臺灣高等法院民事判決 104年度上字第193號
上 訴 人 江國寶
訴訟代理人 易定芳律師
被 上 訴人 涂毓庭
訴訟代理人 張天民律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國10
3 年12月31日臺灣桃園地方法院102 年度訴字第2100號判決提起
上訴，本院於105 年12月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得 向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議 之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴 之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項前段、第3 項前段分別定有明文。查被上 訴人於民國102 年12月19日起訴請求上訴人應將如附表一所 示最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）登記塗銷。嗣如附表 一編號1、2所示之不動產（下稱系爭不動產），經臺灣桃園 地方法院102 年度司執字第59196 號清償債務強制執行事件 （下稱系爭執行事件）拍定，並於103 年3 月14日製作分配 表，原定於同年4 月18日實行分配，經債務人即被上訴人於 103 年4 月16日對該分配表聲明異議，原法院執行處於同年 月18日函命被上訴人應於分配期日起10日內，提出已就異議 事項提起訴訟之證明，並另於103 年5 月9 日製作更正分配 表，惟仍將上訴人如附表一所示抵押權之本金及執行費列入 優先分配。被上訴人業於103 年4 月21日追加分配表異議之 訴，有起訴狀、準備書㈡狀、原法院民事執行處103 年3 月 25日函及所附同年3 月14日分配表、民事異議狀、陳報狀、 原法院民事執行處103 年5 月9 日函及同日更正分配表可稽 （見原審卷第4頁、第62-72頁、第95-97 頁），並經本院調 取系爭執行事件卷宗核閱無訛，揆諸前揭規定，被上訴人所 提本件訴訟，尚無不合；又被上訴人經合法通知未於言詞辯 論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依 上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決；均合先敘明。二、被上訴人主張：伊所有之系爭不動產，前由債權人合作金庫 商業銀行股份有限公司聲請強制執行，經原法院系爭執行事
件拍定，並於103 年5 月9 日製作分配表（下稱系爭分配表 ）。惟系爭分配表所列以上訴人為第三順位抵押權人，而受 分配新臺幣（下同）170萬1,565元之系爭抵押權，係訴外人 鄭富榮未經伊同意，擅將系爭不動產所有權狀、伊之印鑑證 明、身分證等交付上訴人，上訴人復未經伊同意，自行制作 土地登記申請書，並蓋用伊之印章，逕持前揭文件所為設定 ，尚不生效力。詎系爭分配表將上訴人之系爭抵押權列入分 配，自應予剔除。又上訴人所執如附表二所示本票（下稱系 爭本票），僅伊之簽名、身分證字號及住址為伊親立，其餘 文字則由鄭富榮填載，然伊未授權鄭富榮簽發系爭本票，兩 造間系爭本票債權自不存在；況系爭本票發票日99年11月9 日，是至102 年11月9 日上訴人就系爭本票之付款請求權已 因不行使而消滅時效完成。上訴人遲至103 年2 月13日始向 原法院執行處陳報債權，亦不生中斷時效之效力，伊得拒絕 清償等語。為此，爰依強制執行法第41條規定，求為判決系 爭執行事件103 年5 月9 日製作之系爭分配表次序11所列第 三順位抵押權人上訴人及分配金額170萬1,565元，應予剔除 ；並確認上訴人對被上訴人就系爭本票之付款請求權不存在 。
