臺灣高等法院刑事判決 105年度原上訴字第67號
上 訴 人
即 被 告 馬世運
選任辯護人 黃慧敏律師(法律扶助)
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺
北地方法院104年度原訴字第14號，中華民國105年8月16日第一
審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第
2327號、104年度偵字第3950號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、馬世運明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，各依槍砲 彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款規定，非經中央主管 機關許可，不得持有。馬世運在民國（下同）104年1月16日 前之某時，在新北市烏來區大羅蘭35號旁之產業道路下方草 堆中，發現他人棄置之土造長槍1枝（槍枝管制編號：00000 00000號，下稱本案槍枝）及具殺傷力之口徑12GAUGE之制式 散彈2顆（其中1顆已擊發《詳後述》，另1顆經送鑑試射） 、同口徑換裝金屬彈丸之非制式散彈7顆（其中3顆均經送鑑 試射，現尚餘4顆）（下稱本案子彈，與上開槍枝合稱為本 案槍彈），自104年1月16日下午某時起，先單獨基於非法持 有前揭土造長槍及子彈之犯意，前往新北市烏來區大羅蘭35 號旁之產業道路下方草堆中取出該槍及子彈將之放置於借來 之DR -8456號小客車上而無故持有前揭槍彈；復與知悉該車 內有前揭槍彈之石永輝基於共同非法持有前揭槍彈、意圖為 自己不法之所有、結夥二人，以及為搬運贓物使用車輛而竊 取森林主產物之犯意聯絡（石永輝業經台灣台北地方法院判 處有期徒刑1年10月、併科罰金6萬元，以及有期徒刑9月， 併科罰金56萬元，有期徒刑部分應執行有期徒刑2年4月，罰 金部分應執行罰金60萬元，罰金易服勞役之標準，以2000元 折算1日確定），由馬世運駕駛DR-8456號自用小客貨車（車 主為張金利，下稱本案車輛）搭載石永輝至北107縣道9公里 處附近，由馬世運攜帶前揭槍彈偕同石永輝攀越北107縣道9 公里約200公尺處路旁之欄杆往下切至五重溪谷底後沿溪谷 底小徑徒步行至國有之行政院農業委員會林務局（下稱林務 局）所管理之烏來事業區新北市烏來區波露段25地號（為第 17林班地，起訴書誤繕為第11林班地）座標位置為TWD97：X :302390、Y：0000000）處附近，將原生長於該林班地、遭 不詳盜伐者鋸切而遺留於該處之森林主產物肖楠木4塊竊取 得手（總重量107.3公斤，山價共計新臺幣《下同》26萬
8,205元），並沿原進入路線搬運至前開車輛後車廂載離現 場。
二、嗣於104年1月17日5時許，馬世運駕駛本案車輛搭載石永輝 行經新北市烏來區瀑布路路旁，石永輝下車欲將本案槍枝藏 匿他處，於開啟後車廂拿取槍枝時不慎走火，石永輝因此中 彈受傷，馬世運見狀一時情急遂將原放置於後車廂之4塊肖 楠木棄置於人行道（因丟棄碎裂為7塊），並將本案槍枝及 裝有制式散彈1顆及非制式散彈6顆之腰包丟棄於坡道下方（ 槍枝因丟棄而槍管彎曲失去殺傷力），其後警方獲報至現場 處理，於現場查扣肖楠木7塊、本案槍枝、腰包1個（內含制 式散彈1顆、非制式散彈6顆及電池1個）、制式散彈之已擊 發彈殼1顆、彈殼碎片2片，另於本案車輛內扣得黑色腰包1 個（內含非制式散彈1顆、吸食器1組）、無線電對講機2支 、外套1件、裝槍用袋子1個，而查悉上情。
三、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分
一、本案認定事實所引用之被告以外之人於審判外之供述部分， 因檢察官、被告、辯護人均未爭執該等證據之證據能力，復 未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據做成時之 情況，並無不宜作為證據或證明力明顯過低之情事，以之作 為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159之5之規定，得作為證 據。
