最 高 行 政 法 院 判 決 八十九年度判字第二六八○號
再 審原 告 幸林建設股份有限公司
兼右代表人 丙○○
再 審原 告 乙○○
甲○○
丁○○
再 審被 告 台北市政府工務局
代 表 人 李鴻基
右當事人間因建築執照事件，再審原告對本院中華民國八十七年十二月二十四日八十
七年度判字第二六九七號判決提起再審之訴。本院判決如左︰
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
緣本件起造人范修泉等二十六人，檢附重測前台北市○○段木柵小段一地號等四十四筆土地所有權人張炎虎等出具之土地使用權同意書，向再審被告申請整體開發上開山坡地，領得七十二雜字第七十八號雜項執照及七十四使字第五十號雜項使用執照。嗣因上開工程發生財務糾紛，該雜項執照範圍內，即重測後之台北市○○區○○段二小段六一六地號等土地，轉由再審原告幸林建設股份有限公司（以下簡稱幸林公司）興建「金石山莊」出售；另雜項執照範圍內西側，即同段同小段六○○、六○一、六○三至六○五、六一九－一一、六一九－一二、六一九－一三、六六六、六六八、六六九、六七一至六七三、六九四、六九五、七○一至七○五、七二一、七二二、七二六至七三一地號等二十九筆土地，轉由同發建設股份有限公司（以下簡稱同發公司）及冠德建設股份有限公司（以下簡稱冠德公司）於民國八十四年七月三日向再審被告申請建造執照。再審原告於八十五年十一月二日向再審被告陳稱：渠等所有同小段五九八、六六七、七○二－一地號土地未出具土地同意書供他人使用通行，請求暫緩發給建造執照，案經再審被告以八十五年十二月十日北市工建字第一二九四九九號書函駁復。嗣訴外人同發公司及冠德公司於八十六年一月十六日以基地面積變更為由，向再審被告申請註銷原申請案，於八十六年一月二十五日重新申請建造執照，經再審被告審查後，乃於八十六年七月十七日核發八六建字第三○五號建造執照。再審原告不服，提起訴願、再訴願，均遭決定駁回，提起行政訴訟，復經本院八十七年度判字第二六九七號判決（以下簡稱原判決）駁回。茲再審原告以原判決有舊行政訴訟法第二十八條第一款、第二款（即行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款、第二款）之再審事由，提起再審之訴，茲摘敍兩造訴辯意旨如次：再審原告起訴意旨及補充理由略謂：一、原判決違反建築法第三十條及山坡地開發建築管理辦法第二十四條規定：按建築法第三十條規定：「起造人申請建築執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖說及說明書。」；山坡地開發建築管理辦法第二十四條規定：「山坡地於雜項工程完工查驗合格後，領得雜項工程使用執照，始得申請建築執照。申請建築執照應檢附建築法第三十條規定之文件圖說及雜項工程使用執照。」原判決竟認為山坡地申請建造執照時，毋庸再檢附私設通路之土地使用權
同意書，其適用法規顯然違法。二、原判決適用內政部七十五年三月十三日台內營字第三八四九五一號函釋，作為維持原處分之依據，其適用法規顯有錯誤：（一）上開函釋：「山坡地開發建築前開挖整地所申領之雜項工程使用執照，僅係該山坡地可供建築使用得以申請建造執照之證明而已。故申請建造執照時，自以合於建築法第三十條之規定並檢附雜項工程使用執照謄本為已足，尚無再經雜項使用執照持有人同意之規定。至該持有人如有異議時，純係私權爭執，宜由當事人另循司法程序解決之。」（二）內政部八十七年十二月十日八七營署建字第六一六三八號函釋：「．．．本部七十五年三月十三日台內營字第三八四九五一號函，係針對山坡地申請建造執照需否附雜項使用執照持有人同意書所為之釋示；且山坡地開發建築管理辦法第二十四條第二項，業有明定申請建造執照應檢附建築法第三十條規定之文件圖說及雜項工程使用執照，即申請建造執照時，仍應依首揭規定，備具土地權利證明文件。」故本件起造人同發公司與冠德公司既擬通行使用再審原告所有之系爭土地，自應取得再審原告出具之私設通路之土地使用權同意書，至為明顯。三、原判決違反台灣省政府建設廳函釋之行政慣例：（一）依台灣省政府建設廳七十八年十月三日七八建四字第四一一二四號函釋及七十八年三月三十一日七八建四字第一一八八○號函釋均謂：「山坡地開發建築於開發區○○設○道路係屬私設通路，其經土地所有權人出具供公眾通行同意書，或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者，依內政部七十五年三月十九日台（七五）內營字第三七八三五二號函示（本廳七十七年十月二十四日七七建四字第四三七七八號函轉知）為現有巷道，申請建造執照可免再檢附該通路之土地使用權同意書。」