臺灣高等法院刑事判決 105年度原上訴字第69號
上 訴 人
即 被 告 楊志德
選任辯護人 王奕仁律師（法扶）
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣
士林地方法院105年度審原訴字第2號，中華民國105年9月8日第
一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度偵字第1
2626號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、楊志德曾有詐欺、槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條 例等前科，復因竊盜、贓物、施用毒品等案件，經法院分別 判處罪刑確定，嗣由臺灣桃園地方法院以100年度聲字第359 8號裁定合併定應執行刑為有期徒刑2年9月確定，另因施用 毒品等案件，經法院分別判處罪刑確定，嗣由臺灣桃園地方 法院以100年度聲字第3595號裁定，就此部分罪刑合併定應 執行刑為有期徒刑11月確定，上述2個執行刑經送監接續執 行，於102年10月23日縮刑假釋出監，假釋期間並付保護管 束，迄103年8月19日保護管束期滿，未經撤銷，視為執行完 畢（於本案構成累犯；其後另涉多起刑事確定案件，於105 年2月17日到案入監服刑迄今，尚未執行完畢）。詎楊志德 仍不知悔改，明知具殺傷力之改造手槍，係槍砲彈藥刀械管 制條例列管之違禁物，不得隨意寄藏，仍基於非法寄藏上揭 改造手槍之犯意，於104年8月中旬間某日，在其位於桃園市 ○○區○○街00巷00號之住處內，受真實姓名年籍不詳、綽 號「阿宏」（「阿紅」）之成年男子所託，收受該男子所交 付，由不詳之人以仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而 成，具有殺傷力之改造手槍1把（含彈匣1個，查獲後槍枝管 制編號第0000000000號），而自上揭收受槍枝之日（104年8 月中旬）起至同年10月12日為警查獲時止，非法為「阿宏」 （「阿紅」）寄藏上揭改造手槍。嗣於104年10月12日下午4 時55分許，楊志德搭乘不知情之友人蔡冠正駕駛之2603-A6 號自用小貨車，行經臺北市大同區環河北路與民生西路之交 岔路口前，因行跡可疑，為警攔檢盤查，當場自楊志德隨身 背包內扣得上揭改造手槍1把，及甲基安非他命2包、吸食器 1組等物（涉犯毒品危害防制條例案件，由檢察官另案偵辦 ），而查獲上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局移送臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又鑑定之經過及其結 果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第206條第1 項規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑 事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定， 即具有證據能力。查本判決下列所引用之上訴人即被告楊志 德之自白，並無出於不正方法取得之情形，且與事實相符， 而內政部警政署刑事警察局104年11月27日刑鑑字第0000000 000號鑑定書則為鑑定報告性質；其餘資以認定被告犯罪事 實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，且與本 案犯罪事實具有關聯性，依刑事訴訟法第158條之4反面規定 ，均具證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告迭於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承上揭非 法寄藏改造手槍之犯行不諱（見偵卷第9至15、87頁，原審 卷第38至39、87至88、118至120頁，本院卷第95頁反面）， 惟於本院審理時辯稱：本案系爭槍枝為黃睿先所有，因黃睿 先本來答應要給伊安家費，伊才沒有於一開始就將黃睿先供 出，但是後來黃睿先沒有給伊安家費，該槍枝確實是黃睿先 所有，伊願接受測謊，並請求將系爭槍枝送請鑑定是否有黃 睿先之指紋，並調查伊的配偶孫佩青與伊會面之對話錄音， 即可知伊所言非虛，並據此請求依刑法第59條、槍砲彈藥刀 械管制條例第18條等規定予以減輕刑度云云。惟查： ㈠本件被告有前開寄藏改造手槍之犯行，業經被告坦承不諱， 業如前述，並有改造手槍1把（含彈匣1個）扣案可資佐證， 而該把扣案手槍經送鑑結果，係以仿WALTHER廠PPK/S型半自 動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經檢視，欠缺 保險鈕，惟仍不影響其擊發功能，可供擊發適用子彈使用， 認具殺傷力，查獲後槍枝管制編號為第0000000000號等情， 亦有內政部警政署刑事警察局104年11月27日刑鑑字第00000 00000號鑑定書1份在卷足憑（見偵卷第90至93頁）。 ㈡被告雖辯稱已供出本件槍枝來源為黃睿先，請依槍砲彈藥刀 械管制條例第18條第4項規定酌減其刑云云。然查，被告到 案初始，於警詢中僅供稱略以：扣案槍枝係伊友人「阿紅」 寄放的云云（見偵卷第11至12頁），嗣於偵訊及原審仍供述 係友人「阿宏」所寄放等語（見偵卷第87頁、原審卷第38頁 反面），迄至原審於105年7月13日再次訊問時，始改稱略以
：槍是「黃睿先」給伊的等語（見原審卷第87頁反面至88頁 ），其供詞前後反覆，已非無疑。嗣經本院函詢臺北市政府 警察局大同分局，該局函覆略以：「經詢據楊志德供稱槍枝 來源係向旨揭犯嫌黃睿先…所借得，本分局業於105年9月1 日…移請臺灣桃園地方法院檢察署偵辦」，此有該局105年 11月14日北市警同分刑字第00000000000號函在卷可按（見 本院卷第70至73頁），而被告所指本案系爭槍枝係由黃睿先 持有而交付予伊乙節，業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵辦後，認黃睿先犯罪嫌疑不足，由該署檢察官為不起訴處 分在案，亦有該署105年度偵字第20893號不起訴處分書1份 附卷可查（見本院卷第74至75頁）。從而，顯難單憑被告之 片面指述，即率爾認定被告係自黃睿先處取得扣案之槍枝， 故被告前揭所為，尚與前引槍砲彈藥刀械管制條例第18條第 4項之規定不符，自無適用該規定減輕其刑之餘地，被告及 辯護人所辯被告有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定 之適用云云，當無可採。又參酌上開不起訴書於理由中已敘 明：「本件槍枝經送鑑定，指紋類未採獲有效跡證，DNA部 分亦無檢出足資比對之結果，有臺北市政府警察局大同分局 刑案現場勘察報告、臺北市政府警察局104年10月12日鑑驗 書附卷可稽」等語，則被告上訴請求將系爭槍枝送請鑑定是 否有黃睿先之指紋，並願接受測謊云云，即無再予調查之必 要；另辯護人固請求本院函調被告與配偶孫佩青在監所會面 之對話錄音乙節，然查，黃睿先業經臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官為不起訴處分在案，已如上述，且被告所犯本案犯 罪事證已臻明確，本院認此部分尚無調查之必要，亦附此敘 明。
