臺灣高等法院民事判決 102年度重上更㈠字第133號
上 訴 人 鄭玉山
吳富緣
魯榮娟
上 三 人
訴訟代理人 陳鄭權律師
楊安騏律師
複代理人 劉彥良律師
被上訴人 范瑞麟
訴訟代理人 鄭凱鴻律師
複代理人 陳曉婷律師
蘇夏曦律師
追加被告 詹雨維
高俊義
鄭玉民
何雅平
上 四 人
訴訟代理人 陳鄭權律師
楊安騏律師
追加被告 邱瓊儀
上列當事人間塗銷房屋所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民
國100 年4 月22日臺灣新竹地方法院99年度重訴字第43號第一審
判決提起上訴，經最高法院發回更審，被上訴人並為訴之追加，
本院於105 年12月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人塗銷登記部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審、第二審（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、追加被告邱瓊儀經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民 事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由 其一造辯論而為判決。
二、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民 事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第4 款定有明文 。被上訴人於原審原請求上訴人吳富緣、魯榮娟應分別將新 竹縣○○市○○段000 ○號建物〔建物門牌：新竹縣竹北市
○○街000 巷0 號（整編前為298 巷5 號），下稱系爭房屋 〕所有權應有部分各290 分之30、290 分之5 ，於民國99年 12月7 日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，上 訴人鄭玉山應將系爭房屋所有權全部，於90年11月19日以買 賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。惟上訴人鄭玉山 已於101 年11月6 日，以買賣為原因，將系爭房屋所有權應 有部分各290 分之10、290 分之20分別移轉登記予追加被告 高俊義、邱瓊儀，復先後於101 年11月15日、101 年11月16 日、101 年11月19日，以信託為原因，將系爭房屋所有權應 有部分各290 分之50、290 分之50、290 分之10分別移轉登 記予追加被告詹雨維、鄭玉民、何雅平，有建物登記謄本在 卷可憑（本院卷三第156-157 頁），被上訴人追加高俊義、 邱瓊儀、詹雨維、鄭玉民、何雅平為被告，並聲明請求追加 被告高俊義、邱瓊儀應分別將系爭房屋所有權應有部分各29 0 分之10、290 分之20，於101 年11月6 日以買賣為原因所 為之所有權移轉登記予以塗銷，追加被告詹雨維、鄭玉民、 何雅平應分別將系爭房屋所有權應有部分各290 分之50、29 0 分之50、290 分之10，先後於101 年11月15日、101 年11 月16日、101 年11月19日，以信託為原因所為之所有權移轉 登記予以塗銷，核屬因情事變更而為訴之追加，依上開規定 ，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：其與訴外人曾錦台等29人於82年5 月30日簽 訂合夥契約書（下稱系爭合夥契約），約定買受坐落新竹縣 竹北市○○段000 ○000 ○000 ○00000 地號土地及系爭房 屋合夥經營大安醫院（原名祐生醫院，下稱大安醫院），因 申請醫療基金貸款（下稱系爭貸款）之需，經全體合夥人同 意，將系爭房屋借名登記於其名下。嗣被上訴人不願續任大 安醫院院長，乃委請訴外人鄭振雄代辦系爭貸款申貸人變更 事項，並將系爭房屋移轉登記予其他合夥人，詎鄭振雄竟違 背其委託，於98年11月19日，以虛偽不實之買賣原因，將系 爭房屋移轉登記予其子即上訴人鄭玉山。系爭房屋為合夥人 公同共有，被上訴人未經全體合夥人同意將之移轉登記予上 訴人鄭玉山，屬無權處分，其得依民法第828 條、第821 條 、第767 條規定請求塗銷登記。倘認系爭房屋因借名登記而 為被上訴人所有，然其移轉違反借名登記契約之約定，仍屬 無權處分，其仍得依民法第767 條規定請求塗銷。又縱認被 上訴人有以買賣為原因將系爭房屋移轉登記予上訴人鄭玉山 之意，此亦為通謀虛偽意思表示，依民法第87條規定，應屬 無效，其得依民法第113 條規定請求回復原狀。再鄭振雄擅
