派下員公同共有，吳長 輝等17人未依法取得系爭公業派下員同意，亦未依規約選任 吳長輝為管理人，由吳長輝代理系爭公業逕將系爭土地出售 予被上訴人或其被繼承人，屬無權處分及無權代理，對系爭 公業不生效力，被上訴人應將如附表所示之系爭土地所有權 移轉登記塗銷而回復登記為系爭公業所有等語，則為被上訴 人所否認，並以前詞置辯。是本院所應審究者核為：㈠系爭 公業是否採派下代表制？吳長輝是否為適法管理人？㈡吳長 輝以管理人名義，就系爭土地與葉國錢3人所為買賣及物權 行為效力為何？是否無權代理或無權處分？倘是，上訴人或 系爭公業派下員有無承認？有無表見代理或善意受讓之適用 ？㈢上訴人依民法第767條、第821條、第828條第2項請求被 上訴人塗銷移轉登記，並回復登記是否有理由？有無權利濫 用？經查：
㈠關於系爭公業是否採派下代表制及吳長輝是否為適法管理人 部分：
⒈按祭祀公業係祀產之總稱，屬於派下員全體所公同共有， 是關於祭祀公業財產之處分及權利之行使，除依公同關係 所由規定之法律或契約另有規定外，固應得公同共有人全 體之同意。惟若就祭祀公業財產之處分或權利之行使另有 習慣，可認該祭祀公業派下有以此為契約內容之意思者， 自應認該處分或權利之行使為有效（最高法院95年度台上 字第1233號判決意旨參照）。次按依臺灣民事調查報告記 載：「有派下之祭祀公業，除派下總會外，尚有設派下代 表總會者。派下代表總會係代替派下總會之議決機關，應 依據規約或慣例設立之。祭祀公業其派下眾多者，召集全 體派下舉行總會困難甚多。如由各房推出代表以組成總會 行使派下總會之職權，則會之召開較易，且意見亦容易趨 於一致。故自日據時代即有代表總會之設。…但間有不召 開派下總會而完全由代表總會行使職權之例。」「關於處 分公業財產，管理人固無此權限，必須由派下全員議決， 方得為之，但亦可依派下代表人之決議，而代之，此在直 接房以下之派下增多召開派下總會必成困難之時，尤有其 實益。」（見原審卷一第273、275頁）。是臺灣民間習慣 亦承認祭祀公業得設立「派下代表會議」以取代「派下全 體會議」決定祭祀公業事務，決議祭祀公業財產之處分。 ⒉查系爭公業於日據時期大正12年10月2日即民國12年12月2 日訂定「祭祀公業契約書」（下稱大正12年契約書），並
有派下員20人列名於後（見原審卷二第96至97頁），其第 1條約定：「大正拾弍年癸寅歲舊曆八月拾壹日派下人當 眾決議承諾蓋印」，及第2條約定：「吳從子旺祭祀公業 乃是子昇公子旦公承接置有田烟埔地家產一切座落楊梅庄 五壹番建外四拾六筆全部土地當眾決議承諾分配作為弍百 四拾分子昇公應得百弍拾份子旦公應得百弍拾分是實」（ 見原審卷二第96頁），可知系爭公業最早之「契約書」係 由派下20人訂定。
⒊又系爭公業於日據時期昭和7年（西元1932年，即民國21 年）制訂原始規約，有兩造不爭執真正之原始規約及批明 附卷可參（見本院卷一第102至110頁），依原始規約第1 條約定：「該吳從子旺公之祭祀嘗業從來係子昇公及子旦 公同宗共創以為烝嘗永遠祭典會份按作貳百四拾份中子昇 公之派下取得百貳拾份子旦公之派下取得百貳拾份歷來公 議指定各舉拾名編為派下之代表永不得加減途中如有都合 或要名義變更者宜聽其義務之人連署承印方則換名過簿照 」（見本院卷一第103頁），可知系爭公業原始規約將系 爭公業之會份共分為240份，其中子昇公派下取得120份， 子旦公派下取得120份，並在一般會份派下之外，設有派 下代表，由子昇公與子旦公派下各推舉10名派下代表。