二、綜上所述，被告前揭自白核與事實相符，堪以採信，本件事 證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑及上訴駁回之理由：
一、按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必 先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之 受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之 持有係受寄之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為為包括之 評價，不應另就持有予以論罪（最高法院74年台上字第3400 號判例要旨參照）。查本件扣案之改造手槍經鑑定結果認有 殺傷力，已如前述，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第 1款列管之違禁物，是被告受綽號「阿宏」（「阿紅」）之 成年男子所託，代其保管上揭違禁物，依上說明，即應按寄 藏之律處罰。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經
許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪。被告受他人委 託代為保管扣案槍枝，其保管本身之持有，為寄藏之當然結 果，不另論罪。公訴意旨就被告前述所為，認係犯同條例第 8條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪 ，依上說明，尚有未合，惟因兩者適用之法條條項仍屬相同 ，無庸變更其起訴法條。被告自受寄扣案槍枝時起至為警查 獲時止，在此期間持續為該人寄藏槍枝之行為，屬於行為之 繼續，為繼續犯，僅論以一罪。
三、被告前有如事實欄一所載前案之科刑及執行情形，有本院被 告前案紀錄表在卷可考，其於前案有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法 第47條第1項規定加重其刑。
四、另被告雖辯稱係因生性愛現而持槍，非為特定犯罪，且未持 槍另犯他罪，其犯後坦承犯行，態度良好，請依刑法第59條 規定酌減其刑云云。惟按刑法第59條規定，必須被告犯罪另 有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為 即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，本件被 告於犯案時，非但為心智成熟之成年人，其前且曾於80年間 ，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑 1年6月確定，理當知悉寄藏、持有槍枝為重大犯罪，卻無視 於法律禁令，仍為他人寄藏扣案槍枝，綜觀前述犯罪情節， 當難認在客觀上有何足引起一般人同情，或有何可憫恕之情 輕法重之情事，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地，併此 指明。
五、原審以被告犯罪明確，而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條 第4項，刑法第2條第2項、第11條前段、第47條第1項、第42 條第3項前段、第38條第1項，並審酌改造手槍係高危險之管 制物品，使用時動輒造成死傷，依被告之前案紀錄表所載， 其先前曾有1次槍砲前科，仍無視法令，任意代人寄藏扣案 槍枝，危害社會治安，其犯罪之動機、目的，均不可取，原 不宜輕縱，姑念被告犯後始終坦承犯行，寄藏之槍枝數量僅 有1把，且因無可以配合使用之子彈之故，實際之殺傷力大 幅減低，此外，亦查無被告有持槍從事其他不法行為的事證 ，另考量被告之年齡、智識、社會經驗與其他一切情狀，量 處有期徒刑3年4月，併科罰金新臺幣3萬元，並就罰金部分 諭知如易服勞役以1千元折算1日之標準，以示懲儆。併說明 ：被告行為後，刑法就違禁物或與犯罪有關之物的沒收，已 刪除原有規定，另增訂第5章之1以為規範（自第38條起至第 40條之2，全文共6條），同時修正刑法第2條第2項，規定沒 收應適用裁判時之法律，並增訂刑法施行法第10條之3，明
文上揭規定均自105年7月1日起施行，在前開施行日前制定 之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，均不再適 用，而在上述刑法修正後，尚查無其他新增之沒收特別規定 ，是故，本案有關沒收之問題，自應適用前述修正後刑法沒 收專章之規定，不生比較新舊法或特別法之問題，準此，扣 案之改造手槍1把經鑑定結果具殺傷力，此如前述，應係違 禁物，依上說明，即應依修正後刑法第38條第1項規定宣告 沒收。核其認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴 ，仍執前開情詞以原審量刑過重，請求從輕量刑，而指摘原 判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 22 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 陳憲裕
法 官 崔玲琦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李政庭
中 華 民 國 105 年 12 月 22 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。