自將系爭房屋移轉登記予上訴人鄭玉山，構成侵權行為、不 當得利，其得依民法第184 條、第185 條、第179 條規定請 求塗銷登記。另上訴人鄭玉山於99年12月7 日，以買賣為原 因，將系爭房屋所有權應有部分各290 分之30、290 分之5 分別移轉登記予上訴人吳富緣、魯榮娟，於101 年11月6 日 ，以買賣為原因，將系爭房屋所有權應有部分各290 分之10 、290 分之20分別移轉登記予追加被告高俊義、邱瓊儀，於 101 年11月15日、101 年11月16日、101 年11月19日，以信 託為原因，將系爭房屋所有權應有部分各290 分之50、290 分之50、290 分之10分別移轉登記予追加被告詹雨維、鄭玉 民、何雅平，亦均屬無權處分。爰依民法第828 條、第821 條、第767 條、第87條、第113 條、第184 條、第185 條、 第179 條規定，請求擇一判命上訴人及追加被告分別塗銷系 爭房屋上開所有權移轉登記等語。（原審判決上訴人吳富緣 、魯榮娟應分別將系爭房屋所有權應有部分各290 分之30、 290 分之5 ，於99年12月7 日以買賣為原因所為之所有權移 轉登記予以塗銷。上訴人鄭玉山應將系爭房屋所有權全部， 於90年11月19日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗 銷。上訴人聲明不服，提起上訴，被上訴人並為訴之追加） 。並於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡追加被告高俊義應將系爭 房屋所有權應有部分290 分之10，於101 年11月6 日以買賣 為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。㈢追加被告邱瓊儀 應將系爭房屋所有權應有部分290 分之20，於101 年11月6 日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。㈣追加被 告詹雨維應將系爭房屋所有權應有部分290 分之50，於101 年11月15日以信託為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。 ㈤追加被告鄭玉民應將系爭房屋所有權應有部分290分之50 ，於101年11月16日以信託為原因所為之所有權移轉登記予 以塗銷。㈥追加被告何雅平應將系爭房屋所有權應有部分29 0分之10，於101年11月19日以信託為原因所為之所有權移轉 登記予以塗銷。㈦願供擔保，請准宣告假執行。二、上訴人及追加被告高俊義、詹雨維、鄭玉民、何雅平則以： 鄭振雄自90年6 月間起陸續向大安醫院原合夥人曾楊九妹等 人購入合夥股份成為最大股東，嗣因大安醫院經營不善，鄭 振雄復向他人借貸新臺幣（下同）數百萬元供大安醫院繼續 經營所需，為求擔保債權，鄭振雄於取得被上訴人同意後， 委由代書將系爭房屋以買賣為原因移轉登記予鄭玉山。系爭 房屋經大安醫院全體合夥人同意登記於被上訴人名下，被上 訴人即有權處分系爭房屋，其於相關移轉登記文件上簽名用 印，並提出所有權狀及印鑑證明，顯已同意將系爭房屋移轉
登記予上訴人鄭玉山，自屬有權處分。且大安醫院91年2 月 22日股東會會議決議已同意是項移轉，該處分行為亦因事後 追認而自始有效。又上訴人鄭玉山係基於被上訴人之同意、 91年2 月22日股東會會議決議取得系爭房屋所有權，自非無 法律上原因。而被上訴人就系爭房屋以買賣為原因移轉登記 予鄭玉山之事，知情且同意，鄭振雄亦未以欺瞞詐騙之方式 詐欺被上訴人，自無故意或過失不法侵害被上訴人權利可言 。再上訴人吳富緣、魯榮娟及追加被告高俊義、詹雨維、鄭 玉民、何雅平均為善意受讓人，應受法律保護等語，資為抗 辯。上訴人並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄 。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。追加被告 高俊義、詹雨維、鄭玉民、何雅平於本院聲明：追加之訴及 假執行之聲請均駁回。
