臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第516號
上 訴 人
即附帶被上訴人 朱翠珍
訴 訟 代 理 人 林雯澤律師
上 訴 人 林啟偉 籍設臺北市○○區○○○路0段000
巷00弄0號
居臺北市○○區○○街000○0號7
樓
訴 訟 代 理 人 王中平律師
上 訴 人 林淑貞 住臺北市○○區○○街000○0號7
樓
訴 訟 代 理 人 鄧湘全律師
複 代 理 人 吳立瑋律師
被 上 訴 人
即 附帶上訴人 李玲芳 住臺北市○○區○○街000○0號3
樓
韓雲霞 住臺北市○○區○○街000○0號4
樓
劉麗綠 住臺北市○○區○○街000○0號5
樓
藍榮賢 住臺北市○○區○○街000○0號4
樓
共同訴訟代理人 張譽尹律師
白禮維律師
上列當事人間請求返還不動產等事件，上訴人對於中華民國103
年1月22日臺灣臺北地方法院101年度重訴字第993號第一審判決
提起上訴，被上訴人則對上訴人朱翠珍為附帶上訴，並為訴之追
加、減縮聲明，本院於105年12月21日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
原判決關於㈠駁回附帶上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請；㈡命林啟偉、林淑貞給付本息部分，依序於超過如附表Ｂ、Ｃ所示之本息，及該部分假執行之宣告；並訴訟費用之裁判（除確定、減縮部分外）均廢棄。
上廢棄㈠部分，朱翠珍應給付附帶上訴人各如附表Ａ編號②、②、②、②所示之本息。
上廢棄㈡部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。朱翠珍之上訴、林啟偉及林淑貞之其餘上訴、被上訴人其餘附帶上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定、減縮部分外），關於朱翠珍上訴
部分，由朱翠珍負擔；關於林啟偉、林淑貞上訴部分，均由被上訴人負擔四分之三，餘由林啟偉、林淑貞各自負擔。附帶上訴訴訴訟費用由被上訴人負擔五分之一，餘由朱翠珍負擔。追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命朱翠珍給付部分，於附帶上訴人各以如附表Ａ編號③、③、③、③所示之現金或同面額之臺北富邦銀行萬華分行無記名可轉讓定期存單供擔保後得假執行，但朱翠珍各以如附表Ａ編號④、④、④、④所示之金額預供擔保，得免為假執行。
被上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按原告於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為 之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。此觀 民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款、第3款 規定自明。查被上訴人即附帶上訴人李玲芳、韓雲霞、劉麗 綠、藍榮賢（合稱被上訴人，單指其一，逕稱其名）於原審 依民法第767條第1項、第821條、第179條規定，求為判命上 訴人即附帶被上訴人朱翠珍應將坐落於臺北市○○區○○段 0○段000地號土地（下稱519號土地）上如附圖所示B1、B2 增建物（下稱系爭B1、B2增建物）拆除，將所占土地（下稱 系爭B1、B2土地）返還被上訴人及全體共有人，並應給付被 上訴人如附表甲編號①、①、①、①所示之不當得 利本息（見原審卷三第274、287至290頁）。