臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第67號
上 訴 人
即 被 告 黃寶銘
選任辯護人 呂朝章律師
孫瀅晴律師
上 訴 人
即 被 告 蔡妮真 （原名：蔡月秋）
駱明聖
上 一 人
選任辯護人 盧明軒律師
吳佩雯律師
上 訴 人
即 被 告 謝明宏
選任辯護人 高烊輝律師
上列上訴人即被告因貪污治罪條例等案件，不服臺灣新北地方法
院103 年度訴字第531 號，中華民國104 年9 月1 日第一審判決
（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第3586號、
第5222號、第7764號、第14919 號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決關於甲○○、丁○○共同行賄蔡啟宏部分，暨甲○○定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○共同犯貪污治罪條例第十一條第四項、第一項之行求賄賂罪，處有期徒刑壹年貳月。褫奪公權貳年。
丁○○共同犯貪污治罪條例第十一條第四項、第一項之行求賄賂罪，處有期徒刑壹年。褫奪公權壹年。
其他上訴駁回。
甲○○前揭第四項關於其上訴駁回所處有期徒刑部分（二罪），應執行有期徒刑柒月。褫奪公權壹年。
事 實
一、甲○○、乙○○（原名：蔡月秋）分別在臺北市中山區等地 經營麻將或撲克牌等之賭場，渠等均為賭場之負責人（渠等 所犯圖利聚眾賭博罪，業經原審判處罪刑確定）。而戊○○ 係臺北市政府警察局中山分局民權一派出所（下稱：中山分 局民權所）巡佐，為中山分局民權所查緝賭博之業務主管及 承辦人；蔡啟宏係中山分局民權所員警，亦有主動查緝轄區 內職業賭場之責；渠等均為刑事訴訟法第230 條及第231 條 所稱之司法警察，具有調查犯罪之權限，並以查報犯罪為主 管之業務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法 定職務權限之公務員。甲○○、乙○○為避免渠等因經營賭
場涉犯賭博之犯行遭警查獲，分別為於下列之犯行：（一）甲○○基於對有調查職務之警察，關於違背職務行為交付 賄賂之犯意，接續於102 年5 月至8 月間，在其位於臺北 市松江路住處，接續交付2 萬元、3 萬元之賄賂給戊○○ 共計5 萬元，以期戊○○能洩露查緝賭場之訊息，並使其 上開所經營之麻將賭場不被取締，以順利經營牟利。戊○ ○明知甲○○交付上開款項，係為使其洩漏查緝賭場等訊 息及不被取締上開賭場為對價，竟基於有調查職務之人員 對於違背職務之行為，收受賄賂之犯意，仍予以收受。（二）乙○○與甲○○共同基於對有調查職務之警察，關於違背 職務行為交付賄賂之犯意聯絡，由乙○○於102 年9 月12 日、9 月間、10月初，在臺北市松江路甲○○住處，除了 第1 次戊○○在場外，餘2 次均經由甲○○，接續向戊○ ○交付賄賂5 萬5 千元、檢舉人費用4 千元、5 萬元，共 計10萬9000元，以期戊○○能洩露查緝賭場之訊息，及使 其上開所經營之麻將賭場不被取締，可以順利經營牟利。 戊○○明知乙○○交付上開款項，係為使其洩漏查緝賭場 等訊息及不被取締上開賭場為對價，竟基於有調查職務之 人員對於違背職務之行為，收受賄賂之犯意，仍予以收受 。
（三）甲○○、丁○○均明知蔡啟宏係中山分局民權所員警，有 主動查緝取締轄區內職業賭場之責，為求蔡啟宏亦能洩漏 警方查緝訊息及甲○○所經營賭場不被取締，乃共同基於 對有調查職務之警察，關於違背職務行為行求賄賂之犯意 聯絡，於102 年10月20日利用蔡啟宏結婚喜宴場合，推由 具退休員警身分之丁○○以送禮金為名義，致送賄款6 萬 5,000 元予蔡啟宏（被訴違背職務收受賄賂罪業經原審判 處無罪確定），向蔡啟宏為行求賄賂。嗣因蔡啟宏覺得和 丁○○沒有那麼大的交情，且紅包金額不小，即不敢收受 而無收受之意思，惟礙於丁○○係學長身分，乃於102 年 12月20日、同年12月24日將上開款項捐獻給台灣關愛之家 、臺灣兒童暨家庭扶助基金會。