另 原始規約第2條約定：「本祭祀嘗業之管理人認定於公舉 貳拾名之內選擇勤勞誠實者以為管理篤辨其租利支收祭典 一切之義務如無照例任命辦理者即臨時開公協議改選半數 以上者裁決為照」（見本院卷一第103至104頁），並可知 系爭公業僅有派下代表有權出任管理人，且管理人之選任 係由派下代表過半數決議為之，亦即系爭公業之管理人由 派下代表中產生。原始規約第3條則約定：「每年收入租 利除祭典及其他要用以外照其兩派下之代表貳拾名之內分 配責任領收其該各派下關係之會份人等須從其代表者內容 自行分發至秋祭會算之日不得夯公發生異弊以致公款防害 之事為照」（見本院卷一第104頁），觀諸本條有關公業 收益之分配方式，約定系爭公業所得租利之領收，係由派 下代表負責分配，以及各該派下會份人等之租利須從其派 下代表等情，堪認系爭公業在派下代表之外仍存在一般之 派下，而派下與派下代表間之關係，就公業租利之分配而 言，係先由派下代表負責領收該房之配額，而後再由各派 下代表分發給房內之會份人等。是由系爭規約第1條至第3 條分別約定系爭公業派下房份、派下代表、管理人產生及 公業收益分配方式等情以觀，益徵系爭公業之組成，除派 下員以外，另設有派下代表及管理人等機關，而確採取派
下代表制度。上訴人主張系爭公業曾於大正12年及昭和7 年召開派下全員會議云云，惟依大正12年契約書及系爭規 約，僅能證明前開時間有召開派下代表會議，亦無從逕以 推認有召開派下全員會議，其此部分主張即不足採。至上 訴人於本件審理近一年半後，始提出大正12年9月27日「 承諾書」謂系爭公業曾召開派下全員總會云云（見本院卷 五第159頁)，為被上訴人否認其真正。姑不論其已有逾時 提出之虞，依上開承諾書係書立於大正12年契約書前，且 僅列出13個人名，且非全為大正12年契約書所列派下代表 ，是否果屬真正？是否果有所謂「派下全員今般決議選任 」等情，已屬有疑，充其量僅係書立該承諾書之13人所預 先承諾之內容，尚不足證明系爭公業確有召開派下全員總 會決議之習慣。
⒋系爭公業原始規約後續五項批明復記載：「批明：子旦公 派下依『公議』指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳 玉泉於大正十五年間死亡，今般『協定』其『長男』吳謙 光相續承訂是實。」、「批明：子旦公派下依『公議』指 定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳阿開於昭和五年間 死亡，今般『協定』其『長男』吳阿城相續承訂是實。」 、「批明：子昇公派下依『公議』指定各舉編為派下人之 代表貳拾名內之吳保於昭和七年間死亡，其『男』吳錦祥 因有種種都合（即〈緣故〉之意）『甘願選定』其伯父吳 阿應承訂是實。」、「批明：子旦公派下依『公議』指定 各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳彩榮因有種種都合， 對眾代表者『決議』選下其四男吳玉海承訂是實。」、「 批明：子昇公派下依『公議』指定各舉編為派下人之代表 貳拾名內之吳阿琳因死亡，今般『協定』其『長男』吳長 興相續承訂是實。」