亦即私設通路必須土地所有權人已出具供公眾通行同意書，或捐獻土地作為道路使用，始免再檢附該通路之土地使用權同意書。（二）本件系爭山坡地上私設通路，於雜項執照申請階段，地主並未出具供公共通行同意書或捐獻土地作為道路使用，亦未依法完成土地移轉登記手續，亦即並未依上開內政部七十五年三月十九日函釋，將私設道路之地目依法變更為「道」地目。故依上開台灣省政府建設廳函釋之反面解釋，本件仍應檢附該通路之土地使用權同意書，至為明顯。四、原判決違反民法第七百六十五條規定及內政部六十八年五月五日台內營字第一五四○六號函釋：（一）按依民法第七百六十五條規定：「所有人於法令限制範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物並排除他人之干涉。」內政部上開函釋：「建築物基地所留設之類似道路或私設道路，既尚未成為供公眾通行之道路，則並無公用地役關係之存在，其所有權人自得依民法第七百六十五條行使權利。」（二）系爭私設通路用地，並未成為供公眾通行之道路，且前後任地主亦未曾出具土地使用權同意書，表示同意供公眾通行或供同發公司及冠德公司通行，則所有權人亦即再審原告自得依民法第七百六十五條規定行使權利，排除他人之干涉，並得依民法第七百六十七條規定，對於無權占有或侵奪其所有物者，請求返還之。本件建造執照起造人同發公司及冠德公司未經土地所有權人即再審原告之同意，自不得通行再審原告之土地，故其申請建造之房屋因未面臨建築線，亦無有權通行之道路可資連接，其建造執照自非合法，應予撤銷。五、原判決適用法令，違反內政部七十一年九月二十九日台內營字第一一○一五四號函釋：（一）按內政部上開函釋：「建築基地應與建築線相連接，其有未連接者，應得以私路通路連接後建築。該私設通路如係鄰地或他人所有者，應經該所有權人同意後使用之，並於申請建造執照時檢附審核。．．．」（二）同發公司與冠德公司既無
其他道路而必須使用再審原告所開發設置之私設道路，始能對外通行，則依內政部上開函釋，自應取得再審原告出具之道路通行使用同意書，否則即非合法。原判決認為本件毋庸再審原告之同意，即得使用系爭私設道路，其適用法令亦顯然有違內政部上開函釋。六、原判決違反建築法第二十八條、第七十八條規定與內政部七十四年十一月九日七四台內營字第三五一七二六號函：（一）按「拆除執照、建築物之拆除，應請領建築執照。」、「建築物之拆除，應先請領拆除執照。」為建築法第二十八條、第七十八條所規定。又內政部上開函釋示：「按山坡地之雜項工程係為建築房屋而從事者，其雜項執照與建築執照之起造人，原則上應屬同一人，且該雜項工程應於該建築基地內。是山坡地領得雜項工程使用執照後，其申請建造執照，除應檢具建築法第三十條所列之文件圖說及雜項工程使用執照外，如起造人與雜項工程起造人不同時，並應檢具該土地上雜項工程（工作物）之使用權利文件，方准為之。」該函釋意旨在闡明山坡地申請建造執照時，如係使用雜項工程工作物（地上物）始能建築時，自應取得工作權之使用權利文件，方准為之。（二）按內政部上開函釋，主要在說明於雜項執照與建照執照之起造人，原則上應屬同一人，其申請建造執照，除應檢具建築法第三十條所列之文件圖說及雜項使用執照外，如起造人與雜項工程起造人不同時，並應檢具該土地上雜項工程（工作物）之使用權利文件，方准為之。本案即為建照起造人與原雜項執照不同一人。於七十七年八月再審原告幸林公司為符合上述函釋規定，乃於七十七年八月興建金石山莊申請建照前，支付壹億餘元給原開者發者，始繼受取得系爭山坡地七十四年使字○五○號雜項使用執照之基地上雜項工作物之使用權利文件。此有協議書及營造廠商勇洲公司出具放棄地上物權利可稽。故同發公司與冠德公司亦應檢附工作物使用權利文件，再審被告工務局方准核發建築執照。（三）幸林建設公司是地上雜項工作物之所有人，冠德建設公司未依上述內政部函釋規定，取得幸林建設公司雜項工作物之權利證明文件。依上述內政部函釋再審被告不得核發建築執照。按本件八十六年建字第三○五號建築執照，一旦開工就一定會破壞再審原告幸林建設公司原有雜項工作物（擋土牆、排水溝、車庫、排水系統等），故再審被告明知未依內政部諸多函釋、建築法、民法而核發建築執照，造成同發、冠德建設公司如開工即有觸犯毀損罪，形成工務機關製造雙方之糾紛及訴訟之亂源。故其處分違法，至為明顯。乃原判決竟漏未斟酌本件應先取得地上物拆除執照始可申請建造執照之有關事項，致誤認核發本件建造執照之合法性與地上物應否拆除無涉，其認事用法自顯有違誤。（四）至於內政部七十五年三月十三日台（七五）內營字第三八四九五一號函釋：「山坡地開發建築前開挖整地所申領之雜項工程使用執照，僅係該山坡地可供建築使用得以申請建造執照之證明而已。