三、上訴人則以：被上訴人與訴外人即伊父涂榮峰，及訴外人鄭 富榮於99年11月9 日共同簽發系爭本票，作為鄭富榮向伊借 款之憑證，並由被上訴人在發票人欄親簽姓名、蓋印，及提 供系爭不動產為伊設定系爭抵押權擔保借款，設定文件均由 被上訴人親交予伊。被上訴人未舉證系爭本票於簽發時，未 記載發票日及票面金額，且縱其簽發系爭本票時尚未記載發 票日及票面金額，然由共同發票人填載完成，亦係基於共同 發票人之授權為之，自非為無效票據。又設定抵押權之所有 權狀、印鑑證明書乃重要權利證明文件，被上訴人非無社會 經驗之人，如非為辦理設定系爭抵押權，當無將之交付鄭富 榮之理，鄭富榮自非無權代理。縱被上訴人與鄭富榮間無代 理權之授與，然被上訴人將設定抵押權之文件交付鄭富榮之 行為，外觀上足使伊信其業經被上訴人授權，被上訴人亦應 負表見代理之授權人責任。伊已於99年10月12日、同月27日 各存入10萬元，及同年11月1 日由伊使用之訴外人劉俊良帳 戶轉存150 萬元至鄭富榮指定之松佑營造股份有限公司（下 稱松佑公司）帳戶，同年11月9 日轉存200 萬元、50萬元至 上揭松佑公司帳戶，另又交付現金160 萬元，總計580 萬元 借予鄭富榮，縱系爭本票已逾消滅時效，其抵押債權仍存在 ，是被上訴人訴請確認抵押債權不存在，於法無據等語，資 為抗辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明： ㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答 辯聲明：上訴駁回。
五、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實：(一)被上訴人所有之系爭不動產，其上設定有抵押權人為上訴人 、設定義務人及債務人均被上訴人之系爭抵押權。又系爭抵 押權之設定係由上訴人申請，土地登記申請書上文字均由上 訴人填載。
(二)上訴人所執系爭本票，其上被上訴人之簽名、身分證字號及 住址均由被上訴人親寫，其餘文字則由鄭富榮填載。(三)鄭富榮曾任松佑公司之負責人，上訴人於99年10月12日、同 月27日各匯款10萬元至松佑公司帳戶；訴外人劉俊良於同年 11月1 日匯款150 萬元、11月9 日匯款各200 萬元、50萬元 至松佑公司帳戶。
(四)系爭不動產經原法院系爭執行事件拍定，並於103 年3 月14 日製作分配表，嗣因被上訴人於同年4 月16日具狀聲明異議 ，並於同年月21日提起本件分配表異議之訴，司法事務官乃 於同年5 月9 日製作系爭分配表。
六、兩造之爭點如下：
(一)被上訴人主張系爭抵押權之設定為無效，系爭執行事件103 年5 月9 日製作之系爭分配表次序11所列第三順位抵押權人 上訴人及分配金額170萬1,565元，應予剔除，是否有理由？(二)被上訴人以系爭抵押權之抵押債權即系爭本票債權因其簽發 時之應記載事項未完成，且已罹於消滅時效，請求確認系爭 本票之票款請求權不存在，是否有理由？
七、茲就兩造間之爭點，說明本院之判斷如下：(一)被上訴人主張系爭抵押權之設定為無效，系爭執行事件103 年5 月9 日製作之系爭分配表次序11所列第三順位抵押權人 上訴人及分配金額170萬1,565元，應予剔除，是否有理由？ ⒈按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承 認，對於本人不生效力，民法第170 條第1 項定有明文。至 由自己之行為表示以代理權授與他人者，或知他人表示為其 代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任 ，同法第169 條前段固定有明文。惟必須本人有表見之事實 ，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之（最 高法院60年台上字第2130號、70年台上字第657 號判例意旨 參照）。次按為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律 行為，依法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字 為之。其授與代理權者，代理權之授與亦同，民法第531 條 已有明文。又同法第758 條第1 項、第2 項規定，不動產物