（本院卷一第108頁至109頁），由上 開批明所載之派下代表變更實例，可歸納出系爭公業派下 代表制度之運作，包括：原則上派下代表變更原因主要為 死亡，據此並可推論出派下代表任期為終身制，例外有特 殊情況時，派下代表得於生前變更；另派下代表變更時， 以一人繼任一人為限，俾以合於原始規約第一條「派下之 代表永不得加減」之約定；派下代表之繼任人選，於派下 代表係因死亡而解任時，原則上由該派下代表之男嗣協議 一人繼任，且多由長男繼任之，若非由該派下代表之男嗣 繼任，則應特別載明，並經原派下代表之男嗣同意始可（ 參前開批明記載「吳錦祥甘願選定伯父吳阿應」），若派 下代表因故解任時，則透過選定繼任者之方式，由派下代 表從其他男嗣中決議選任（參前開批明記載眾代表者決議
選下吳玉海）。上開派下代表繼任方式，均核與證人吳敏 男、吳富華、吳錦貴、吳家標於另案即本院101年度上字 第1322號被上訴人及其弟即訴外人吳富彤與吳鎮守間確認 管理權事件（下稱另案1322號事件）中證稱：彼等成為派 下代表，或係以長子身分繼承，或係由兄弟推選一人擔任 代表，其餘兄弟出具拋棄書之方式等情大致相符（見本院 卷一第126頁反面、第127頁反面至第129頁反面）。參酌 系爭規約係訂立於日據時期，因此有部分用語係使用日文 之漢字，依規約批明文義「子旦公派下依『公議』指定各 舉編為派下人之代表弍拾名內之」或「子昇公派下依『公 議』指定各舉編為派下人之代表弍拾名內之」，核應係形 容或說明吳玉泉、吳阿開、吳保、吳彩榮、吳阿琳是屬依 公議指定之20名派下代表內之一員，再對照系爭公業最早 訂定之大正12年契約書後面列名之20名派下員，吳玉泉、 吳阿開、吳保、吳彩榮、吳阿琳均屬簽訂大正12年契約書 之後面列名之20名派下員之一，且系爭規約後面原來所列 子昇公及子旦公各10名之派下代表，除吳玉泉、吳阿開、 吳保、吳彩榮、吳阿琳部分，依五項批明分別變更為吳謙 光、吳阿城、吳阿應、吳玉海、吳長興外，其餘15人均與 大正12年契約書後面所列者相同（見本院卷一第109至110 頁，卷二第96頁反面至97頁反面），可見系爭公業於大正 12年契約書簽訂時，係依「公議」選定該契約書後面列名 之最原始20名派下代表，至於該原始20名派下代表之後續 繼任人選，依前開五項批明中所謂「相續」，於日語即為 「繼承」之意思，而非記載為依「公議」指定。是上訴人 主張即使有派下代表制度，派下代表變更，須分別經子昇 公或子旦公派下全員選定，方為合法之派下代表繼任人云 云，尚無可取。
⒌系爭公業自51年申報備查以來，迄98年10月21日止，歷次 報請改制前桃園縣楊梅鎮公所備查之系爭公業派下全員系 統表、派下全員名冊所列之派下員（按實係派下代表）固 僅有17名或18名，有桃園縣政府52年4月19日桃府民行字 第1697函所附資料及申請書、桃園市楊梅區公所104年7月 31日桃市楊文字第1040022791號函可憑（原審卷一第161 至167頁、本院卷四第33頁）。上訴人雖執桃園市楊梅區 公所104年4月10日桃市楊文字第1040010478號函（見本院 卷一第177頁正反面）謂原派下員登載資料不足憑云云， 然查上開函文係函覆上訴人申請撤銷系爭公業管理組織規 約及派下全員證明書乙案而為，容係肯認另案246號判決 內容，尚與系爭公業歷來過往備查行為，並經行政機關公