二、戊○○於上開時、地收前開受事實欄一㈠賄款後，明知派出 所針對賭博場所進行查緝或訪查等訊息，係屬公務上應秘密 之事項，竟為避免甲○○之賭場遭查緝，而違背職務接續為 下列告知甲○○查緝訊息，而洩漏關於國防以外應秘密之消 息：（一）於102 年10月4 日支援中山分局督察組查緝臺北 市中山區德惠街167 巷附近之可疑賭場時，思及該處與甲○ ○所經營之賭場距離接近，恐甲○○所經營之賭場遭查緝， 遂指示管區員警不知情蔡啟宏前往甲○○所經營之賭場訪查
，使甲○○心生警覺，得以事先因應。（二）又接續於102 年11月22日會同檢舉人孫玥章前往臺北市中山區○○路000 號大樓訪查麻將賭場前，先行前往甲○○居所找甲○○瞭解 情況，並當場告知甲○○當（22）日稍晚中山分局民權所會 因為該檢舉事件再次前往臺北市○○路000 號大樓做形式上 訪查，使甲○○得以事先因應，暫停賭場營業。（三）又接 續於102 年12月10日前往甲○○位於臺北市松江路之住處， 告知甲○○中山分局民權所於102 年12月13、14日可能針對 賭場聲請搜索票進行查緝，使甲○○得以事先因應，暫停賭 場營業。（四）復接續於103 年1 月7 日、8 日下午2 時許 及7 時許，先前往甲○○位於臺北市松江路之住處，告知甲 ○○新任中山分局民權派出所所長謝銘哲欲查訪甲○○是否 繼續經營賭場，使甲○○得以事先因應，暫停賭場營業。三、戊○○於收受事實欄一㈡賄款後，明知檢舉人之身分、電話 等相關訊息，屬職務及業務上所知悉並持有，為公務上應秘 密之事項，竟利用身為警察職務上之機會，為避免甲○○之 賭場遭查緝，竟違背職務而接續為下列告知乙○○檢舉人身 份及檢舉人訊息，而洩漏關於國防以外應秘密之消息：（一 ）於102年9月13日洩漏102年4月間檢舉乙○○賭場（當時賭 場地址：臺北市○○區○○路000巷0號4樓）之檢舉人電話 「0958-******」（詳卷）予甲○○及乙○○知悉，俾利乙 ○○知悉檢舉人係何人，避免再遭檢舉，以求賭場得以順利 經營，不被查緝。（二）又接續於102年10月27、28日因乙 ○○賭場遭員警按鈴查訪後，乙○○認其已行賄戊○○，遂 透過甲○○向戊○○瞭解狀況，因戊○○10月27、28日休假 ，遂於10月29日下午16時許親自前往甲○○居所，並當著甲 ○○的面前打給前揭電話「0958-******」（電話號碼詳卷 ）使用者林○華（真實姓名詳卷），探詢林○華是否亦為該 次檢舉乙○○賭場之人，以此行為表明其收錢確有辦事，並 避免乙○○所經營之賭場再遭檢舉，以求賭場得以順利經營 ，不被查緝。
四、案經法務部調查局新北市調查處移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
壹、本院之審理範圍：
原審判處被告甲○○圖利聚眾賭博罪、違背職務交付賄賂罪 （共三罪）、被告乙○○圖利聚眾賭博罪、違背職務交付賄 賂罪、被告丁○○圖利聚眾賭博罪、違背職務交付賄賂罪、 被告戊○○違背職務收受賄賂罪（共二罪）均有罪。嗣被告
甲○○僅針對原判決關於違背職務之行為交付賄賂罪部分提 起上訴（即原審事實欄二㈠至㈢，共三罪），圖利聚眾賭博 罪部分則未上訴而確定，被告乙○○、丁○○、戊○○則針 對原審判決有罪部分全部提起上訴。嗣被告乙○○、丁○○ 於本院105 年10月3 日準備程序中已具狀就意圖營利聚眾賭 博罪案件撤回上訴，有撤回上訴聲請書在卷可按（見本院卷 二第49、51頁）。故本件審判範圍僅就被告甲○○被訴違背 職務之行為交付賄賂罪（共三罪）、被告乙○○、丁○○被 訴違背職務之行為交付賄賂罪（各一罪）及被告戊○○被訴 違背職務收受賄賂罪（共二罪）部分為審理，合先敘明。貳、證據能力之判斷：