三、追加被告邱瓊儀未於言詞辯論期日到場，惟據其以前到場以 ：其因買受大安醫院股份而受讓系爭房屋所有權應有部分29 0 分之20，上訴人鄭玉山並非無權處分，其不同意塗銷上開 所有權移轉登記等語，資為抗辯。並於本院聲明：追加之訴 及假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠被上訴人及曾錦台等29人於82年5 月30日簽訂系爭合夥契約 ，約定買受坐落新竹縣○○市○○段000 ○000 ○000 地號 土地及系爭房屋合夥經營大安醫院，經全體合夥人同意，將 系爭房屋借名登記於被上訴人名下（原審卷一第45-49 頁） 。
㈡系爭房屋於90年11月19日，以買賣為原因，移轉登記予上訴 人鄭玉山名下，上訴人鄭玉山於99年12月7 日，以買賣為原 因，將系爭房屋所有權應有部分各290分之30 、290分之5分 別移轉登記予上訴人吳富緣、魯榮娟，於101年11月6日，以 買賣為原因，將系爭房屋所有權應有部分各290分之10、290 分之20分別移轉登記予追加被告高俊義、邱瓊儀，於101 年 11月15日、101年11月16日、101年11月19日，以信託為原因 ，將系爭房屋所有權應有部分各290分之50 、290分之50 、 290分之10 分別移轉登記予追加被告詹雨維、鄭玉民、何雅 平（原審卷一第60頁正反面、第225-228頁，本院卷三第156 -157頁）。
㈢大安醫院於91年12 月4日以新竹縣竹北市○○段000○000○ 000○00000地號等土地及系爭房屋為擔保，為合作金庫銀行 股份有限公司（下稱合作金庫銀行）設定90,000,000元之最 高限額抵押權，房屋部分，以上訴人鄭玉山為設定義務人， 上訴人鄭玉山、被上訴人並同為該項抵押權擔保債權之債務
人（原審卷一第60頁）。
㈣上訴人鄭玉山之父鄭振雄因系爭房屋移轉登記及申辦貸款等 事涉犯背信、偽造文書等罪嫌，經臺灣新竹地方法院檢察署 檢察官以95年度偵字第1793號、5642號起訴書提起公訴，現 經原法院95年度訴字第806 號偽造文書等案件通緝中（原審 卷一第7-13頁）。
五、被上訴人主張系爭房屋為大安醫院全體合夥人公同共有，僅 借名登記於其名下，鄭振雄擅自將系爭房屋所有權移轉登記 予上訴人鄭玉山，上訴人鄭玉山復將部分應有部分移轉登記 予上訴人吳富緣、魯榮娟及追加被告，其得依民法第828 條 、第821 條、第767 條、第87條、第113 條、第184 條、第 185 條、第179 條規定，請求上訴人及追加被告分別塗銷系 爭房屋上開所有權移轉登記，為上訴人及追加被告所否認， 並以前詞置辯，經查：
㈠被上訴人得否依民法第828 條、第821 條、第767 條，或依 民法第767 條規定，請求上訴人及追加被告分別塗銷上開所 有權移轉登記？
⒈按所謂信託行為，係指委託人授與受託人超過經濟目的之權 利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言 。至所謂借名登記，則係當事人約定一方將自己之財產以他 方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財 產為出名登記之契約。系爭房屋係供作開設大安醫院之用， 因申請醫療基金貸款之需，經全體合夥人同意，將系爭房屋 登記於具醫師資格之被上訴人名下，為兩造所不爭，並有系 爭合夥契約在卷可憑（原審卷一第45-49 頁），足見系爭房 屋登記於被上訴人名下，僅因申請醫療基金貸款之需，該房 屋仍由合夥管理組織管理、使用、處分，並無使被上訴人於 一定經濟目的範圍內行使權利之意，依上開說明，被上訴人 與全體合夥人間就系爭房屋應為借名登記關係，被上訴人主 張為借名登記關係，應為可採，上訴人及追加被告高俊義、 詹雨維、鄭玉民、何雅平抗辯為信託登記關係，尚不足採。 ⒉又不動產借名登記契約為借名人與出名人間之債權契約，出 名人依其與借名人間借名登記契約之約定，通常固無管理、 使用、收益、處分借名財產之權利，然此僅為出名人與借名 人間之內部約定，其效力不及於第三人。出名人既登記為該 不動產之所有權人，其將該不動產處分移轉登記予第三人， 自屬有權處分，無無權處分可言（最高法院103 年度台上字 第1518號判決意旨參照）。系爭房屋為大安醫院合夥財產， 全體合夥人同意將之借名登記於被上訴人名下，為被上訴人 所不爭，則於系爭房屋移轉登記返還予全體合夥人前，該屋