文准予備查之事實無涉。而系爭公業之上開申報備查派下 員人數固與系爭公業原始規約第1條規定派下代表人數為 20名不同。然此係因列載於原始規約之派下代表中，其中 吳玉廷、吳土生二房失蹤，吳桂榮該房無子嗣所致，有桃 園縣楊梅鎮公所98年10月21日桃楊鎮民字第0980035148號 派下全員證明書、祭祀公業吳從子旺派下全員系統表及祭 祀公業吳從子旺81年9月報紙公告在卷可佐（見原審卷一 第175至179頁、卷二第142頁正反面），並經證人吳富華 （即自93年起擔任派下代表之人）於另案即本院103年度 上字第519號（下稱另案519號）上訴人所提塗銷所有權移 轉登記等事件中證述系爭公業設立時有20大房，由各大房 推1位代表，20位代表共推1位管理人，之後有2房沒有子 系，1房出家，所以剩17房代表等語相符（見原審卷七第7 6頁）。至上訴人主張吳玉廷、吳土生未失蹤，吳土生另 有養女吳信慧云云，並提出臺灣桃園地方法院97年度訴字 第1714號確定判決、該二人繼承系統表、戶籍謄本及繼承 人之戶籍謄本為憑（見本院卷四第8至12、43至53頁）， 惟斯時系爭公業果否能知悉上情，尚屬有疑外，亦無礙派 下代表17人亦已逾20名派下代表之半數之事實。又上開備 查資料中，吳長輝等17人雖自51年起至98年期間名為派下 員或派下全員，惟其等均乃係遵照系爭公業原始規約有關 派下代表之繼任、選任方式而擇定之人選，已如前述；而 上訴人之弟吳富彤在臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵 續一字第39號吳鎮守被訴侵占刑事案件之101年2月1日訊 問時並陳稱：伊祖父吳庭塗過世後之代表人即為伊二叔吳 長輝，伊父親口述說有經過公推方式等語（見原審卷三第 102至103頁）。準此，上訴人之父吳長秀等推舉吳長輝繼 任為派下代表，亦是遵照系爭公業原始規約第1條所定「 途中如有都合或要名義變更者，宜聽其義務之人連署」方 式為之，吳長輝等17人並非僅為系爭公業之派下員，亦兼 為系爭公業之派下代表無訛。從而，吳長輝等17人應係依 系爭公業自12年成立以來，依原始規約約定方式所產生之 合法派下代表，洵堪認定。
⒍依上開系爭公業原始規約第2條約定，可知系爭公業管理 人原則上係自派下代表中選任，其改選並經派下代表過半 數以上同意決之，已如前述。而系爭公業管理人自51年12 月20日起改選為訴外人吳玉鑑、吳煥文及吳長輝三人，其 後於68年10月23日經改選而變更為吳長輝一人，有桃園縣 政府103年11月10日府民宗字第1030273467、1030272128 號函、土地權利人管理人變更登記聲請書、土地管理人登
記聲請書可憑（見原審卷二第257至276頁、卷三第116、2 15至220頁），且系爭公業名下之土地，亦均隨之併同辦 理管理人變更登記，有土地登記簿謄本足稽（見原審卷五 第3、6頁）。參酌祭祀公業吳從子旺管理人選任書記載： 「祭祀公業吳從子旺所有後列土地原管理人吳長輝、吳玉 鑑、吳煥文，其中吳玉鑑、吳煥文已亡故，茲為維護公業 產權起見派下全員開會改選結果填具一致選任吳長輝為管 理人，對後列土地並有代表行使、出租、設定、收益使用 等一切權限…」等內容（原審卷三第219頁反面），與系 爭公業原始規約第2條約定之管理人選任方式相符；證人 吳敏男在另案1322號事件亦證稱：管理人係由派下代表推 選產生等語（本院卷一第126頁反面）；復參酌系爭公業 沿革碑文亦記載：「公業…推舉三人為管理人，迨至民國 五十七年，修改祭祀公業法規，管理人應以一人為限，如 今本公業，依照規定，改選長輝（即吳長輝）為管理人， …中華民國七十六年十月十二日吉立西元1987」（本院卷 三第16頁），堪認吳長輝自68年10月23日起即經派下代表 依原始規約第2條約定方式選任為管理人。