經原判決命朱 翠珍應將坐落519號土地上如附圖所示B1-1、B1-2部分面積 共12平方公尺之地上物（下稱系爭B1-1、B1-2地上物）拆除 ，將該部分土地（下稱系爭B1-1、B1-2土地）返還被上訴人 及全體共有人，並應給付被上訴人如原判決附表七欄位A、C 、E、G所示即如附表甲編號②、②、②、②所示之 不當得利本息（原審依被上訴人聲請，已於103年9月19日將 前開附表七欄位A之利息起算日「102年7月21日」之記載， 更正為「101年7月21日」；見原審卷三第359至361頁，本院 卷二第22-3頁），駁回被上訴人其餘之訴，並就被上訴人勝 訴部分為准、免假執行之宣告。被上訴人復於103年11月7日 在本院就原判決關於駁回其對朱翠珍請求不當得利敗訴部分 提起附帶上訴如其所提附表1所示（見本院卷二第54、58至 62頁），並本於同一事實，追加請求朱翠珍再給付其所提附 表2所示之不當得利本息（見本院卷二第54、63至68頁）， 嗣歷經多次擴張、減縮、更正後（見本院卷三第162、165至 178頁，卷五第2、3、10至27、59頁），其聲明詳如附表甲 編號③、③、③、③、附表丁編號②、②、
②、②所示（見本院卷六第15頁反面至17頁正面、20頁反 面至21頁）。另被上訴人於105年10月14日具狀對林啟偉減 縮不當得利之起訴聲明如附表乙編號③、③、③、 ③所示（見本院卷五第104頁反面、135至137頁，卷六第17 至18頁反面），及對林淑貞擴張、減縮不當得利起訴聲明如 附表丙編號③、③、③、③所示（見本院卷五第 104頁正面、138至141頁，卷六第19、20頁），核與首揭規 定尚無不合，縱為朱翠珍、林淑貞所不同意，被上訴人亦得 為之，先予敘明。
二、被上訴人主張：兩造均為坐落519號土地及同小段521地號土 地（下稱521號土地，二筆土地合稱系爭土地）之共有人， 其等應有部分及坐落其上吉泰大樓之門牌號碼如附表一所示 。惟朱翠珍未經全體共有人同意，占有系爭B1-1、B1-2土地 共12平方公尺搭蓋系爭B1-1、B1-2地上物，出租原審共同被 告周文國即四季果汁舖（下稱周文國）使用；被上訴人林啟 偉則未經全體共有人同意，占有吉泰大樓屋頂平臺如附圖所 示C1、C2、C3、C4、C5、C6、C7部分（下合稱系爭C1至C7屋 頂平臺，單指其一，逕稱該部分屋頂平臺），搭建如附圖所 示C2、C3、C5、C6增建物（下稱系爭C2、C3、C5、C6增建物 ）；被上訴人林淑貞亦未經全體共有人同意，占有該大樓屋 頂平臺如附圖所示D1、D2、D3、D4、D5部分（下合稱系爭D1 至D5屋頂平臺，單指其一，逕稱該部分屋頂平臺），搭建如 附圖所示D2、D4增建物（下稱系爭D2、D4增建物），均作為 套房出租牟利。朱翠珍占有系爭B1、B2土地，林啟偉則占有 系爭C1至C7屋頂平臺，每月收取租金32,800元，林淑貞亦占 用系爭D1至D5屋頂平臺，每月收取租金20,000元，伊等均得 請求其等給付相當租金之不當得利。爰依民法第767條第1項 、第821條、第179條規定，求為判命㈠朱翠珍應將系爭B1-1 、B1-2地上物拆除，將系爭B1-1、B1-2土地返還共有人全體 ，並應給付伊等各如附表甲編號①、①、①、①所 示之不當得利本息；㈡林啟偉應將系爭C2、C3、C5、C6增建 物拆除，將系爭C1至C7屋頂平臺返還共有人全體，並應給付 伊等各如附表乙編號①、①、①、①所示之不當得 利本息；㈢林淑貞應將系爭D2、D4增建物拆除，將系爭D1至 D5屋頂平臺返還共有人全體，並應給付伊等各如附表丙編號 ①、①、①、①所示之不當得利本息；㈣願以現金 或臺北富邦銀行萬華分行無記名可轉讓定期存單供擔保，請 准宣告假執行。復於本院追加請求朱翠珍再給付伊等如附表 丁編號②、②、②、②所示之本息，擴張起訴請求 林淑貞給付伊等如附表丙編號③、③、③、③所示
之本息，並減縮林啟偉給付之不當得利本息如附表乙編號 ③、③、③、③所示等語（未繫屬本院部分，不予另 贅）。
三、上訴人則辯以：
㈠朱翠珍部分：