一、關於102 年10月17日凌晨1 時6 分許起，甲○○之0000-000 000 號行動電話之通訊監察錄音（下稱系爭通訊監察錄音） 及其譯文（下稱系爭通訊監察譯文，見101 年度他字第5217 號卷二第115 頁至116 頁反面，同103 年度偵字第3586號卷 一第158 至159 頁）之證據能力：
（一）被告甲○○辯稱：系爭通訊監察錄音及譯文，有對我們有 利的話沒有記載云云（見本院卷二第100 頁）。被告甲○ ○之辯護人指稱：系爭通訊監察譯文應無證據能力，蓋通 訊監察之範圍應為受監聽之特定電話號碼之發話及受話內 容，起訴書證據清單編號40載明係「掛斷電話後，3 人聊 天內容」，顯已非屬通訊監察之範圍，自不得做為證據。 且該證據為被告甲○○、丁○○、丙○○處於同一空間之 3 人對話，顯悖於特定電話號碼受通訊監察之情形，僅限 於該電話號碼發話、受話之內容而已。且該通訊監察光碟 經本院送法務部調查局105 年6 月1 日回函表示「本案送 鑑錄音檔案，播放時未有聲音之中斷情形頻率極高，檔案 內錄音不連續已屬常態」；「來函指定時段內有爭議之異 常音訊，究為人為或機械因素造成均不能排除」，該錄音 有「不連續、中斷」之高度剪接可能。因此，系爭通訊監 察屬於違法取得之證據，應予排除，而無證據能力云云（ 見本院卷二第205 頁正反面）。被告丁○○則辯稱：該通 電話在甲○○、傅瑞盈他們二人雙方通話結束後就已經結 束，伊質疑後續我們三人談話內容到底是不是電話監聽， 因為我們沒有通話，調查局製作筆錄時也提到這個是掛完 電話後所做的聊天內容，我們就是質疑這是否是合法的監 聽內容云云（見本院卷一第239頁）。被告丁○○之辯護 人指稱：系爭通訊監察錄音及譯文因已脫逸法院所核發許 可之範圍，已違反通訊保障監察法第13條第1項但書違法 方法來竊聽在場三人間之對話內容。且調查局也肯認該錄
音無法排除有人為剪接之方式，證人甲○○亦證稱尚有其 他內容被刪除，該系爭通訊監察錄音及譯文應無證據能力 云云（見本院卷二第180頁反面）。
（二）按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲 請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程 序之公務員依法定程序取得之證據。依該通訊監察錄音所 作成之譯文，乃監察錄音內容之顯示，為學說上所稱之派 生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生 爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法規定勘驗該監 聽錄音踐行調查證據程序，以確保監察錄音內容與譯文之 真實、同一性。惟當事人若已承認監察錄音譯文之內容屬 實，或對於該譯文內容並無爭執，法院復已就該譯文依法 踐行調查證據程序者，該通訊監察錄音之譯文即與播放錄 音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度台上字第 6208號判決意旨參照）。