上訴人雖否認 該碑文之內容，惟衡酌該碑文既存在系爭公業多年，未見 有何派下員異議，上訴人臨訟爭執，自不足取。其復援另 案246號及1322號確定判決，主張上開判決亦認定系爭公 業派下代表係以公議方式推舉，非由已故派下代表子嗣中 擇一，於本件自有爭點效適用云云。但查上開2判決當事 人及爭點，甚且所援之資料與本件並不相同，尚難認本件 應受拘束。是上訴人其主張系爭公業並無自已故派下代表 子嗣中，擇一人繼任派下代表之習慣，吳長輝等17人非合 法選任之派下代表，無權處分系爭土地云云，亦不足採。 ㈡關於系爭買賣是否屬無權處分部分：
⒈按「祀產雖在設定字據內載有永遠不得典賣等字樣，但遇 有必要情形，如得各房全體明示或默示之同意，亦未始不 可為典賣之處分」（最高法院18年上字第478號判例要旨 參照），「故祀產原則上雖不得典賣，但依地方習慣，各 房房長得共同代理全體族人，以為處分。各房房長集眾會 議，依多數決為之。已處分後，宗族追認其事者，亦應認 為有效」（最高法院17年上字第169號裁判要旨參照）， 是以，祭祀公業之祀產於符合一定條件下並非不可處分。 查系爭規約前言：「…同宗親族創立蒸嘗置有祭祀公業田 園店地址在楊梅庄而為從子旺公永為祭祀以及秋嘗祭典之 資…」；及第1條約定：「該吳從子旺公之祭祀嘗業從來 係子昇公及子旦公同宗共創以為烝嘗永遠祭典…」（見本
院卷一第102、103頁），而所謂「烝嘗」乃祭祀之意，是 系爭規約前言及第1條僅約定祀產之用途，係作為祭祀之 資，此外，系爭公業大正12年契約書及原始規約，並未明 文限制不能出賣處分祀產。且依前揭最高法院判例意旨， 即使設立契約或規約載明不得典賣，於必要情形，仍可處 分祀產，以達物盡其用及祭祀公業事務運作之順暢與彈性 。
⒉被上訴人辯稱系爭公業名下原有5、6百筆土地（從最早46 筆分割而來），數十年前即出租予4、5百戶民眾於其上興 建房屋居住，嗣因系爭公業積欠稅款、土地遭到查封，因 而自72年至95年間出售其中400餘筆土地，並以價金繳納 稅款，修建公廳，剩餘尚有100多筆土地未出售等情，業 據提出系爭公業財產遭查封拍賣之桃園地院財務執行處68 年12月10日桃院石財字第27263號函、系爭公業75年至95 年間出賣之土地清冊、系爭公業之公廳照片數幀為證（見 原審卷一第131至137頁）。上訴人雖主張系爭公業於69年 6月6日以現款繳清塗銷68年之查封登記，無出售祀產之必 要云云，並提出原其所有之另筆52之10地號土地登記簿謄 本為憑（見本院卷四第54至56頁）。惟經證人吳富華於本 院103年度上易字第804號上訴人所提塗銷所有權移轉登記 等事件（下稱另案804號）中證稱：因當時欠稅土地被法 拍，系爭公業曾出售名下楊梅區土地，派下代表開會授權 管理人吳長輝出售土地清償稅金，出售對象均係承租戶， 此事係伊父親任派下代表時知悉。伊父說系爭公業出租租 金很低，不足繳納稅金。出售土地款項優先清償稅金，有 結餘則蓋公廳（見原審卷七第4至5頁）。證人陳瑞春於另 案804號事件亦證稱：伊從77年間開始擔任系爭公業之會 計，系爭公業的收入除了租金、利息之外，還有出售土地 款及土地徵收款。主要支出有每年祭祖費用、地價稅、房 屋稅，員工薪資、派下代表出席費。系爭公業之租金及利 息收入不夠支付這些支出等語（見本院卷四第221至224頁 ）。參酌系爭公業原始規約第9條約定子旦公派、子昇公 派每年應各提出100元以備繳納地租等費用乙節（見本院 卷一第106頁），堪認系爭公業所收地租歷經數年之社會 經濟變遷後，實已不敷支付稅賦，而發生遭法院查封拍賣 土地，縱69年6月6日曾繳清稅款撤銷查封，於71、72年本 件買賣交易當時仍處於入不敷出狀態，則系爭公業為備納 稅捐及其他開支之用，而由派下代表代全體派下員即土地 公同共有人處分祀產予承租戶，應無悖於系爭公業之利益 。是上訴人主張依祀產性質及系爭公業原始規約約定，系