伊為位於吉泰大樓之延吉街135之3號地下室（下稱系爭地 下室）所有權人，系爭B1-1、B1-2地上物坐落之系爭地下 室，連同出入口樓梯部分均為伊所有，僅伊有權使用、收 益、處分，並排除他人之干涉，其餘住戶進入地下室則由 該大樓正中宅門樓梯出入。況依大眾捷運法第19條規定及 最高行政法院95年判字第122號判決意旨，系爭地下室及 其出入口樓梯部分之上空或地下亦為伊享有所有權之空間 範圍，且依吉泰大樓竣工照片可知，建商於上開樓梯出入 口部分四週以圍牆、欄杆隔絕外界，顯然原始起造人有意 將該圍牆隔絕之系爭B1-1、B1-2土地專供伊使用，被上訴 人不得請求伊拆除系爭B1-1、B1-2地上物及返還所占土地 予共有人全體。縱認伊就所占系爭B1-1、B1-2土地無所有 權或專用權，惟該大樓臨時管理委員會（下稱管委會）歷 年均就前開地上物向伊收取管理費，足見伊與該大樓住戶 間就前開土地已有默示分管契約存在，伊並非無權占有， 自毋庸拆除前開地上物及返還前開土地、給付不當得利。 再者，附圖同時存有B1、B1-1、B1-2、B2之標示及註記， B1應非B1-1、B1-2之組成，而被上訴人係起訴請求伊拆除 系爭B1、B2增建物及返還所占土地，乃原判決竟判命伊拆 除系爭B1-1、B1-2地上物及返還所占土地，並駁回被上訴 人其餘之訴，非但屬訴外裁判，且被上訴人之原訴已經原 判決駁回確定，被上訴人自不得附帶上訴及為訴之追加， 其請求之不當得利數額亦過高等語。
㈡林啟偉部分：
伊於81年間以850萬元購買位於吉泰大樓之延吉街135之2 號7樓房地（下稱系爭2號7樓）時，其售價即包含系爭C2 、C3、C5、C6增建物，因該屋有內梯通往前開增建物，故 售價高於各樓層及隔壁屋內未設內梯之135之3號7樓房屋 （下稱系爭3號7樓），連同8樓（即前開增建物）之售屋 大字並張貼於該大樓，可見前開增建物於當時已存在，又 前開增建物之磁磚與該大樓其他樓層之外牆磁磚完全一致 ，水塔屋頂突出物亦同，且水塔鐵爬梯亦配合移位，益徵 建商於該大樓取得使用執照後，即二次施工搭蓋前開增建 物，以供該大樓7樓住戶使用屋頂平臺，並經臺北市建築 師公會鑑定明確。而伊使用系爭C1至C7屋頂平臺之事實，
歷年未見該大樓其他住戶反對，且系爭C7屋頂平臺為供全 體住戶自由通行之走道，伊並無排他使用，直到該大樓於 90年間發生火災，住戶始開會要求伊保留逃生空間，惟仍 同意伊使用該屋頂平臺。又管委會均將前開增建物計入， 向伊收取雙倍管理費、電梯費，且屋頂平臺漏水亦由7樓 付費維修，而非全體住戶，更於該大樓進出大門為前開增 建物裝設「8樓」專用信箱，益徵該大樓住戶對於前開屋 頂平臺已有默示分管契約存在，伊並非無權占有，自毋庸 拆除前開增建物、返還前開屋頂平臺及給付不當得利。縱 令伊應給付不當得利，被上訴人請求之數額過高，亦不應 將系爭C7屋頂平臺列入計算，餘則援用林淑貞之抗辯理由 等語。
㈢林淑貞部分：
伊於81年5月間向訴外人李龍芳購買系爭3號7樓房地之範 圍即包含系爭D1至D5屋頂平臺及系爭D2、D4增建物，觀諸 吉泰大樓頂樓水塔、電梯間之維修梯已移至水塔東面，與 該大樓興建完工時原架設在水塔南面之位置不同，且前開 增建物牆壁及廁所用磁磚與該大樓外牆及頂樓水塔所用原 料、磁磚一致，亦即同為該大樓完工時所用磁磚、材質， 又該大樓原本廁所管線皆為暗管，數年後施工更改為明管 ，但前開增建物廁所管線仍為暗管，再由71年至73年空拍 圖顯示有增建物之跡象，可知前開增建物應屬建商於該大 樓興建完工後二次施工所建，並能推斷前開屋頂平臺已約 定由7樓住戶使用，亦經臺北市建築師公會提出鑑定報告 （下稱系爭鑑定報告）確認上開施工過程係該大摟各戶在 可主張並互相同意的空間範圍內，由單一營造廠商承包之 聯合行為。又公寓大廈管理條例施行前，依當時社會通念 及交易慣例，眾所週知屋頂平臺歸頂樓購買者使用，故其 買賣價金高於其他樓層，系爭3號7樓房屋前後任所有權人 使用前開頂樓平臺及增建物已長達30餘年，伊使用亦達20 餘年，該大樓住戶對此皆未爭執，且管委會於81年10月曾 前開增建物列為應分擔電梯鋼索費800元之一戶，又於83 年9月30日製作該大樓大門及一體成型之信箱時，亦為前 開增建物製作信箱，並以伊為系爭3號7樓及前開屋頂平臺 之使用人，向伊收取2份信箱製作分攤費用，伊平日亦繳 交前開屋頂平臺之管理費，可認伊就前開屋頂平臺，早與 吉泰大樓區分所有權人間成立默示分管協議其間早有默示 分管協議存在，並無侵害其他住戶權益。至被上訴人所提 90年9月住戶會議公告、簽到記錄（以下依序簡稱系爭會 議公告A、系爭簽到表）、會議記錄等文件均非真，惟訴