二、資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取 得之情形，依同法第158之4反面規定，亦具有證據能力。乙、實體部分
一、訊據上訴人即被告馬世運（下稱被告）固坦承於前揭時地拿 取前揭槍彈後邀石永輝共同前往北107縣道9公里處附近，停 車後越過欄杆往下切至溪谷途中取得扣案之肖楠木等情不諱 ，惟矢口否認非法持有槍彈，辯稱：伊於103年7、8月間與 石永輝在路邊草堆中發現本案槍彈，2人決定將之放在原處 ，案發前一天與石永輝相約打獵，就先去草堆中取出本案槍 彈，並以該槍彈打死1隻飛鼠，肖楠木是打獵時偶然看到取 走的云云。辯護人亦為被告辯護稱：馬世運為泰雅族原住民 ，其持有本案槍彈之目的是為了獵捕飛鼠，依槍砲彈藥刀械 管制條例第20條第1項之規定，就持有槍彈部分應諭知無罪 ；就違反森林法部分應論以中止未遂云云。經查： ㈠石永輝於開啟本案車輛後車廂拿取本案槍枝時，因槍枝走火 遭子彈擊傷左肩乙節，業經被告自承在卷（原審卷第42頁）
，並有天主教耕莘醫療財團法人耕莘醫院急診護理紀錄及手 術紀錄（104偵2327卷一第201至203頁）可憑。本案槍枝槍 管內扣得已擊發之制式彈殼1顆，有現場勘查報告及照片可 佐（同上偵卷第144-191頁）。從該槍造成石永輝受傷等情 以觀，該槍枝於案發時，擊發功能正常，可供發射子彈使用 ，而具殺傷力；基於同一原因，該次誤擊發之制式子彈亦同 有殺傷力。刑事局104年2月5日刑鑑字第1040009139號鑑定 書雖認本案槍枝「經操作檢視後，槍管彎曲且撞針突出扭曲 致無法供擊發子彈使用，依現狀認不具殺傷力」等語（104 偵3950卷第230頁），惟被告自承：拾獲槍枝時槍管是直的 ，石永輝受傷後把它丟棄時撞到才會彎等語（原審卷第42頁 正面、第144頁正面），故前揭鑑定報告中記載本案槍枝無 殺傷力乙節，不足為有利於被告之認定。再扣案子彈8顆經 刑事局鑑定後，認其中1顆係口徑12GAUGE之制式散彈，經試 射可擊發，具有殺傷力，另7顆非制式散彈均係同口徑制式 散彈換裝金屬彈丸而成，經採樣3顆試射均可擊發，認具殺 傷力等情，有前開鑑定書可憑（104偵3950卷第230頁）。綜 上堪認本案槍彈（包含射中被告石永輝之制式散彈1顆）確 均具殺傷力無訛。
㈡扣案長槍槍身採集之檢體檢出一男性DNA-STR型別與被告之 DNA-STR型別相符；長槍槍管內側檢出一男性DNA-STR型別與 石永輝之DNA-STR型別相符，亦有新北市政府警察局104年2 月1日新北警鑑字第1040276462號鑑驗書1紙在卷可憑（見偵 字第2327號卷一第199至200頁），可見被告及石永輝均曾觸 碰過扣案槍彈。
㈢被告在案發前數日即發現扣案之肖楠木，並非案發當日偶然 在路途中發現進而拾取，此經被告於偵查中自承在卷（見偵 字第2327號卷一第86頁正面）。被告找石永輝去搬肖楠木， 順便射飛鼠，搬肖楠木是晚上趁黑搬運的，亦經被告於偵查 中自承在卷（見同卷第85頁反面、86頁正面第9行）。被告 於第一次警詢時供稱：104年1月17日凌晨3時許石永輝回來 時才說要一起去搬運木頭等語（見偵字第2327號卷二第11頁 ）。被告所指丟棄飛鼠的地點，經查並未發現有飛鼠之死體 ，有新北市政府警察局新店分局105年6月24日新北警店刑字 第1053318202號函附之職務報告在卷可憑（見原審卷第15 6 至157頁），則被告究有無在途中打到飛鼠1隻乙節，即屬不 明。扣案之肖楠木立木材積總計0.1057立方公尺，重量總計 達107.3公斤，查定價為26萬8205元，有國有林林產物價金 查定書及林產物價金查定表、照片紙在卷可憑（見他字第 6633卷第5、6、151頁）。佐以被告無固定職業，僅承接零
星砍草等，1天1500元，1個月2、3天，業經被告自承在卷（ 見偵聲第20號卷第11頁正面），可見前開扣案肖楠木價格， 約相當於被告半年收入。被告復認為同行之石永輝之射擊技 術不佳，業經被告證述明確（見原審卷第145頁正面），則 被告邀約石永輝在案發日凌晨前往打飛鼠僅徒增石永輝被誤 射之危險，並不合理；本院認被告於偵查中供稱與石永輝相 約前往森林的目的是為了搬肖楠木；獵殺飛鼠僅係順道而為 ，較合理可採。
