臺灣高等法院刑事判決 105年度金上易字第4號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 林鉦皓
上列上訴人因被告違反證券交易法案件，不服臺灣新北地方法院
104年度金易字第2號，中華民國105年7月29日第一審判決（起訴
案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第31277號；併案移
送案號：同署105年度偵字第1185號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以被告林鉦皓（下稱被告）違反 證券交易法第175條第1項之非法經營證券業務罪，判處有期 徒刑2月，並諭知易科罰金折算之標準為新臺幣1,000元折算 1日，緩刑2年，並於檢察官指定之期間內向公庫支付新台幣 3萬元，犯罪所得諭知沒收及如全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收，追徵之，認事用法及量刑均無不當，應予維持。 除就原判決第4頁倒數第7行至倒數第9行中關於「又非證券 商不得經營證券業務之規定，依證券交易法第179條第1項之 規定，法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其行 為負責人。」之記載，與被告犯行無涉，應全予刪除外，其 餘均引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件） 。
二、檢察官上訴意旨略以：被告與黃勳暉共同以群億公司等名義 向不特定人推銷販售未上市櫃之長業公司等股票；比較共犯 黃勳暉經台灣台北地方法院判處有期徒刑6月，並為附條件 緩刑宣告，緩刑3年，並應於該被告部分判決確定後6個月內 ，向公庫支付10萬元之裁判，原判決諭知之刑度較黃勳暉輕 ，且緩刑條件較優惠，該等量刑未能約束被告未來之行為， 難達預防犯罪之效果，請撤銷改判另為妥適之裁量。三、惟查：㈠被告向原判決附表所示承買人推銷未上市櫃股票後 ，承買人並未將買賣價金匯款至群億公司等之帳戶內，而係 以現金交付被告或蔡依潔；或匯款至被告或蔡依潔之帳戶內 ，有該附表所示股票之承買人之供述，以及被告、蔡依潔之 帳戶資料在卷可憑，亦即被告並未以「緣圓公司」或「群億 公司」之名義銷售未上市櫃股票。檢察官上訴意旨雖以被告 以「群億公司等」名義為本件犯行，卻未援引證券交易法第 179條第1項之規定並說明該規定中所稱之「行為負責人」究 指何人；亦未援引刑法第31條第1項之規定以辨明行為人責 任之輕重，上訴書內所論述之犯罪基本構成要件事實，容有
誤會，合先敘明。㈡量刑之輕重屬事實審法院依職權得裁量 之事項。倘事實審法院已就被告之罪責，審酌刑法第57條各 款之情狀，於法定本刑範圍內，妥為量刑，並無違反比例原 則或公平原則之情形，難以他院裁判就共犯之量刑較本案為 重，即認本案量刑有過輕之情形。被告係受僱於黃勳暉而為 前揭犯行，大部分之犯罪利得由黃勳暉取得；被告僅取得7 萬餘元之獎金，較諸黃勳暉，其犯罪居於次要角色。本院認 原判決之量刑並未失之過輕而違反比例原則，檢察官上訴指 摘原判決量刑不當，核無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判 決。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條， 判決如主文。
本案經檢察官毛有增到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 15 日
刑事第二十二庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 林孟宜
法 官 陳如玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃郁珊
中 華 民 國 105 年 12 月 16 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
證券交易法第44條
（營業之許可及分支機構設立之許可等）
證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。
證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。
前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。
證券交易法第175條
違反第 18 條第 1 項、第 28 條之 2 第 1 項、第 43 條第 1項、第 43 條之 1 第 3 項、第 43 條之 5 第 2 項、第 3 項、第 43 條之 6 第 1 項、第 44 條第 1 項至第 3 項、第 60條第 1 項、第 62 條第 1 項、第 93 條、第 96 條至第 98 條
、第 116 條、第 120 條或第 160 條之規定者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 180 萬元以下罰金。違反第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 43 條第 1 項、第 43 條之 1 第 3 項、第 43 條之 5 第 2 項、第 3 項規定，或違反第 165 條之 1 準用第 28 條之 2 第 1 項、第 43 條之 6 第 1 項規定者，依前項規定處罰。
違反第 43 條之 1 第 2 項未經公告而為公開收購、第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 43 條之 1 第 2 項未經公告而為公開收購者，依第 1 項規定處罰。