外人簡美雪卻將系爭簽到表作為98年5月成立管委會之附 件送交台北市政府申請登記管委會成立，企圖矇騙鈞院及 台北市政府。實則90年間住戶會議僅係討論該大樓電箱修 復，及由7樓住戶提供1把頂樓鑰匙予管委會主任委員（下 稱主委），住戶使用頂樓之公用自來水設施等項，根本未 討論屋頂平臺使用權之問題，更遑論討論反對伊使用前開 屋頂平臺，且系爭D1屋頂平臺為供全體住戶自由通行之走 道，伊並無排他使用。況簡美雪早於103年7月間搬離該大 樓，自不應再以該大樓住戶自居，亦不能代表管委會，更 應將所保管之管委會印章交還給該大樓住戶，乃竟於104 年6月12日以管委會名義函覆鈞院，非但可議，其回函內 容及證詞均有不實；另訴外人吳桂香之證詞偏袒被上訴人 ，不足以採。是伊並非無權占有前開屋頂平臺，自毋庸拆 除前開增建物及返還前開屋頂平臺、給付不當得利。縱令 伊應給付不當得利，被上訴人請求之數額過高，亦不應將 系爭D1屋頂平臺列入計算等語。
四、原審判命朱翠珍應拆除系爭B1-1、B1-2地上物，將系爭B1-1 、B1-2土地返還共有人全體，及給付被上訴人各如附表甲編 號②、②、②、②所示之不當得利本息；林啟偉應 拆除系爭C2、C3、C5、C6增建物，將系爭C1至C7屋頂平臺返 還共有人全體，及給付被上訴人如附表乙編號②、②、 ②、②所示之不當得利本息；林淑貞應拆除系爭D2、D4 增建物，將系爭D1至D5屋頂平臺返還共有人全體，及給付被 上訴人如附表丙編號②、②、②、②所示之不當得 利本息，並駁回被上訴人其餘之訴，暨就被上訴人勝訴部分 為准、免假執行之宣告（原判決就被上訴人請求林啟偉、林 淑貞給付不當得利部分有訴外裁判之情形，被上訴人就原判 決駁回其餘請求朱翠珍拆屋還地部分，未據上訴，已告確定 ）。上訴人就其等敗訴部分提起上訴，聲明均為： ㈠原判決不利於上訴人部分均廢棄（除減縮部分外）。 ㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。
被上訴人之答辯聲明為：上訴駁回。另就其等請求林啟偉給 付不當得利起訴聲明部分減縮各如附表乙編號③、③、 ③、③所示之本息，就其等於原審請求林淑貞給付不當 得利數額予以擴張如附表丙編號③、③、③、③所 示之本息，又就其請求朱翠珍給付不當得利之敗訴部分提起 附帶上訴，並為訴之追加，其聲明為：
㈠原判決關於駁回被上訴人後開第二項之訴部分，及該部分 假執行之聲請，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢
棄。
㈡朱翠珍應給付被上訴人各如附表甲編號③、③、③ 、③所示之本息。
㈢朱翠珍應再給付被上訴人各如附表丁編號②、②、 ②、②所示之本息。
㈣願以現金或臺北富邦銀行萬華分行無記名可轉讓定期存單 供擔保，請准宣告假執行。
朱翠珍則答辯聲明：
㈠附帶上訴及追加之訴均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
林淑貞亦答辯聲明：
㈠追加之訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
（以上見本院卷六第34-1頁反面至34-2頁正面、109至110頁 正面）
五、兩造不爭執之事實及爭執事項（見本院卷六第34-2頁反面至 34-4頁、111頁反面）：
㈠不爭執之事實：