㈣被告於警詢時固供稱：竊取肖楠木之地點是在偵查卷二北10 7縣道電桿（福山幹56 e6491AB06）及五重溪瀑布下方溪底 之中間點云云（經推估位置約在同卷第127頁所示之標示白 點之位置，該位置以溪底中線為界，靠北107縣道該側係原 住民保留地，但所有權人仍屬中華民國，另一側係林務局管 理之國有林地）。然被告指認之前開竊取地點為河床，非肖 楠木生長區域。扣案肖楠木是約查獲前3個月內鋸切的，切 鋸明顯，上有泥土、清苔，並非漂流木，肖楠木長在山壁處 ，離河床有段距離，不太可能放在河床，現場也沒有往河床 滾的痕跡等情，業經賴靖融證述屬實（見偵字第2327號卷一 第124頁反面），並有顯示編號4、7之肖楠木有切痕，編號5 、6、7上有覆土之照片4張在卷可憑（見同上卷第157頁）， 足見被告所指之溪底位置，應非本案竊取肖楠木之地點；而 烏來工作站於104年4月15日派員沿五重溪旁獵徑前往勘查， 於幸福路約11.5公里處之獵徑下切往南勢溪谷，沿途原住民 保留地未見有盜伐情事，涉水過溪前往後發現烏來事業區第 17林班地（新北市○○區○○段00號）內有鋸切後之木削及 鋸切後之肖楠殘材2塊（座標為TWD 97：X:302390、Y：0000 000），有林務局新竹林區管理處104年4月24日竹受烏政字 第1042391900號函及函附之位置圖、照片在卷可憑（見同上 卷第154至156頁）。波露段25號係烏來事業區17林班地，亦 經證人涂錦璋證述屬實（見他字第6663卷第19頁）。次查被 告前因違反森林法經緩起訴處分，本案案發後再因違反森林 法經提起公訴，有被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第65 頁反面至68頁正面），足見被告對於肖楠木之生長位置及該 林木為森林主產物，應知之甚明。綜上，本院認為本案竊取 肖楠木之地點應位於烏來事業區第17林班地（新北市○○區 ○○段00號，座標位置約為TWD 97：X:302390、Y：000000 0）處。
㈤被告固另供稱：103年7、8月間發現本案槍彈後，曾取出1、 2次，直至案發前一天才獨自去草叢中取出，取出後打算再 放置原處等語（見本院卷第109頁反面至110頁正面）。惟被
告已經於案發前半年間取用1、2次之供述，並無其他事證足 佐，不得據為不利於被告之認定；縱使前揭非法持有之事實 存在，被告約半年時間最多只取出3次（連同本次），且第1 、2次取用後再放置於原處，亦難認與本案之持有行為有接 續犯之一罪關係，而為起訴效力所及，故本院認定被告非法 持有槍彈之時間係104年1月16日下午至1月17日5時許。 ㈥此外復有前揭槍彈、肖楠木扣案可稽，並有扣得該物品之搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表及新北市政府警察局新店分局 贓物代保管單在卷可憑（見偵字第2327號卷一第11至17、22 頁），本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
㈦辯護固為被告辯稱：本案符合槍砲彈藥刀械管制條例第20條 第1項規定，就被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項 、第12條第4項部分均應諭知無罪云云。惟按槍砲彈藥刀械 管制條例第20條第1項規定「原住民未經許可，製造、運輸 或持有自製之獵槍或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製 之漁槍，供作生活工具之用者，處新臺幣2萬元以下罰鍰， 本條例有關刑罰之規定，不適用之」。其修法理由係在尊重 原住民族傳統習俗、文化及價值觀之權利下，逐步將原住民 為供作生活工具之用而製造或持有自製獵槍之行為，從刑事 罰改為行政罰。然其排除適用刑罰者，應僅以「原住民自製 供作生活工具用之獵槍」為限。