所有權人仍為被上訴人，全體合夥人所公同共有者為其等對 被上訴人就系爭房屋之返還請求權，而非系爭房屋之所有權 ，被上訴人以其僅為借名登記之出名人，系爭房屋之所有權 仍屬於全體合夥人公同共有，主張其得依民法第828 條、第 821 條、第767 條規定請求上訴人及追加被告塗銷系爭房屋 上開所有權移轉登記，難謂可採。又系爭房屋經全體合夥人 同意借名登記於被上訴人名下，依上開說明，被上訴人與其 他合夥人間借名登記契約就系爭房屋無處分權之內部約定， 其效力不及於第三人，在外部關係上，於系爭房屋移轉登記 返還予全體合夥人前，被上訴人既登記為系爭房屋之所有權 人，其將系爭房屋處分移轉登記予上訴人鄭玉山，即屬有權 處分，上訴人鄭玉山取得系爭房屋所有權，非無正當權源， 被上訴人以其所為之移轉登記違反系爭借名登記契約之約定 ，應屬無權處分，上訴人鄭玉山將部分應有部分移轉登記予 上訴人吳富緣、魯榮娟及追加被告，亦屬無權處分為由，主 張其得依民法第767 條規定請求上訴人及追加被告塗銷系爭 房屋上開所有權移轉登記，亦非可採。
㈡被上訴人得否依民法第87條、第113 條規定，請求上訴人及 追加被告分別塗銷上開所有權移轉登記？
本件被上訴人於90年11月間委請鄭振雄辦理系爭房屋所有權 移轉登記事宜，為被上訴人所是認。而被上訴人於90年11月 間提出印鑑證明，並於登記申請書、買賣所有權移轉契約書 用印，其上已勾選登記原因為買賣，買受人為鄭玉山，復有 新竹縣竹北市地政事務所99年2 月8 日北地所登美字第0990 000813號函及函附之登記申請書、買賣所有權移轉契約書、 印鑑證明等文件在卷可憑（原審卷一第79-88 頁）。以被上 訴人為執業醫師，復曾擔任大安醫院院長一職，其智識程度 、社會閱歷優於一般人觀之，其就系爭房屋係以買賣為原因 移轉登記予上訴人鄭玉山一事應無不知之理。又大安醫院於 91年12 月4日以系爭房屋及新竹縣竹北市○○段000○000○ 000○00000地號等土地為擔保，為合作金庫銀行設定90,000 ,000元之最高限額抵押權，向合作金庫銀行借款，被上訴人 同為該項抵押權擔保債權之債務人，並於借據上簽名擔任連 帶保證人，有建物登記謄本、借據在卷可憑（原審卷一第60 頁、第103 頁）。而關於被上訴人將系爭房屋移轉上訴人鄭 玉山一事，財政部台灣省北區國稅局新竹市分局曾作成被上 訴人應補徵綜合所得稅額421,181 元之處分，就此，被上訴 人曾與上訴人鄭玉山共同出具「大安醫院建物無買賣切結書 」，其上載明：「茲范瑞麟八十二年與另十一位醫師與其他 十七位地方人士共同出資建造現有建物，成立祐生醫院（現
已改名為大安醫院），於九十一年其他合夥人將十一股售給 鄭玉山，鄭玉山取得大部份股權後要求將建物轉移至他名下 ．．．本件轉移是持有新股東鄭玉山因持有多數股份要保障 權益而登記在他名下．．．」等語，並於提起訴願時陳明： 「．．．嗣鄭玉山君收購股東二十九分之十．七股成為最大 股東，要求訴願人將系爭建物登記在他名下，以保障其最大 股東之權益，訴願人並無財產交易所得．．．」等語，有「 大安醫院建物無買賣切結書」、財政部訴願決定書（案號： 第０九三０二八五０號）附卷可佐（本院卷一第311 頁，原 審卷一第61-67 頁）。益見被上訴人就其係因上訴人鄭玉山 受讓大安醫院合夥股份，為保障上訴人鄭玉山之合夥人權益 ，而同意以買賣為原因，將系爭房屋移轉登記予上訴人鄭玉 山一事知之甚詳。足認被上訴人為保障上訴人鄭玉山因合夥 所享股份之權益，將系爭房屋所有權移轉登記予上訴人鄭玉 山，而使上訴人鄭玉山在不超過保障其合夥權益之目的範圍 內取得所有權，並非雙方通謀而為虛偽之意思表示，不能認 其為無效，被上訴人主張其所為之所有權移轉登記行為應屬 無效，上訴人鄭玉山將部分應有部分移轉登記予上訴人吳富 緣、魯榮娟及追加被告，亦屬無權處分，其得依民法第87條 、第113條規定請求回復原狀，委無可採。
㈢被上訴人得否依民法第184 條、第185 條規定，請求上訴人 及追加被告分別塗銷上開所有權移轉登記？
被上訴人固主張鄭振雄擅自將系爭房屋移轉登記予上訴人鄭 玉山，以詐欺不法手段取得系爭房屋所有權，鄭振雄、上訴 人鄭玉山構成共同侵權行為，其得依民法第184條、第185條 規定請求塗銷登記等語。惟承前所述，被上訴人係因上訴人 鄭玉山受讓大安醫院合夥股份，為保障上訴人鄭玉山之合夥 人權益，而同意以買賣為原因，移轉系爭房屋所有權予上訴 人鄭玉山，鄭振雄將系爭房屋移轉登記予上訴人鄭玉山，既 為被上訴人所明知並同意，即難認其等有何故意或過失不法 侵害被上訴人權利之情事，自無構成侵權行為可言。至上訴 人鄭玉山自大安醫院原合夥人受讓股份是否合於系爭合夥契 約之約定一事，兩造迄今仍有爭執，自不得以此反推鄭振雄 自始即以無效之受讓股份行為詐欺被上訴人。被上訴人主張 鄭振雄以詐欺不法手段取得系爭房屋所有權，其得依民法第 184條、第185條規定，請求上訴人及追加被告分別塗銷上開 所有權移轉登記，核非可採。