爭土地不得出售處分云云，容悖離現實需求。復參酌系爭 公業尚有100多筆土地未出售，並因桃園縣政府於103年4 月間徵收其名下43筆土地獲得徵收補償費一億多元之高額 存款，而得持續收取租金及利息用於系爭公業長年祭祀等 情，業據被上訴人提出桃園縣政府103年4月25日府地權字 第1030096550號函為證（見原審卷二第98至99頁），堪認 系爭公業仍保有相當祀產供持續祭典之用，不因系爭買賣 及處分行為，而使得祭祀目的不能達成，上訴人主張系爭 買賣及處分行為違背系爭規約關於祀產永遠作為祭典使用 之約定及系爭公業設立目的云云，亦無可取。是大正12契 約書及系爭規約既然採取派下代表制度，則系爭公業前述 17名派下代表會議，有權於必要時處分系爭公業之祀產， 無須經派下總會決議，則吳長輝等17人既決議由吳長輝管 理人出售系爭土地，已難逕謂屬無權處分。
⒊次查系爭公業因基本派下員名單變更及歷年來處分土地所 得款項之分配事宜，曾於81年9月3日辦理公告，並刊登於 81年9月12日中國時報、81年9月14日民眾日報（原審卷二 卷二第142頁正反面），觀諸上開二份報紙公告內容略以 ：「一本祭祀公業於日本大正12年8月11日創立，桃園縣 政府52.2.2桃府民行字第4528號申請登記並公告派下員名 單，民國74年10月19日再變更基本派下員如後…二本祭祀 公業歷年處分坐落楊梅鎮之土地，即將以所得款分配由各 基本派下員轉分配各派下員，如屬本祭祀公業派下員，請 即日起至81年9月30日止檢齊戶籍謄本及系統表向右列74 年基本派下員申報，如逾期未申報或非本祭祀公業派下者 ，即不予分配，特此公告。祭祀公業吳從子旺管理人：吳 振安」等情。足見，系爭公業曾自81年9月間開始，即已 進行將出售公業土地所得價金分配與派下員。
⒋又系爭公業於81年11月1日曾召開宗族會議（下稱81年11 月1日宗族會議），有宗族會議記錄可證（見原審卷三第2 4至37頁），上訴人於另案原法院102年度重訴字第467號 塗銷所有權移轉登記事件審理中自陳其有出席並於上開會 議記錄參加人員處簽名之事實（見原審卷二165頁）。觀 諸該宗族會議記錄「㈠會議主題」載明：「討論楊梅吳從 子旺公祭祀公業部份遺產出售，由子昇公派下大房吳長孟 ，第二房吳長耀，第三房吳長輝各房領取壹仟萬元正，共 參仟萬元正」之內容（原審卷三第25頁），足見該次宗族 會議係為處理系爭公業土地出售款項，關於宏文公派下五 大房之分配事宜而召開。又該日會議中，於案由㈤提案討 論「建請基金因前討論優先分配後所餘部分款項（即前述