所謂「原住民自製供生活工 具之獵槍」，依文意及立法目的解釋，應係指「原住民本於 與其傳統習俗文化目的而自行製造或持有供生活工具使用之 獵槍」，固不以專恃狩獵維生或以狩獵為其生活主要內容， 但仍應在其傳統習俗文化目的而製造或持有供作生活工具者 始予放寬而免責，如溢出此範圍而持有自製獵槍，則不在此 限。被告持有本案槍彈之時間為104年1月16日下午至104年1 月17日5時許止。該持有之行為係為了進入森林內竊取肖楠 木時順道獵殺飛鼠，已如前述。被告固具泰雅族原住民身分 ，有戶役政連結作業系統查詢結果可憑（見原審卷第6-7頁 ）；泰雅族確有狩獵之傳統文化，固亦為本院職務上已知之 事實。被告所指打飛鼠究係狩獵或試槍，無從確認，固應為 有利於被告之認定，然本案被告所持有供狩獵用之獵槍並非 其過去十多年間「帶狗打獵」所用的獵槍，此據被告自承在 卷（見偵聲字20號卷第11頁正面）；本案槍彈是於本次進入 森林前未久才在草堆中取出使用，縱令被告於本次取用前尚 曾於半年前使用過1、2次，依被告進入森林之目的及從被告 使用之頻率、方法而言，均難認該獵槍合於槍砲彈藥刀械管 制條例第20條第1項所規定之「原住民供作生活工具使用之 獵槍」之要件。槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項之立法
理由既係尊重原住民傳統生活文化，以原住民傳統以來對於 山林充滿敬畏，對盜取森林主產物之行止當深惡痛絕，當然 不可能認為族人攜帶獵槍上山盜取林木是在保護發揚原住民 的傳統文化。本案不論從文義解釋或立法目的之解釋而言， 均不符合槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項之免責規定。 ㈧辯護人另以被告於尚未將肖楠木運抵目的地前即主動丟棄， 應論以中止未遂云云，惟本案被告將肖楠木從原放置位置取 走時即已現實占有該肖楠木，屬犯罪既遂，辯護人前開所辯 ，並無理由，併此敘明。
二、被告夥同石永輝竊取肖楠木且以本案車輛搬運之犯行事證明 確，堪以認定，應依法論科。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告行為後，森林法第52條已於104年5 月6日經修正公布，並自104年5月8日起生效施行，修正前森 林法第52條第1項規定「竊取森林主、副產物而有左列情形 之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科贓額2倍以上5倍 以下罰金」，修正後森林法第52條第1項則為「犯第50條第1 項之罪而有下列情形之一，處1年以上7年以下有期徒刑，併 科贓額5倍以上10倍以下罰金」，除增訂犯罪之行為態樣， 擴張至森林法第50條第1項所規定之竊盜森林主、副產物， 收受、搬運、寄藏、故買或媒介贓物，並將法定本刑「6月 以上5年以下有期徒刑」提高為「1年以上7年以下有期徒刑 」，亦將罰金刑自「併科贓額2倍以上5倍以下罰金」提高為 「併科贓額5倍以上10倍以下罰金」，另增訂第2項「森林主 產物為貴重木者，加重其刑至二分之一，併科贓額10倍以上 20倍以下罰金」之規定，比較新舊法之結果，以修正前森林 法第52條第1項之規定對被告較有利。被告盜取扣案肖楠木 係犯修正前森林法第52條第1項第4款、第6款之結夥2人以上 為搬運贓物使用車輛竊取森林主產物罪；被告持有本案槍彈 係犯槍砲彈藥刀械管制條例8條第4項之非法持有可發射子彈 具殺傷力之槍枝罪、第12條第4項之非法持有子彈罪。被告 係以一行為同時持有本案槍彈而觸犯數罪名，為想像競合犯 ，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。被 告就上開各犯行與石永輝均有犯意聯絡及行為分擔，均應論 以共同正犯。被告所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝 罪，為法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百 萬元以下罰金之重罪，而扣案槍枝固係由金屬擊發機構、木 質槍托及土造金屬槍管組合而成之土造長槍，有本案槍彈鑑 定書可憑。然被告僅係偶然在山林間取用，取用時間甚短，