故申請建造執照時，自以合於建築法第三十條之規定並檢附雜項工程使用執照謄本為已足，尚無再經雜項使用執照持有人同意之規定。至該持有人如有異議時，純係私權爭執，宜由當事人另循司法程序解決之。」已表明山坡地申請建造執照時，應檢附雜項工程使用執照「謄本」，以資證明山坡地「已經開發完成可供建築使用」之證明文件而已，並未對於地上物產權之歸屬，以及應否經地上物權利人同意使用之問題表示意見，亦即並未表示建造執照起造人如須使用雜項執照內之工件物時，毋庸取得工作物權利人之同意使用文件，故上開內政部七十五年三月十三日函釋並未取代廢止上開內政部七十四年十一月九日之函釋，至為明顯。(五)本件再審原告幸林建設公司如前述是支付新台幣壹億餘元出資始取得雜項執照
內地雜項工作物（地上物）之權利，是雜項工作物所有人，不是原執照影本之持有人（按此雜項使用執照謄本，只須向台北市政府工務局資訊室申請影印，一張二元，且可大量影印），再審被告錯將再審原告幸林建設公司當成雜項執照影本持有人。包括台北市政府工務局、內政部訴願委員會、行政法院之判決，均錯將再審原告幸林建設公司當成原雜項執照謄本持有人，乃引用上開內政部七十五年三月十三日函釋作為維持原處分之依據，於法顯有違誤。七、原判決理由矛盾：（一）按系爭山坡地地主當時在申請雜項執照時，所提出之土地使用權同意書，僅供雜項執照申請人申請開發整地使用之證明文件，其同意書內容，僅表示開發整地，作為雜項執照使用，並未同意供公眾通行，亦未同意給予他人共同使用，更未同意他人建築房屋作為私設通路通行使用，此所以建築法第三十條及山坡地開發建築管理辦法第二十四條，申請雜項執照與建造執照均應分別檢附土地使用權同意書，乃原判決竟認為雜項執照之土地使用權同意書可以替代建造執照之土地使用權同意書，並無條件供建造房屋通行道路使用，其認定事實，不僅與卷內資料土地使用權同意書內容不合，而有理由矛盾之違法，且違背上開建築法令之規定。（二）原判決又謂「該雜項執照之整地計畫所規劃之公共設施土地權利人如有異議，乃屬私權爭執，應另循民事訴訟程序訴訟解決．．．」；「若該規劃之公共設施之使用無任何約定，應另循民事訴訟法程序訴請解決」足見原判決亦尚無法肯定同發公司與冠德公司有無權限通行系爭私設道路，與前述判決所述系爭道路係供整體開發之山坡地共同使用，故其申請建築無庸取得土地使用權同意書，顯有判決理由矛盾之違誤。八、按「人民之生存權、工作權及財產權應予保障」；「人民依法取得之土地所有權，應受法律之保障與限制。私有土地應照價納稅，政府並得照價收買。」憲法第十五條，第一百四十三條定有明文。爰再審原告為台北市○○區○○段二小段五九八、六六七、七○二－一地號之所有權人，應受上述憲法保障。按「所有權人，於法令限制之範圍內，得自由使用，收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。」「土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地上下。」「所有權人對於無權占有或侵奪所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害所有權之虞者，得請求妨止之。」民法第七百六十五條、第七百七十三條及第七百六十七條定有明文。個人所有權應受保障，為私法自治基本原則之一，亦屬前開憲法條文保障意旨。國家機關即使得為公益特別犧牲特定人民之財產權時，亦應須依法辦理徵收，且支付公告地價一．四倍之補償費，始得剝奪其私人財產權而為公眾利益加以使用利用，司法院釋字第四○○號解釋文：「憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之旨。」釋字第四二五號、第四四○號解釋亦同其旨。九、本件基地為住二山坡地，於申請建造執照前須先依建築法第二十八條第二項申請雜項執照。山坡地雜項執照之開發所留設之通路土地尚屬可計入容積率計算之建築基地，通路之地目非為『道』而是建地。依內政部之函釋，亦已明釋。查前開司法院解釋，凡既成道路，或具公用地役權之道路，或私人土地持續性之限制，皆應支付相當之補償費，始得徵收使用。舉重以明輕，再審原告之三筆土地，既非既成道路，亦不具公用地役關係，任何人欲通行使用，均應得其同意，且支付