㈣被上訴人得否依民法第179 條規定，請求上訴人及追加被告 分別塗銷上開所有權移轉登記？
按主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權
之成立要件應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因 而受利益，致其受有損害。如受利益人係因其給付而得利時 ，所謂無法律上之原因，即指其給付欠缺給付之目的，故主 張該項不當得利請求權存在之當事人，自應舉證證明其欠缺 給付之目的，始符舉證責任分配之原則（最高法院99年度台 上字第2019號判決意旨參照）。被上訴人固主張鄭振雄擅自 將系爭房屋移轉登記予上訴人鄭玉山，上訴人鄭玉山構成不 當得利，其得依民法第179 條規定請求塗銷登記等語。惟鄭 振雄係經被上訴人之同意，始委託代書將原登記為被上訴人 所有之系爭房屋移轉登記予上訴人鄭玉山，已如前述，足見 上訴人鄭玉山係基於被上訴人之給付而取得系爭房屋所有權 。又被上訴人係因上訴人鄭玉山受讓大安醫院合夥股份，為 保障上訴人鄭玉山之合夥人權益，而同意以買賣為原因，移 轉系爭房屋所有權予上訴人鄭玉山，亦詳前述，益證被上訴 人所為之給付具備其給付之目的，該目的在客觀上即為給付 行為之原因，被上訴人就其給付目的嗣後已不存在（按：上 訴人鄭玉山受讓大安醫院合夥股份之行為是否無效，僅為被 上訴人給付行為之動機，非其給付行為之原因），既未舉證 證明之，上訴人鄭玉山取得系爭房屋所有權，即非無法律上 原因。被上訴人主張上訴人鄭玉山構成不當得利，其得依民 法第179 條規定，請求上訴人及追加被告分別塗銷上開所有 權移轉登記，自難憑採。
六、綜上所述，被上訴人依民法第828 條、第821 條、第767 條 、第87條、第113 條、第184 條、第185 條、第179 條規定 ，請求命上訴人吳富緣、魯榮娟分別將系爭房屋所有權應有 部分各290 分之30、290 分之5 ，於99年12月7 日以買賣為 原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，及命上訴人鄭玉山將 系爭房屋所有權全部，於90年11月19日以買賣為原因所為之 所有權移轉登記予以塗銷，為無理由，不應准許。原審就此 為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部 分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主 文第2 項所示。又被上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請 ，失所附麗，且被上訴人係請求判命上訴人為一定意思表示 ，依強制執行法第130 條第1 項規定，應於判決確定時視為 已為意思表示，性質上亦不適於為假執行之宣告，原審駁回 被上訴人假執行之聲請，結論尚無不合，仍應予維持。至被 上訴人於本院依民法第828 條、第821 條、第767 條、第87 條、第113 條、第184 條、第185 條、第179 條規定，追加 請求追加被告高俊義、邱瓊儀應分別將系爭房屋所有權應有 部分各290 分之10，於101 年11月6 日以買賣為原因所為之
所有權移轉登記予以塗銷，及追加被告詹雨維、鄭玉民、何 雅平應分別將系爭房屋所有權應有部分各290分之50、290分 之50、290分之10，先後於101年11月15日、101 年11月16日 、101年11 月19日以信託為原因所為之所有權移轉登記予以 塗銷，均無理由，其假執行之聲請，失所附麗，且被上訴人 係請求判命上訴人為一定意思表示，性質上亦不適於為假執 行之宣告，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論列，附此 敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人追加之訴為無理由 ，依民事訴訟法第450 條、第78條、第463 條、第385 條第 1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 27 日
民事第十一庭
審判長法 官 徐福晋
法 官 楊博欽
法 官 陳秀貞
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 105 年 12 月 27 日
書記官 李家敏
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。