權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記， 不生效力；前項行為，應以書面為之。是關於不動產物權之 設定，其處理權、代理權之授與，應以文字為之。 ⒉被上訴人主張系爭抵押權係鄭富榮無權代理所為設定，業據 提出鄭富榮101 年6 月8 日出具之切結書（下稱系爭切結書 ）為據。且系爭切結書載明：本人鄭富榮未經被上訴人同意 擅自將系爭不動產之印鑑證明、權狀、身分證等文件交予不 知名之第三者設定，設定金額為500 萬元。本人承諾於101 年6 月30日前與上訴人協商撤銷設定，並返還已交付之所有 文件等語（見原審卷第11頁）。證人即系爭切結書之見證人 劉佳園結證稱：101 年6 月8 日伊受被上訴人之母請託，約 林根俊幫被上訴人代償第二順位抵押權人。鄭富榮也在場。 嗣發現有設定第三順位抵押權500 萬元，乃要求鄭富榮找第 三順位抵押權人協商，當場並要求鄭富榮以擴音方式致電上 訴人，上訴人稱系爭抵押權係鄭富榮交付上訴人辦理，要求 鄭富榮自己解決。鄭富榮同意於101 年6 月底辦理塗銷系爭 抵押權，吳秀琴遂要求鄭富榮簽立系爭切結書，並由伊及林 根俊簽名為見證人等語（見本院卷第76-77 頁）；證人涂榮 峰證稱：伊聲請謄本發現有第三順位抵押權存在、抵押權人 為上訴人，遂找友人即代書黃大倫，經黃大倫聯絡上訴人到 場，上訴人表示係鄭富榮交付其資料，應找鄭富榮處理等語 （見原審卷第74頁背面、75頁），足見被上訴人主張系爭抵 押權未經伊同意而設定，應係實情。再者，上訴人亦自陳交 付系爭抵押權設定文件當日，伊先與鄭富榮談，因鄭富榮擬 向伊借款，伊表示需擔保。鄭富榮乃叫被上訴人上樓，告知 需要一筆款項，請其提供權狀等資料等語（見本院卷㈠第39 頁背面），足見鄭富榮於被上訴人上樓時，僅告知被上訴人 提出權狀，至就提出權狀係為辦理何事宜乙節，並未當面告 知，縱被上訴人曾應鄭富榮之要求交付系爭不動產之權狀等 文件予鄭富榮，亦難遽認被上訴人知悉係為辦理系爭抵押權 之設定，或以其交付相關文件，遽指為授與代理權予鄭富榮 。且依證人及上訴人前揭所證、陳，亦堪認上訴人係受鄭富 榮交付系爭抵押權設定之相關文件，並非由被上訴人交付之 ，則上訴人抗辯系爭抵押權設定文件均由被上訴人親交予伊 云云，難謂可採。而按國人將自己印章、不動產權狀交付他 人，委託他人辦理特定事項或保管者，並非罕見，尚難僅鄭 富榮持有被上訴人之印章、所有權狀即推認被上訴人授權鄭 富榮辦理系爭抵押權之設定，上訴人主張被上訴人就此應負 表見代理人責任，亦無足取。又土地登記申請書上「委任關 係」欄記載：本土地登記案之申請委託江國寶代理等語，並
蓋有兩造之印文（見原審卷第37頁），上開文字均係上訴人 所填載等情，為上訴人所不爭執，被上訴人既否認有授權上 訴人辦理，然上訴人就此並未提出書面以資證明其有辦理抵 押權設定，復未能提出以文字證明，依前開說明，自無從認 上訴人據以辦理系爭抵押權之設定為有權代理。被上訴人主 張系爭抵押權，乃未經伊同意或授權而為設定，且伊不同意 辦理設定系爭抵押權，應屬可採。證人姚竣譯雖證稱：伊陪 同上訴人至鄭富榮之辦公室，由上訴人與鄭富榮討論宜並簽 立票據等文件，鄭富榮在辦理之間有找被上訴人來簽名，應 該是簽立設定契約書的資料及本票，有交付權狀及設定契約 等語(見本院卷第41頁)，惟上訴人並未於系爭抵押權之設定 契約書上書寫任何文字，且未填載授權書或書面授權予上訴 人等情，業如前述，堪認證人姚竣譯之前開所證，與事實不 符，自無可採。至於上訴人抗辯鄭富榮向其陳稱系不動產實 際上是其所有等語，為被上訴人所否認，上訴人就此復未能 舉證以實其說，亦無足採。
⒊準此，上訴人代理被上訴人辦理設定系爭抵押權，既為無權 代理行為，且經被上訴人本人否認，則其所為系抵押權之設 定，自屬無效，上訴人亦無從實行系爭抵押權參與系爭執行 事件之分配。是被上訴人主張系爭執行事件103 年5 月9 日 製作之系爭分配表次序11所列第三順位抵押權人上訴人及分 配金額170萬1,565元，應予剔除，於法有據。(二)被上訴人以系爭抵押權之抵押債權即系爭本票債權因其簽發 時之應記載事項未完成，且已罹於消滅時效，請求確認系爭 本票之票款請求權不存在，是否有理由？
⒈按在票據上簽名者，依票上所載文義負責；票據上之權利， 對匯票承兌人及本票發票人，自到期日起算；見票即付之本 票，自發票日起算；3 年間不行使，因時效而消滅；本票未 載到期日者，視為見票即付，票據法第5 條第1 項、第22條 第1 項前段、第120 條第2 項分別定有明文。又按請求權， 因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定 ，民法第125 條亦有明定。
⒉經查：
⑴被上訴人雖主張伊簽發系爭本票時，其上應記載事項尚未記 載完成，為無效本票等語，此為上訴人所否認，且其復未能 舉證以實其說，其主張自難認為有據。