相當之費用，方屬合理。原判決謂系爭土地上道路係供整體開發山坡地共同使用云云，顯係犧牲再審原告之權利，無償加惠同發公司與冠德公司，違反前開法律及司法院解釋，其認事用法顯有違誤。十、建築法第三十條是建築法內最關鍵之法條，私有土地之建築使用，產權之保障都受此法條所約束。本件八十六建字三○五號建造執照違背多項法規、民法、內政部等多項函釋，甚至憲法第十五條、第一百四十三條對私有土地之保護權屬規定。按臺北市政府有關於法律之問題，應由臺北市政府法規會所掌管。但卻將建築法第三十條曲解為已領有雜項執照之山坡地，申請建造執照時，可不須檢附土地權利人之使用同意書。將內政部之兩件函釋：七十五年三月十三日台（七五）內營字第三八四九五一號函釋及七十四年十一月九日（七四）台內營字第三五一七二六號函釋以互相牴觸為由，及再審原告三筆土地二、一三一坪，被八十六建字三○五號建造執照侵占作為其通路使用，請鈞院就法規尊嚴及私有財產之保障被破壞，為有利於再審原告之判決。十三、根據七十四年使字○五○號雜項使用執照區內所留設之私設通路，依內政部六一五七七三函釋、七十六年十二月八日台內營字第五五○五○四號函釋、八十三年二月十六日台內營字第八三七二一二四號函釋，是舊有建築物拆除新建，原留設之私設道路與本案山坡地開發完成所留設之私設通路完全不同，所以不能適用。十一、再審被告於其內部簽呈擬辦意見書第陸、一、５，援引內政部八十三年二月十六日台內營字第八三七二一二四號函釋及「台北市未完成公共設施之建築基地申請建築執照出入道路之處理原則」，作為本案無須再檢具道路使用同意書之依據，實有違誤。按再審被告前開簽呈謂：「查本案原整體開發範圍，除零星土地八筆外，均已檢附土地使用同意書同意開發人（即起造人）范修泉等二十六名於開發範圍建築雜項工作物，即上開辦法、上開要點所規定之道路、排水、水保等公共設施，故本案私設通路等公共設施為依法留設，依內政部八十三年二月十六日台內營字第八三七二一二四號函，即為供建築基地內所有建物通行使用。原土地所有人似已同意開發人就其所有提供部分作為道路使用，並經施工完成及主管建築機關勘驗合格，發給雜項使用執照，為已開發完成許可建築使用。且該執照許可圖說並註記同意給予未參與整體開發之零星土地（八筆）將來申請建築之道路通行及其他公共設施使用，應已充表示該私設道路等公共設施作為整體開發範圍內建築物之通行使用之意思。衡酌八十六年一月三日府工建字第八六○○○一○四○○號函修訂台北市未完成公共設施之建築基地申請建築執照出入通路之處理原則規定，以計畫道路為出入通路及排水系統所經土地免檢附土地權利證明文件，由起造人自行負責之原意，本案私設通路及排水、水保設施等公共使用部分無須再檢附同意書。惟建築基地內之雜項工作物仍宜有使用權利文件。上開私設通路既屬公共通行使用，並依法許可核定，自不得設置圍籬妨礙公共通行，依山開辦法違反所核定之開發許可內容者，應依建築法令處理或處罰。惟查：（一）本件再審原告所有坐落台北市○○區○○段二小段五九八、六六七、七○二之一地號三筆土地為再審原告之私設道路，並非「計畫道路」，自無上開處理原則第二點規定「以計畫道路為出入通路及排水系統所經土地免檢附土地權利證明文件，由起造人自行負責。」之適用，是本案之山坡地申請建照執照，依建築法第三十條及山坡地開發建築管理辦法第二十四條規定，仍應檢附土地權利證明文件，亦即私設通路之土地使用權同意書，方得核發建造執照。被告不辨於此，竟錯誤援引本處理原則作為無須檢附同意書之依據，原判決漏未斟酌此點，逕認建造執照核發合法，其
認事用法顯有違誤。（二）內政部八十三年二月十六日台內營字第八三七二一二四號函：「原有合法建築物既有通行權之存在，在不變更私設通路之形狀、功能及位置前提下拆除原有合法建築物申請新建，得適用本部七十七年七月三日台內營字第六一五七七三號函釋規定，無須再檢具該私設通路通行同意書」乃係針對「拆除合法建築物申請新建」之情形。而本件係山坡地開發新建，並非拆除合法建築物申請新建之情形，被告竟援引此函令於本案作為無須再檢具私設通路通行同意書之依據，原判決漏未斟酌此部分，逕為認定此建造執照之核發為合法，認事用法顯有違誤。（三）簽呈中稱：「查本案原整體開發範圍，除零星土地八筆外，均已檢附土地使用同意書同意開發人（即起造人）范修泉等二十六名於開發範圍建築雜項工作物，．．．且該執照許可圖說並註記同意給予未參與整體開發之零星土地（八筆）將來申請建築之道路通行及其他公共設施使用，應已充份表示該私設道路等公共設施作為整體開發範圍內建築物之通行使用之意思。」惟查，范修泉等人於申請原雜項使用執照時，所出具之切結書謂：「余等於本市○○區○○段木柵小段，．．．等地號申請開發山坡地整地雜項執照，對基地內非余等之所有土地（按：即八筆畸零地）保證保留部分土地符合法規之畸零地合併，使成為建築基地並對該等土地保證給予道路、污水、雨水、排水系統之公共設施使用，特立此切結書。」是本切結書僅是范修泉等人申請開發山坡地雜項執照時，保證保留予八筆畸零地合併，給予道路、污水、雨水、排水等公共設施使用方便，而再審原告幸林建設公司並非其後八六建字第三○五號建造執照之起造人，該項同意給予未參與整體開發之八筆土地將來申請建築之道路通行及其他公共設施使用之切結，對再審原告自不發生效力，豈能謂再審原告亦已有同意其私設通路作為公共設施並作為整體開發範圍內建築物之通行使用之意。