⒈吉泰大樓坐落系爭土地上，其起造人及原所有權人為黃則 揚、黃鐵達、黃勉欽及許錦文4人（見原審訴字卷二第28 、29頁，卷三第186頁，本院卷三第47頁；使用執照申請 書、存根、外放建築物使用執照）；兩造現均為系爭土地 共有人（見原審調字卷第33至35頁；土地登記謄本），權 利範圍如附表一所示；兩造現亦為吉泰大樓之區分所有權 人（見原審調字卷第48至65頁；建物登記謄本）。 ⒉李玲芳於72年2月20日以買賣為原因於同年3月19日取得臺 北市○○區○○段○○段0000○號即門牌號碼臺北市○○ 區○○街000○0號3樓建物所有權，另於74年11月6日以買 賣為原因於同年10月18日取得臺北市○○區○○段○○段 0000○號即門牌號碼臺北市○○區○○街000○0號6樓建 物所有權（見原原審調字卷第59、64頁，訴字卷二第58、 68頁反面，本院卷五第89、91頁；建物登記謄本、建築改 良物登記簿）。
⒊韓雲霞於97年10月14日以買賣為原因於同年11月5日取得 臺北市○○區○○段○○段0000○號即門牌號碼臺北市○ ○區○○街000○0號4樓建物所有權（見原審調字卷第61 頁，本院卷五第85頁；建物登記謄本）。
⒋劉麗綠於72年2月1日以買賣為原因於同年3月9日取得臺北 市○○區○○段○○段0000○號即門牌號碼臺北市○○區 ○○街000○0號5樓建物所有權（見原審調字卷第53頁，
訴字卷二第44頁正面，本院卷五第93頁；建物登記謄本、 建築改良物登記簿）。
⒌藍榮賢於72年2月1日以買賣為原因於同年3月9日取得臺北 市○○區○○段○○段0000○號即門牌號碼臺北市○○區 ○○街000○0號4樓建物所有權（見原審調字卷第52頁， 訴字卷二第42頁正面，本院卷五第87頁；建物登記謄本、 建築改良物登記簿）。
⒍朱翠珍於73年1月6日以買賣為原因於同年1月21日取得臺 北市○○區○○段○○段0000○號即門牌號碼臺北市○○ 區○○街000○0號地下室建物所有權（即系爭地下室。見 原審調字卷第48頁，訴字卷二第75頁反面，本院卷五第96 頁；建物登記謄本、建築改良物登記簿）。
⒎林啟偉於81年4月29日以買賣為原因於同年5月29日取得臺 北市○○區○○段○○段0000○號即門牌號碼臺北市○○ 區○○街000○0號7樓建物所有權（即系爭2號7樓。見原 審調字卷第56頁，訴字卷二第49頁反面，本院卷五第90頁 ；建物登記謄本、建築改良物登記簿）。
⒏林淑貞於81年4月29日以買賣為原因於同年5月25日取得臺 北市○○區○○段○○段0000○號即門牌號碼臺北市○○ 區○○街000○0號7樓建物所有權（即系爭3號7樓。見原 審調字卷第65頁，訴字卷二第72頁正面，本院卷五第95頁 ；建物登記謄本、建築改良登記簿）。
⒐如附圖所示編號B1部分細分編號B1-1、B1-2部分，即編號 B1面積為編號B1-1、B1-2加總之總和面積（見本院卷四第 251頁；台北市大安地政事務所105年8月8日北市大地測字 第10531363300號函）。
⒑系爭B1-1、B1-2地上物均由朱翠珍取得事實上處分權（見 原審訴字卷一第100頁反面），曾出租周文國經營四季果 汁舖（見原審調字卷第70頁，「飲JOY果汁專賣店」價目 表；本院卷三第36至38頁；房屋租賃契約）。 ⒒系爭C2、C3、C5、C6增建物均由林啟偉取得事實上處分權 ，系爭C1至C7頂樓平臺（系爭C7屋頂平臺尚有爭執）均由 林啟偉使用（見原審訴字卷一第100頁反面，本院卷六第 111頁反面）。
⒓系爭D2、D4增建物均由林淑貞取得事實上處分權，系爭D1 至D5屋頂平臺（系爭D1屋頂平臺尚有爭執）均由林淑貞使 用（見原審訴字卷一第100頁反面、101頁正面，本院卷六 第111頁反面）。
㈡爭執事項：
⒈朱翠珍就系爭B1-1、B1-2土地是否有所有權或專用權？
⒉519號土地共有人間有無同意該土地特定部分之系爭B1-1 、B1-2土地歸朱翠珍使用之分管契約存在？ ⒊吉泰大樓之區分所有權人有無同意系爭C1至C7屋頂平臺歸 系爭2號7樓住戶使用、系爭D1至D5屋頂平臺歸系爭3號7樓 住戶使用之分管協議存在？