3,000萬元扣除該會議中討論應優先分配款項之餘額）如 何分配」一事，經決議：「所餘款項約貳仟陸佰多萬元， 為念祖親一堂，由五大房均分。提款人以五大房各自所立 之同意書或意向書代表領款人為發放對象，由領款人公正 分配，若有糾紛由領款人自行負責。全部代表贊成通過。 」（見原審卷三第31頁），佐以證人吳富華於本院103年 度上字第519號上訴人請求塗銷所有權移轉登記事件（下 稱另案519號）中到庭證稱：伊有參加前開宏文公五大房 派下會議，吳富乾、吳富彤亦有參加。該次會議決議宏文 公分到之3,000萬元由五大房均分，各房並簽立同意書、 意向書，以表示領到分配款之代表要負責分給該房子孫， 當時上訴人有到場且未異議，上訴人之弟吳富彤亦為領款 代表人之一，伊代表所領到之款項有通知伊所屬派下子孫 ；而前開宗族會議紀錄影本、意向書、同意書原本均係90 年間伊叔叔吳長嵩交付伊保管等語（原審卷七第76至78頁 反面）。是自81年11月1日宗族會議紀錄即已載明討論系 爭公業部分祀產「出售」及所得價款分配事宜，顯非屬徵 收款之分配，上訴人均有參與81年11月1日宗族會議，並 在該會議記錄上簽名，且未為反對之表示等情以觀，亦足 徵有默示同意出售系爭土地等祀產。是上訴人主張該次會 議僅係討論土地徵收款之分配，與土地出售價款分配無關 ，或謂分配款係自徵收款、利息及租金之挹注云云，顯與 會議紀錄所載不符，亦與前開報紙所載公業處分土地一事 相歧，為不足取。
⒌再者，依系爭公業原始規約第1條約定，可知系爭公業分 為子旦公、子昇公兩支派下，子昇公三房為宏文公，宏文 公派下分五房，上訴人與吳長輝同為三房吳庭塗之派下員 （本院卷二第18頁簡表），而關於子昇公三房宏文公派下 部分就上開分配款之領取，其中時任系爭公業管理人之吳 振安，曾以系爭公業名義簽發以華南商業銀行股份有限公 司（下稱華南商業銀行）楊梅分行為付款人、票號MB0000 000至MB0000000號之支票六紙（本院卷二第21至23頁）， 受款人包括吳長秀之子即上訴人、吳富彤〈面額各新臺幣 （下同）66萬6,660元，上訴人部分之支票票號為MB00000 00，見本院卷二第23頁〉、吳長輝之子吳富來、吳長進之 子吳富祥（面額各333萬3,300元）。嗣因上訴人所屬之宏 文公派下三房金炎房下子孫領取前開支票之分配款滋生爭 議，經訴外人吳富安以前開分配款支票（票號MB0000000 至MB0000000、MB0000000）遺失為由於81年11月19日辦理 掛失止付（見本院卷二第24至25頁桃園縣警察局楊梅分局
函），上訴人之弟吳富彤並因此於81年11月1日至警局製 作調查筆錄，陳稱：票號MB0000000號、面額66萬6,660元 之支票係吳振安於81年10月14日交給伊，伊等皆為系爭公 業之一員，吳振安為管理人，因祖先遺產伊可分得該支票 面額之金額，故管理人開該支票給伊等語（見本院卷二第 25頁反面至第26頁），且吳富安因謊稱上開支票遺失申請 掛失止付一事，遭判處誣告罪刑，有原法院82年度易字第 363號刑事判決書足憑（見本院卷二第29至30頁）。可知 即令上訴人應領之支票雖因此遭止付而退票（見本院卷二 第23頁），而未能領得款項，仍無礙系爭公業當時確有分 配處分土地所得價款之認定。
⒍至上訴人雖援證人即出席前開宗族會議之吳長恒於另案即 本院103年度重上字第917號上訴人、吳富彤所提塗銷所有 權移轉登記事件（下稱另案917號）中所證述：當場未討 論，亦未提財產處分或分配云云（見本院卷三第182頁反 面），否認前開會議記錄內容。惟吳長恒亦證稱：當時伊 早上10點多到嘉賓樓，當場伊弟弟（指吳長田、吳長景） 告稱開會要聊楊梅一大片財產之事，就是指系爭公業的財 產（見本院卷三第182頁正反面），會後約7、8天吳富盛 打電給伊稱吳富華請伊在會議紀錄上簽名，伊稱當天伊未