再審原告所有系爭土地，既仍屬其所有之私有土地，則未經再審原告同意之前，亦無供公眾使用之餘地。原判決未明此點，逕認建造執照之核發合法，顯有認事用法之違誤。十二、原判決違反建築法第四十三條、第四十八條及台北市建築管理規則第八條之規定：（一）按「建築基地與建築線應相連接」，「直轄縣（市）（局）主管建築機關應指定已經公告道路之境界線為建築線」、「建築基地不臨接建築線者，不得建築。」分別為建築法第四十二條、第四十八條及台北市建築管理規則第八條所明定。（二）再審被告所核發之八十六年建字三○五號建照執照，其中土地地號六○○、六○一、六○二、六○三、六○四、六○五、六一九一一一、六一九－一二、六六八、六六九、七○三、七○四、七○五等十三筆土地並未直接連接建築線，故該等土地須使用再審原告五九八、六六七、七○二－一等三筆土地，作為其通路連接建築線使用，在未依法取得原告土地使用權同意書前，自不得核發建照。原判決就此漏未審酌，顯已違反上開建築法、台北市建築管理規則之規定。十三、原判決違反建築法第二十六條、憲法第二十四條之規定意旨，其認事用法顯有違誤：（一）按「建築物起造人，或設計人或監造人、或承造人，如有侵害他人財產，或肇致危險或傷害他人時，應視其情形，分別依法負其責任。」「凡公務員違法侵害人民之自由或權利者，除依法律受懲戒外，應負刑事及民事責任。被害人民就其所受損害，並得依法律向國家請求賠償。」為建築法第二十六條、憲法第二十四條所明定。（二）查再審原告為台北市○○區○○段二小段五九八、六六七、七○二－一地號之所有權人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉（民法第七百六十五條），故本案起造人於申請建造執
照時既須利用原告之土地以連接建築線，自應得原告之同意，否則即屬侵害原告之所有權而應依法負侵權行為之責，而負責審核發照之行政機關，明知本案有違反建築法第三十條、第四十八條，山坡地開發辦法第二十四條等情事，仍不法核發執照予申請人致侵害原告係爭土地所有權，已該當國家賠償法第二條第二項之公務員執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利之國家賠償責任。原判決不明於此，逕認原核發執照合法，亦有違前開建築法第二十六條、憲法第二十四條保障人民財產權不受第三人或國家不法侵害之規範意旨。請判決將原判決廢棄及撤銷一再訴願決定及原處分等語。
再審被告答辯意旨略謂：依建築法第三十條、山坡地開發建築管理辦法第二十四條、臺北市山坡地開發建築要點第三點、第十點規定，山坡地領得雜項使用執照，整體開發之各項道路、排水系統及水土保持計畫設施，自應供原雜項使用執照申請範圍內之建築基地共同使用，而無須再各別取得使用權同意。本案整體開發業經當時土地所有權人出具全部之土地使用同意書，如因嗣後土地及雜項工作物所有權移轉予第三人，建造執照起造人尚須檢附雜項使用執照持有人同意書，將喪失整體開發之目的。山坡地開發建築管理辦法第八條規定：「申請開發許可所擬之土地使用分區管制計畫書、圖，經核定後為該地區開發建築之管制依據，直轄市主管建築機關得限制使用人為妨礙計畫內容之使用。」再審原告前申領「金石山莊」建照基地與系爭私設道路及本案建照（八六建字第三０五號建照）基地，同位於七二雜建字第○七八號（七四雜使字第○五○號）雜照基地範圍內。該雜項執照發照當時起造人業已附切結書，使用基地內私設道路等公共設施使用權利為繼受權利。再審被告於核發再審原告申請「金石山莊」建照時，亦未要求出具相對人所有私設道路土地使用權同意書。秉此理，鈞院駁回再審原告曲解法令陳訴，實屬允當。二、有關再審原告陳訴再審理由援引內政部六十八年五月五日台內營字第一五四○六號函釋、內政部七十一年九月二十九日台內營字第一一○一五四號函釋，及內政部八十三年七月二十二日台內營字第八三○三五九二○號函釋，指陳本案依內政部七十五年三月十三日台內營字第三八四九五一號函釋辦理顯有錯誤乙節，山坡地開發建築管理辦法第二十四條第二項業有明定，申請建造執照應檢附建築法第三十條規定之文件、圖說及雜項工程使用執照，即申請建照仍應依建築法第三十條規定，備具申請建築基地之土地權利證明文件。按再審原告所有系爭私設道路，係屬本案七四雜使字第○五○號雜項使用執照，整體開發整地計畫之公共設施規劃部分，供整體開發山坡地共同使用，則本案八六建字第三○五號建照，與系爭土地之道路是否屬既成道路，及有無公用地役關係存在無關，自無再審原告所陳訴內政部六十八年五月五日台內營字第一五四○六號函釋、內政部七十一年九月二十九日台內營字第一一○一五四號函釋及內政部八十三年七月二十二日台內營字第八三○三五九二○號函釋之適用。