⒋被上訴人得否依民法第767條第1項、第821條規定，請求 朱翠珍拆除系爭B1-1、B1-2地上物，返還系爭B1-1、B1-2 土地予共有人全體？請求林啟偉拆除系爭C2、C3、C5、C6 增建物，返還系爭C1至C7屋頂平臺予共有人全體？請求林 淑貞拆除系爭D2、D4增建物，返還系爭D1至D5屋頂平臺予 共有人全體？
⒌被上訴人得否依民法第179條規定，請求上訴人給付相當 於租金之不當得利？
六、被上訴人主張朱翠珍未經519號土地共有人之同意而無權占 有系爭B1-1、B1-2土地，林啟偉、林淑貞（下稱林啟偉等2 人，單指其一，逕稱姓名）未經吉泰大樓區分所有權人之同 意而分別無權占有系爭C1至C7屋頂平臺、系爭D1至D5屋頂平 臺，其得依民法第767條第1項、第821條規定，請求朱翠珍 拆除系爭B1-1、B1-2地上物，返還系爭B1-1、B1-2土地予共 有人全體，請求林啟偉拆除系爭C2、C3、C5、C6增建物，返 還系爭C1至C7屋頂平臺予共有人全體，請求林淑貞拆除系爭 D2、D4增建物，返還系爭D1至D5屋頂平臺予共有人全體等語 ，為上訴人所否認，並以前詞置辯。茲分述如下： ㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ；對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第 三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求；但回復 共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。分別為民 法第767條第1項、第821條所明定。又以無權占有為原因 ，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭 執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地 被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有 係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第 1120號裁判要旨參照）。經查：
⒈兩造為519號土地之共有人及吉泰大樓之區分所有權人（ 其他共有人不予另贅），有前開土地及建物登記謄本可稽 ，則被上訴人以上訴人無權占有為原因，請求朱翠珍拆除 系爭B1-1、B1-2地上物，返還系爭B1-1、B1-2土地予共有 人全體，請求林啟偉拆除系爭C2、C3、C5、C6增建物，返 還系爭C1至C7屋頂平臺予共有人全體，請求林淑貞拆除系 爭D2、D4增建物，返還系爭D1至D5屋頂平臺予共有人全體
等情，既經上訴人以非無權占有為抗辯，依前揭說明，上 訴人自應就其等占有系爭土地、屋頂平臺之合法權源負舉 證之責，被上訴人則無須舉證證明上訴人為無權占有。倘 上訴人無法舉證以實其說，則上訴人未經其他共有人之同 意，由朱翠珍就519號土地特定部分之系爭B1-1、B1-2土 地，由林啟偉、林淑貞就依序吉泰大樓特定部分之系爭C1 至C7屋頂平臺、系爭D1至D5屋頂平臺，任意占用收益，仍 屬無權占有，被上訴人自得本於所有權請求上訴人除去其 妨害即拆除前開地上物、增建物，並請求上訴人向共有人 全體返還占用部分。
⒉林啟偉等2人雖辯稱其等於90年間有交付全體住戶通往屋 頂平臺之門鎖鑰匙，系爭C7、D1屋頂平臺係供全體住戶自 由通行之走道，原審勘驗時亦然，被上訴人亦得自由進出 拍照以質疑鑑定人對磨石子地板之認定，均無排他使用， 非屬其等占有範圍云云（見本院卷六第56頁、101、106、 111頁正面），惟經被上訴人否認系爭C7、D1屋頂平臺係 供全體住戶自由通行之走道等語（見本院卷六第97頁反面 ），且經本院勘驗附圖結果，系爭C7屋頂平臺「走道」部 分位於系爭C2、C3、C5、C6增建物套房門前，系爭D1屋頂 平臺「走道」部分位於系爭D2、D4增建物套房門前等情， 為林啟偉等2人、被上訴人所是認（見本院卷六第111頁） ，應屬可信，觀之系爭C2、C3、C5、C6增建物套房連結環 繞，D2、D4增建物套房亦然，因相鄰、對門之套房門前必 須留有開門進出之空間通道，此即在系爭C7、D1屋頂平臺 設置「走道」之所需，反觀其他住戶既不能自由進出及使 用上開套房，殊無通行上開套房門前走道之必要，應認系 爭C7、D1屋頂平臺非供其他住戶自由通行之走道，而係林 啟偉等2人為供上開套房進出所各自圍起來之空間，仍在 其等占有管領之範圍。