臺灣高等法院刑事判決 105年度原上訴字第40號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 柯啟民
指定辯護人 賴昱任律師（義務辯護）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地
方法院104 年度原訴字第7號，中華民國105年5月6日第一審判決
（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署104 年度偵字第1885號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於柯啟民部分撤銷。
柯啟民共同犯販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年。 事 實
一、柯啟民係柯宏霖（業經原審判決處有期徒刑7 月確定）之弟 ，2 人均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第 二級毒品，不得販賣，竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非 他命牟利之犯意，於民國103年10月28日下午2時許，由柯宏 霖將甲基安非他命1 小包交付予柯啟民，再由柯啟民攜至基 隆市成功一路加油站，以新臺幣（下同）1,000 元代價出售 予黃湘婷，柯啟民取得黃湘婷交付1,000 元之價金後，嗣即 交付予柯宏霖收受。
二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、被告及 其指定辯護人於本院準備程序中對本案之供述證據均表示同 意作為證據（本院卷第104、105頁），嗣於本院審判程序則 均表示無意見（本院卷第224頁至第228頁），供述證據部分 視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況， 並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調 查程序並認為適當，而有證據能力；其餘資以認定本案犯罪 事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑 事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。貳、實體方面
一、上開事實，迭據被告於警詢（臺灣基隆地方法院檢察署 104 年度偵字第1885號卷第24頁反面、第25頁正面、第29頁）、 偵查（同上卷第81頁正面）、原審（原審卷第26頁反面、第 57頁）、本院（本院卷第105頁、第229頁）坦承不諱，核與 共同被告柯宏霖於偵查（前揭偵查卷第80頁反面）、原審（ 原審卷第26頁反面）、本院（本院卷第105 頁）供證情節相 符，並經證人黃湘婷於偵查（前揭偵查卷第90、91頁）證述 無訛，且有被告與黃湘婷通訊監察譯文在卷（前揭偵查卷第 30頁正、反面）佐證，被告上開自白，核與事實相符，自堪 採信。本案事證明確，被告犯行，至堪認定，應依法論科。二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪。被告與柯宏霖間有犯意聯絡、行為分擔，皆為共 同正犯。被告犯罪後於偵查、原審、本院均自白其罪行，業 如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其 刑。又按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最 低刑度仍顯過重者，得酌量減輕其刑，所謂「犯罪之情狀」 顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者意 義雖有不同，於裁判酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀 （包括刑法第57條所列舉之10款事由），予以全盤考量，審 酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用刑法第59條 酌量減輕其刑時，並不排除刑法第57條所列舉10款事由，倘 就犯罪一切情狀全盤考量，認被告犯罪之情況顯可憫恕，科 以最低刑度仍嫌過重，即有該規定之適用。毒品危害防制條 例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7 年 以上有期徒刑，得併科1 千萬元以下罰金。然同為販賣第二 級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，或有大 盤毒梟者，亦有中、小盤者，甚或僅止於吸毒者友儕間為求 互通有無等情形者亦有之，其販賣行為所造成社會危害之程 度自屬不同。本案被告販賣甲基安非他命之數量甚微，乃小 額毒品交易，即毒品交易之下游，價額亦僅1 千元，其惡性 及所生危害遠較大量販賣之上、中游為輕，被告犯本罪，經 毒品危害防制條例第17條第2 項之減輕後，其得宣告之法定 最低本刑，亦在有期徒刑3年6月，無從與毒品交易之大盤、 中盤者惡行有所區別，顯屬過重，依被告犯罪情狀，在客觀 上足以引起一般人之同情，確有情輕法重失衡現象，而有堪 可憫恕之情狀，爰就被告所犯本罪，依刑法第59條之規定酌 減其刑，並遞減之。末查，被告雖於警詢供承柯宏霖之毒品 來源係綽號蟲蟲姓名為王松月（同音）、電話是0000000000 （前揭偵查卷第10頁反面），惟共同被告柯宏霖先供出販賣 毒品來源係蟲蟲，聯絡電話為0000000000、0000000000及曾
到過蟲蟲住處門口後（前揭偵查卷第10頁反面），被告始為 上開供述。且王嵩岳經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於 104年5月4日以104年度偵字第1593號、第1812號為不起訴處 分，此有該處分書在卷（本院卷第214頁至第216頁）可考， 則警方係依據共同被告柯宏霖之指證對王嵩岳進行偵查，且 王嵩岳既經不起訴處分，自無因被告供出毒品來源而查獲王 嵩岳可言，尚難援引毒品危害防制條例第17條第1項之規定 減輕其刑。
三、原審以被告罪證明確，據以論科，固非無見。惟按共同正犯 之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之 ；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用 及供參考（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照 ），核屬終審機關近年來一致之見解。本件販賣毒品所得1 千元係由被告自黃湘婷取得後轉交原同案被告柯宏霖收受， 被告並無實際分得，原判決竟對被告宣告沒收該未扣案犯罪 所得1千元，即有未洽。又被告為本案犯行後，於105年間另 違反毒品危害防制條例案件，經原審法院於105年2月25日以 105年度簡基字第316號判決判處有期徒刑2月，如易科罰金 ，以1千元折算1日確定，而於同年6月3日易科罰金執行完畢 ，此有本院被告前案紀錄表在卷足稽，被告有上開前科及執 行完畢情形，雖不構成累犯，惟與刑法第74條第1項第1款之 緩刑宣告條件不符，原審判處被告有期徒刑2年，並宣告緩 刑5年，於法亦有未合。檢察官以原審諭知緩刑宣告，於法 不合，執為上訴意旨，為有理由。又原判決既有上開可議之 處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告教 育程度為國中畢業，目前從事送菜工作，月入約3萬元，已 離婚，有1小孩，現就讀國小6年級，家庭狀況勉持，被告犯 後始終坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其犯罪之目的、方法 、結果、所生危害、犯後態度暨其他一切情狀考量，量處被 告有期徒刑2年。又被告與柯宏霖共犯本件罪行，柯宏霖犯 後於偵審中自白，依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其 刑，再經原審依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，遞 減其刑，王嵩岳業經不起訴處分，原審對柯宏霖依毒品危害 防制條例第17條第1項減輕其刑是否違法，尚非本院所得審 究。則本案被告既僅依毒品危害防制條例第17條第2項、刑 法第59條規定，先後2次遞減其刑，與共同被告柯宏霖適用 減輕規定次數不同，自不能援引共同被告柯宏霖量處之刑度 ，指摘本院量刑過重，附此敘明。末按犯罪所得，屬於行為 人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或
財產上利益及其孳息，修正後之刑法第38條之1第1項前段、 第3項、第4項分別定有明文。又共同正犯之犯罪所得，沒收 或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯 採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法 院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照），核屬終審機關 近年來一致之見解。本件販賣毒品所得1千元，係由共犯柯 宏霖獨自取得，被告並未實際分受，業經其等供述在卷，已 見前述，卷內亦無證據顯示被告有分受犯罪所得，自無對其 宣告沒收、追徵之餘地。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條前段、第28條、第59條，判決如主文。本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 27 日
刑事第二十一庭審判長法 官 楊智勝
法 官 潘翠雪
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。 書記官 范家瑜
中 華 民 國 105 年 12 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。