又再審原告所陳本案七四雜使字第○五○號雜項使用執照權利人為再審原告，該雜項執照工程標的物在本案八六建字第三○五號建照基地範圍之車庫、擋土牆等構造物，應為其所有，未經再審原告出具同意書乙節，查系爭標的物是否有民法第八百三十二條地上權之適用？乃屬私權爭執，應另循民事訴訟程序解決，本案八六建字第三○五號建照合於內政部七十五年三月十三日台（七五）內營字第三八四九五一號函釋，亦無牴觸再審原告主張違反內政部七十四年十一月九日台內營字第三五一七二六號函釋之適用，再審被告核發執照並無不合。本案再審原告一
再舉證與本案基地條件不一致之內政部函釋，經其提起一再訴願及行政訴訟，均遭駁回確定，請判決駁回其再審之訴等語。
理 由
按對中華民國八十七年十月二十八日修正公布之行政訴訟法施行前已確定之裁判提起再審之訴，其再審事由，依修正之行政訴訟法之規定，為行政訴訟法施行法第三條所明定，合先敘明。次按行政訴訟當事人對本院之判決提起再審之訴，必須具有行政訴訟法第二百七十三條第一項所列各款情形之一者，始得為之。而該法條第一項第一款（即舊行政訴訟法第二十八條第一款）所謂適用法規顯有錯誤者，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背或與解釋、判例有所牴觸者而言，至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤；又同法條第一項第二款（即舊行政訴訟法第二十八條第二款）所謂判決理由與主文顯有矛盾，係指判決依據當事人主張之事實，認定其請求或對造答辯為有理由或無理由，而於主文為相反之諭示而言。本件原判決以：依據建築法第三十條、山坡地開發建築管理辦法第二十四條及台北市山坡地開發建築要點第三點、第十點規定，山坡地申請建造執照應先申請雜項工程執照並領得雜項使用執照後，始得為之。而山坡地開發已經提出開發山坡地之土地使用權利證明文件，並經就開發之範圍，整體開發，提出包括水土保持計畫、土地使用計畫及道路排水等公共設施規劃設計圖說之整地計畫。申請雜項執照應提出山坡地所有權人之土地使用權利證明文件即土地使用同意書，同意整體開發山坡地，則整體開發山坡地之整地計畫內容自在同意範圍之內，而整地計畫中之道路、排水等公共設施，顧名思義，係供整體開發之山坡地共同使用。則該整體開發之山坡地之建築基地申領建造執照，自得使用該公共設施作為道路、排水等使用，故該建築基地所有人申請建造執照除應依建築法第三十條規定提出建造基地土地權利證明文書，證明其有使用該建築基地之權利外，對於該山坡地整地計畫中之道路、排水等公共設施規劃用地，提出雜項使用執照謄本，已足證明經已領得該雜項使用執照。山坡地開發建築管理辦法第二十四條所稱申請建造執照應檢附雜項工程使用執照，可以該執照謄本代之，無庸再提出雜項執照整地計畫之公共設施規劃土地之權利人同意書，至該雜項執照之整地計畫所規劃之公共設施土地權利人如有異議，乃屬私權爭執，應另循民事訴訟程序訴求解決，不得執以阻撓該建造執照之核發，是內政部七十五年三月十三日台內營字第三八四九五一號函釋：「查山坡地開發建築前開挖整地所申領之雜項工程使用執照，僅係該山坡地可供建築使用，得以申請建築執照之證明而已。故申請建造執照時，自以合於建築法第三十條之規定並檢附雜項工程使用執照謄本為己足，尚無再經雜項使用執照持有人同意之規定。至該持有人如有異議時，純係私權爭執，宜由當事人另循司法程序解決之。」核與建築法之規定並無牴觸，應予適用。本件訴外人范修泉等二十六人檢附重劃前系爭台北市○○段木柵小段一地號等四十四筆土地所有權人張炎虎等出具之土地使用權同意書，向再審被告申請整體開發上開山坡地，領得七十二年雜字第七八號雜項執照及七十四年使字第五○號雜項使用執照。嗣再審原告於八十五年十一月二日以該雜項使用執照範圍內即重測後之台北市○○區○○段二小段五九八、六六七、七○二之一地號土地（以下簡稱系爭土地）未出具土地使用同意書供他人通行使用，請求暫緩核發該雜項使用執照範圍內土地之建造執照。經再審被告八十五年十二月十日以市工建字第一二四九九號書函駁復，旋訴外人同發公司及冠