至林淑貞所稱鑑定報告附件11第79 頁2照片彩印（同原審訴字卷一第24頁）所示裝設水錶之 空間為系爭C7、D1屋頂平臺位置乙節，非但為被上訴人所 否認（見本院卷六第111頁），且未見上開增建物套房圍 繞該空間，自難憑信。另林啟偉等2人雖交付其他住戶通 往屋頂平臺之門鎖鑰匙（見原審訴字卷一第13頁，本院卷 六第106頁），惟僅係供作開門修理或查看水錶或逃生之 用，此觀林啟偉等2人各自提出90年9月7日吉泰大樓臨時 會議公告（下稱系爭會議公告B）所載討論事項有「七樓 危建及頂樓逃生門」等字即明（見原審訴字卷一第188頁 ，卷二第110頁），足見其他住戶使用該屋頂平臺仍受限 制，亦無礙該屋頂平臺仍由林啟偉等2人占有管領之事實
，尚難以原審勘驗、台北市建築師公會鑑定時，或被上訴 人持屋頂平臺地板照片彩印質疑鑑定人對磨石子地板之認 定（見本院卷四第100頁反面、101頁正面、105、106頁） ，因可進出該屋頂平臺，即遽謂林啟偉等2人無占有管領 該屋頂平臺云云，是林啟偉等2人前開抗辯，均不足採。 ㈡朱翠珍抗辯系爭B1-1地上物位於其所有系爭地下室登記範 圍，連同出入口樓梯部分均為其所有，依大眾捷運法第19 條規定及最高行政法院95年判字第122號判決意旨，系爭 地下室及出入口樓梯部分之上空或地下亦為其所享空間範 圍，況由吉泰大樓竣工照片可知，建商於上開樓梯出入口 地面四週以圍牆、欄杆隔絕外界，顯然有意將該圍牆隔絕 部分即系爭B1-1、B1-2土地專供其使用，且系爭B1-1、B1 -2土地亦為法定空地，其自得占有使用云云（見原審訴字 卷二第21至24頁，本院卷五第60至62頁），非但為被上訴 人所否認，且查：
⒈依台北市大安地政事務所102年4月24日北市大地測字第10 230647200號函之說明二記載「延吉街135-3號『飲料店1 樓』之使用範圍未包含已登記部分」等字（見原審訴字卷 一第121頁），及同函檢附之土地複丈成果圖（即附圖） 所示編號B1、B1-1、B1-2部分之備註欄依序記載「飲料店 」、「地下室登記範圍」、「不屬地下室範圍」（見原審 訴字卷一第122頁）。該所復以105年8月8日北市大地測字 第10531363300號函略稱：如附圖編號B1-1、B1-2部分是 編號B1部分之組成，即編號B1之面積為編號B1-1、B1-2加 總之總和面積等語（見本院卷四第251、252頁）。該所又 以如附件所示105年11月1日北市大地測字第10531774100 號函略稱：⑴上開102年4月24日函文所述「延吉街135之3 號飲料店之使用範圍」（現改由店名「Hala Chicken」業 者經營。見本院卷五第166頁）係指附圖編號B1及B2部分 ，其面積為（B1+B2）合計13平方公尺，另所謂「未包含 已登記部分」係指上述13平方公尺未辦產權登記；⑵附圖 B1及B2均坐落519號土地之地面層，519號土地共有人除朱 翠珍外，尚有李玲芳等12人，因B1及B2均在地面層，故非 坐落1612建號地下室建物內（即系爭地下室）等語（見本 院卷五第197至199頁）。參以朱翠珍不爭執之系爭B1-1、 B1-2地上物照片彩印（原設飲料店並掛招牌「飲JOY果汁 專賣店」。見原審訴字卷二第86頁上圖、87頁、89頁下圖 ，卷三第295至303頁，本院卷二第208頁右下圖、209頁左 上圖），均顯示前開地上物位於1樓即519號土地之地面層 。雖附圖編號B1-1、B1-2備註欄依序記載「地下室登記範