⑵系爭本票之發票日99年11月9 日，且未記載到期日（見原審 卷第20頁），依票據法第120 條第2 項規定，視為見票即付 ，故系爭本票債權請求權之消滅時效期間，應自99年11月9 日起算，迄至102 年11月9 日止，上訴人就系爭本票之票款
請求權即因時效而消滅。上訴人並未爭執其於前開期日前未 行使系爭本票之票據權利，則被上訴人主張上訴人就系爭本 票對其票款請求權已歸於消滅，應屬有據。
⒊上訴人雖抗辯系爭本票債權縱罹於時效，亦不影響系爭抵押 權之實行云云。按最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權 已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不 實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範 圍，民法第881 條之15固定有明文。然系爭抵押權之設定， 既不生效力，上訴人不得執系爭抵押權，對被上訴人主張， 已如前述，是上訴人此部分所辯，即難採為有利其認定之依 據。
八、綜上所述，被上訴人請求將系爭分配表次序11上訴人之第三 順位抵押權、金額170萬1,565元，應予剔除，並確認上訴人 就系爭本票對被上訴人之票款請求權不存在，為有理由，應 予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨， 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌， 認均不足影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。十、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449 條第1 項、第463 條、第385 條第1 項前段、第78條，判決如主文 。
中 華 民 國 105 年 12 月 20 日
民事第八庭
審判長法 官 李國增
法 官 黃珮禎
法 官 王幸華
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 20 日
書記官 莊智凱
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
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│最高限額抵押權 │
│權利人：江國寶 │
│債務人：涂毓庭 │
│登記字號：桃園縣桃園地政事務所100年桃資登字第027180號 │
│登記日期：民國100年1月18日 │
│擔保債權種類及範圍： │
│擔保物提供人所提供之抵押物擔保範圍，包括債務人對抵押權│
│人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票│
│據、代墊款、貸款、代償款 │
│擔保債權總金額：新臺幣500萬元 │
│擔保債權確定期日：民國120年1月16日 │
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│編號│抵 押 權 標 的│權 利 範 圍│
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│ １ │桃園市○○區○○○段0000地號土地 │1323/10000 │
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│ ２ │桃園市○○區○○○段00000○號建物 │ 全部 │
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附表二：
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│發票人│ 發票日(民國) │到期日(民國)│票面金額(新臺幣)│
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│鄭富榮│ 99年11月9日 │ 未記載 │ 580萬元│
│涂榮峰│ │ │ │
│涂毓庭│ │ │ │
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