德公司申請本案建造執照，經再審被告八十六年七月一日核發本案八六建字第三○五號建造執照。經查系爭土地與本案建造執照之基地，均在再審被告核發之七十二年雜字第七十八號雜項執照及七十四年使字第五○號雜項使用執照之整體開發山坡地範圍內。申請該雜項執照係整體開發山坡地，已於申請雜項執照時提出該山坡地所有權人土地使用權同意書。系爭土地之道路，依雜項使用執照位置圖所示，係該山坡地整體開發對外聯絡之道路，屬整地計畫之公共設施規劃部分，係供整體開發之山坡地共同使用。則同發、冠德公司申請本案建造執照自無庸再提出整地計畫之公共設施規劃土地使用權同意書。系爭土地上之道路既係供整體開發山坡地共同使用，則被告核發本案建造執照與系爭土地之道路是否屬既成道路及有無公共地役關係存在無關。又申請該雜項執照時已經范修泉等人提出山坡地所有權人之土地使用權同意書，再審原告以系爭土地已經申領該雜項執照始予受讓，整體開發之山坡地對系爭土地上公共設施規劃之道路之使用，自無須再取得再審原告土地使用權同意書。又系爭土地縱因整地計畫之公共設施規劃之道路致有畸零地之情形，亦與本案建造執照之核發無關。又范修泉等人申請該雜項執照已提出山坡地所有權人之土地使用權同意書，不容再審原告空言主張該雜項執照之核發不合法，何況如該雜項執照之核發果有瑕疵，應另對該雜項執照案主張，始屬正辦。再內政部七十三年台內營字第二六七七○二號函釋係指建築基地未與建築線相連接，必須使用他人私設通路時，應得該私設通路所有權人同意，核與本案建造執照係使用雜項執照整地計畫之公共設施規劃道路情形不同，無該號函釋之適用。另內政部七十四年台內營字第八五一七二六號函釋申請建造執照，除應檢具建築法第三十條所列之文件圖說及其雜項工程使用執照外，如起造人與雜項工程起造人不同時，並應檢具該土地上雜項工程（工作物）之使用權利文件云云，與山坡地整體開發之整地計畫之含義不合，且內政部嗣已另以七十五年台內營字第三八四九五一號函釋山坡地開發申領雜項工程使用執照後，申請建造執照時，自以合於建築法第三十條之規定並檢附雜項工程使用執照謄本為己足，尚無再經雜項使用執照持有人同意之規定，應以該復函釋為準據。至申請本案建築執照之基地縱有原告之車庫、擋土牆，但據原告所稱，似非雜項執照整地計畫之物，則該車庫及擋土牆應否拆除，依何程序拆除，係核發本案建造執照後，同發及冠德公司按建造執照施工時，應如何與原告協商解決之民事問題，而與本案建造執照之核發無影響。另同發及冠德公司使用系爭土地上雜項執照整地計畫公共設施規劃之道路，同發公司未照雙方協議內容履行，致再審原告因同發及冠德公司之使用受有損害，亦屬私權爭執，若該規劃之公共設施之使用無任何約定，應另循民事訴訟法程序訴請解決，從而駁回再審原告前訴訟程序之訴。再審起訴意旨略以：原判決認為山坡地申請建造執照時，毋庸再檢附私設通路之土地使用權同意書，顯然違反建築決建築法第三十條及山坡地開發建築管理辦法第二十四條之規定；原判決適用內政部七十五年三月十三日台內營字第三八四九五一號函釋，作為維持原處分之依據，其適用法規顯有錯誤；原判決亦違反台灣省政府建設廳七十八年十月三日七八建四字第四一一二四號函釋及七十八年三月三十一日七八建四字第一一八八○號函釋之行政慣例、違反民法第七百六十五條規定及內政部六十八年五月五日台內營字第一五四○六號函、違反內政部七十一年九月二十九日台內營字第一一○一五四號函、違反建築法第二十八條、第七十八條規定與內政部七十四年十一月九日七四台內營字第三五一七二六號函、違反憲法第十五條，第一百四十三條之
規定及司法院釋字第四○○號、第四二五號、第四四○號解釋、違反建築法第四十三條、第四十八條及台北市建築管理規則第八條、違反建築法第二十六條、憲法第二十四條之規定意旨。又原判決有理由矛盾之違法：按系爭山坡地地主當時在申請雜項執照時，所提出之土地使用權同意書，僅供雜項執照申請人申請開發整地使用之證明文件，其同意書內容，僅表示開發整地，作為雜項執照使用，並未同意供公眾通行，亦未同意給予他人共同使用，更未同意他人建築房屋作為私設通路通行使用，乃原判決竟認為雜項執照之土地使用權同意書可以替代建造執照之土地使用權同意書，並無條件供建造房屋通行道路使用，其認定事實，不僅與卷內資料土地使用權同意書內容不合，而有理由矛盾之違法。又依范修泉等人於申請原雜項使用執照時，所出具之切結書謂：「余等於本市○○區○○段木柵小段，．．．等地號申請開發山坡地整地雜項執照，對基地內非余等之所有土地（按：即八筆畸零地）保證保留部分土地符合法規之畸零地合併，使成為建築基地並對該等土地保證給予道路、污水、雨水、排水系統之公共設施使用，特立此切結書。」是本切結書僅是范修泉等人申請開發山坡地雜項執照時，保證保留予八筆畸零地合併，給予道路、污水、雨水、排水等公共設施使用方便，而再審原告幸林公司並非其後八六建字第三○五號建造執照之起造人，該項同意給予未參與整體開發之八筆土地將來申請建築之道路通行及其他公共設施使用之切結，對再審原告自不發生效力。原判決逕認建造執照之核發合法，顯有認事用法之違誤等語。