圍」、「不屬地下室範圍」，惟係指前開地上物占有519 號土地之地面層與系爭地下室相交疊部分，並非謂前開地 上物係位在系爭地下室內，已如上述。至前揭105年11月1 日函文所稱「（B1+B2）合計13平方公尺……未辦產權登 記」，係指系爭B1、B2增建物為未辦產權登記之違章建築 ，非謂前開地上物所坐落之系爭B1（即系爭B1-1、B1-2之 總和）、B2土地未辦產權登記，此觀該函已說明系爭B1、 B2增建物均坐落在519號土地之地面層等情自明。是朱翠 珍所辯附圖所示編號B1部分應非編號B1-1、B1-2部分之組 成，系爭B1-1地上物位於登記其所有之系爭地下室，系爭 B1-1地上物位於系爭地下室樓梯間暨樓梯平台，其出入口 在地面層，其有權占有使用系爭B1-1土地，或系爭B1-1、 B1-2土地屬法定空地云云，均無可採。又前揭105年11月1 日函文所述系爭B1、B2增建物未辦產權登記，系爭B1、B2 增建物均坐落在519號土地之地面層，系爭B1增建物並無 位於延吉街135之3號1樓、135之2號1樓區分所有權人之建 物平台及1613建號建物（即延吉街135之2號等共同使用部 分）範圍內等語，並無相互扞格之處，朱翠珍竟指其前後 矛盾（見本院卷六第7、8頁），容有誤解，亦無可取。 ⒉大眾捷運法係77年7月1日公布，吉泰大樓則早於71年12月 22日竣工，並非大眾捷運系統所穿越土地之上空改良物或 建物，有使用執照及存根可稽（見原審訴字卷二第28頁， 本院卷三第47頁），殊無大眾捷運法及上開判決適用之餘 地。更何況系爭B1-1、B1-2土地位於519號土地內，屬兩 造及童清傳等人所共有，有土地登記謄本可稽（見原審調 字卷第33至35頁），自非朱翠珍獨享所有權之範圍，縱令 系爭地下室設有出入口樓梯以連往1樓地面，亦祇能認朱 翠珍就該1樓地面有通行權、共有權，該1樓地面仍屬共有 人全體所有，於行使有利益之範圍內，及於該土地之上下 （民法第773條參照），朱翠珍僅取得系爭地下室及該土 地應有部分，自不得主張位在系爭地下室上方之地面及上 空均為其享有所有權之空間範圍，是朱翠珍對於位在519 號土地地面層之系爭B1-1、B1-2土地尚無任何排他占有之 權利。況依本院勘驗臺北市建築管理工程處建案檔圖說所 示吉泰大樓竣工照片之結果（見原審訴字卷二第11、31頁 右下圖、102頁），該樓梯連往1樓地面部分，雖設有低矮 女兒牆（其上加裝鐵欄杆）圍成近三面，但仍留有開口供 通行使用，並未與外界隔絕，亦無排他占有之設施或門牆 等情，為朱翠珍、被上訴人所是認（見本院卷六第110頁 ），可見原始起造人或建商應係避免有人疏未注意該樓梯
而跌落系爭地下室，始設置近3面低矮女兒牆，並無將該 部分提供予朱翠珍專用之事實。則朱翠珍抗辯系爭地下室 出入口樓梯部分之上空或地面為其享有所有權之空間範圍 ，其就系爭B1-1、B1-2土地有排他之所有權或專用權云云 ，洵屬無稽。
㈢朱翠珍辯稱系爭B1-1、B1-2地上物乃建商於吉泰大樓竣工 後二次施工建造，連同系爭地下室一併販售予其，林啟偉 、林淑貞均辯稱建商於吉泰大樓取得使用執照後，即二次 施工搭蓋屋頂平臺增建物，以供該大樓7樓住戶使用屋頂 平臺，且該大樓興建完成係在公寓大廈管理條例施行前， 依當時社會通念及交易慣例，屋頂平臺歸頂樓購買者使用 ，其等基於分管契約，各自占有系爭B1-1及B1-2土地、系 爭C1至C7屋頂平臺、系爭D1至D5屋頂平臺，均非無權占有 云云。經查：
⒈按98年1月23日修正前民法第799條前段明定：「數人區分 一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同 部分，推定為各所有人之共有」；現行民法第799條第1項 則規定：「稱區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而 各專有其一部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物 及其附屬物之共同部分共有之建築物。」其立法理由二亦