並非基於嚴重破壞法秩序之意向他人購入或非法取得，其犯 罪動機、手段顯與一般刻意購入或商借槍枝子彈之情節不同 ，如科以本罪最輕本刑3年以上有期徒刑，尚嫌過重，依刑 法第59條規定，減輕其刑。
四、上訴駁回之理由：原審法院因認被告罪證明確，援引槍砲彈 藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，修正前森林法 第52條第1項第4款、第6款，刑法第11條前段、第2條第1項 前段、第2項、第28條、第55條、第47條第1項、第59條、第 42條第3項前段、第51條第5款、第7款、第38條第1項之規定 ，並審酌被告有侵占前科，曾因違反森林法案件經檢察官為 緩起訴處分（嗣經撤銷），有本院被告前案紀錄表可憑，可 見自我約束能力欠佳，竊取林木並非偶一為之；被告未經許 可共同持有具殺傷力之本案槍彈，對於他人生命、身體安全 構成潛在威脅，影響社會治安，然持有槍彈之時間短暫（僅 1天）、持有之槍枝數量為1枝、子彈為9顆，復無證據證明 其等持以犯案；又被告時值壯年、非無謀生能力，竟不思以 正當方式賺取財物，竊取經濟價值甚高之肖楠木欲變賣換現 （此經被告供承在卷《見原審104聲羈17卷第6頁反面》）， 侵害國家林木財產、破壞森林保育資源，惟其等所竊取者係 遭他人砍伐之肖楠木，較之於濫砍活株對森林造成之危害， 所生損害相對輕微；兼衡被告於犯後態度等一切情狀，分別 量處被告有期徒刑1年8月，併科罰金5萬，以及有期徒刑8月 ，併科罰金54萬，定應執行為有期徒刑2年2月，併科罰金58 萬元，罰金部分均諭知以2000元折算1日之折算標準。另依 法於被告判處有期徒刑1年8月，併科罰金5萬元之裁判下諭 知本案槍彈沒收（除已射擊失違禁物屬性之子彈外），另說 明㈠扣案無線電對講機2支、腰包2只、外套1件、裝槍用袋 子1個、電池1顆及吸食器1組，與本案無關；㈡搬運肖楠木 使用之本案車輛，係第三人所有，非屬犯罪行為人所有，亦 非第三人張金利無正當理由提供；㈢被告2人所竊查獲時扣 得之肖楠木7塊，業已發還新竹林管處烏來工作站，均不予 諭知沒收之理由。認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告 上訴意旨仍執前詞否認有違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條 第4項、12條第4項之犯行及就違反森林法部分應依中止未遂 之規定，減輕其刑云云，均無理由，應予駁回。據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官毛有增到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 15 日
刑事第二十二庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 林孟宜
法 官 陳如玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃郁珊
中 華 民 國 105 年 12 月 16 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
修正前森林法第52條
竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科贓額二倍以上五倍以下罰金：
一、於保安林犯之者。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。三、於行使林產物採取權時犯之者。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者
。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備 者。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他 物品之製造者。
前項未遂犯罰之。