經查再審原告指摘原判決適用法規顯有錯誤，無非以原判決適用內政部七十五年三月十三日台內營字第三八四九五一號函釋：「山坡地開發建築前開挖整地所申領之雜項工程使用執照，僅係該山坡地可供建築使用得以申請建造執照之證明而已。故申請建造執照時，自以合於建築法第三十條之規定並檢附雜項工程使用執照謄本為已足，尚無再經雜項使用執照持有人同意之規定。至該持有人如有異議時，純係私權爭執，宜由當事人另循司法程序解決之。」作為維持原處分之依據，為適用法規顯有錯誤等語。惟查原判決理由業已指明，依據建築法第三十條、山坡地開發建築管理辦法第二十四條及台北市山坡地開發建築要點第三點、第十點之規定，山坡地申請建造執照應先申請雜項工程執照並領得雜項使用執照。而申請雜項執照應提出山坡地所有權人之土地使用權利證明文件，同意整體開發山坡地，則整體開發山坡地之整地計畫內容自在同意範圍之內，而整地計畫中之道路、排水等公共設施，顧名思義，係供整體開發之山坡地共同使用。則該整體開發之山坡地之建築基地申領建造執照，自得使用該公共設施作為道路、排水等使用，詳如前述。再審原告於前訴訟程序即主張本件不得適用內政部七十五年三月十三日台內營字第三八四九五一號函釋之規定，為原判決所不採，再審意旨並就同一事實主張原判決違反台灣省政府建設廳七十八年十月三日七八建四字第四一一二四號函及七十八年三月三十一日七八建四字第一一八八○號函、違反民法第七百六十五條規定及內政部六十八年五月五日台內營字第一五四○六號函、違反內政部七十一年九月二十九日台內營字第一一○一五四號函、違反建築法第二十八條、第七十八條規定與內政部七十四年十一月九日七四台內營字第三五一七二六號函、違反憲法第十五條，第一百四十三條之規定及司法院釋字第四○○號、第四二五號、第四四○號解釋、違反建築法第四十三條、第四十八條及台北市建築管理規則第八條、違反建築法第二十六條、憲法第二十四條之規定意旨云云，是再審原告之上開理由，顯係就本件系爭法律上見解，與原判決為不同之主張及爭執，應屬法律
上見解之歧異，要難謂原判決適用法規顯有錯誤。次依再審原告指稱原判決認為雜項執照之土地使用權同意書可以替代建造執照之土地使用權同意書，並無條件供建造房屋通行道路使用，其認定事實，不僅與卷內資料土地使用權同意書內容不合，而有理由矛盾之違法云云。然查原判決並無依據當事人所主張之事實，認定其請求為有理由或無理由，而於主文為相反諭示之情形。矧再審原告指原判決認為系爭雜項執照之土地使用權同意書可以替代建造執照之土地使用權同意書一節，亦非判決理由與主文顯有矛盾之情形。至於再審原告另指訴外人范修泉等人於申請原雜項使用執照時所出具之切結書，僅是范修泉等人申請開發山坡地雜項執照時，保證保留予八筆畸零地合併，給予道路、污水、雨水、排水等公共設施使用方便，而再審原告幸林公司並非其後八六建字第三○五號建造執照之起造人，該項同意給予未參與整體開發之八筆土地將來申請建築之道路通行及其他公共設施使用之切結，對再審原告自不發生效力，原判決逕認建造執照之核發合法，顯有認事用法之違誤云云。業據原判決認定系爭土地上之道路既係上開雜項執照整體開發整地計畫之公共設施規劃部分，供整體開發山坡地共同使用，而申請該雜項執照時已經范修泉等人提出山坡地所有權人之土地使用權同意書，整體開發之山坡地對系爭土地上公共設施規劃之道路之使用，自無須再取得再審原告土地使用權同意書。再范修泉等人申請該雜項執照已提出山坡地所有權人之土地使用權同意書，不容再審原告空言主張該雜項執照之核發不合法，何況如該雜項執照之核發果有瑕疵，再審原告應另對該雜項執照案主張，始屬正辦。再審原告復執陳詞以范修泉於申請原雜項使用執照時所出具之切結書內容，指摘原判決逕認建造執照之核發合法，顯有認事用法之違誤，自不足採。本件原判決並無行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款、第二款所謂「適用法規顯有錯誤」及「判決理由與主文顯有矛盾」之再審事由。再審原告提起再審之訴，為顯無理由，應予駁回。據上論結，本件再審之訴為顯無理由，爰依行政訴訟法第二百七十八條第二項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 七 日
最 高 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 廖 政 雄
法 官 黃 璽 君
法 官 趙 永 康
法 官 林 清 祥
法 官 姜 仁 脩
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 蘇 金 全
中 華 民 國 八十九 年 九 月 七 日
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