（三）本件系爭通訊監察錄音係臺灣新北地方法院檢察署檢察官 ，以被告甲○○涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之 罪嫌，向臺灣新北地方法院法官聲請對被告甲○○使用之 0000-000000 號行動電話實施通訊監察，經法官審核後核 發通訊監察書，而實施通訊監察乙節，有該法院法官核發 之102 年度聲監續字第2032號通訊監察書在卷可稽（見原 審卷二第97頁參照）。嗣新北市調查處調查人員依據系爭 通訊監察錄音，製作成系爭通訊監察譯文等情，有該系爭 通訊監察譯文附卷可憑（見偵字第3568號卷一第158 至15 9 頁；同他字第5217號卷二第115 頁至116 頁反面）。而 經本院勘驗系爭通訊監察錄音中15分31秒至22分37秒之結 果，與系爭通訊監察譯文之內容相符，有本院勘驗筆錄（ 見本院卷一第240 頁）。由上可知，系爭通訊監察錄音係 檢察官向法官聲請核發通訊監察書後，對被告甲○○使用 之0000-000000 號行動電話實施通訊監察所得，司法警察 並據此做成系爭通訊監察譯文，該譯文記載與錄音（15分 31秒至22分37秒）內容一致。
（四）又觀諸系爭通訊監察譯文，可知該監聽電話為被告甲○○ 之行動電話號碼0000-000000 號，對方電話則為傅瑞瑩之 行動電話號碼0000-000000 號。經本院勘驗系爭通訊監察 錄音結果，錄音時間長達34分9 秒等情，有本院勘驗筆錄 在卷可稽（見本院卷一第238 頁，內容詳勘驗筆錄）。由 此可知，該通電話係因被告甲○○與傅瑞瑩電話通話而啟 動通訊監察錄音（本院105 年3 月23日勘驗內容概要編號 1 部分），於雙方交談結束後，之後仍錄音錄到被告甲○
○與他人對話（編號4 ）、被告甲○○接聽室內電話與他 人通話（編號6 、7 ）、狗叫聲（編號9 、11）、被告甲 ○○與來訪者即被告丁○○、丁○○之對話（編號12至15 ）。佐以被告甲○○於原審以證人身分證稱：（經詳閱通 訊監察譯文）譯文與伊、蕭世祺、丁○○3 人所述差不多 是這樣，這段錄音是在我們家客廳泡茶時說的，當時伊手 機放在桌上，之前我可能有跟傅慧儀（音譯）通過電話等 語（見原審卷二第179 至180 頁）。綜上各情，足認系爭 通訊監察錄音應係被告甲○○與傅瑞瑩通話完畢後，雙方 均未將手機通訊掛斷，以致通訊監察透過被告甲○○手機 錄到被告甲○○客廳內，被告甲○○與丁○○、丙○○對 話之聲音。
（五）而本件被告甲○○、丁○○並未爭執系爭通訊監察譯文與 系爭通訊錄音有不一致之處，而係辯稱系爭通訊監察錄音 與被告甲○○、丁○○、丙○○3 人當日實際對話內容有 未記載完全或不清楚之處。證人即被告甲○○固於本院審 理時證稱：系爭通訊監察錄音所發生的事實，係在伊家客 廳。在場有伊、丙○○、丁○○。當日我們純聊天，通訊 監察譯文中，有很多對我們有利的話沒有記載。如丙○○ 第一時間說不能包這麼多，蔡啟宏會誤會伊要賄賂，絕對 不敢收，還有伊決定包6 萬6000元之後，伊說伊要拜託誰 送禮金，伊很清楚丁○○有推辭，並建議叫伊拜託戊○○ 去，因為結婚當天，戊○○一定會去參加，是因為丙○○ 說不用，你就請駱哥去就好，他家離結婚場所只有三百公 尺左右，這些話，伊都清楚記得，但錄音檔都沒有寫，伊 現在講的是重點，丁○○當時的確有推辭，他為了伊的拜 託而去送禮金云云（見本院卷二第100 頁反面及第101 頁 ）。惟證人甲○○於原審證稱：（經詳閱譯文）譯文與伊 、蕭世祺、丁○○3 人所述差不多是這樣，因為蕭世祺有 說「你不能包太多，包太多他會當成賄賂，不敢收」，這 段錄音是在我們家客廳泡茶時說的等語（見原審卷二第17 9 至180 頁）；且被告甲○○於本院準備程序時亦供稱： 第一通電話是伊跟傅瑞瑩的通話，談有關調錢、匯款的事 項，後來就電話結束，. . . . 接下來所錄到的. . . . 全部是伊跟丙○○、丁○○三人的現場的聊天內容，中間 在聊天，他所錄音的內容有聲音很大，也有聲音很小，中 間有一段好像是對我們被告不利的，錄的很大聲，也就是 編號十四原審判決引用之起始秒數，其餘的錄的很小聲或 者沒有，例如在前面有關我提到我是不是要包16萬至20萬 的禮金之後，丙○○接著就馬上回答說寶哥這樣不好，禮
金包那麼多他絕對不敢收，他會以為是你要賄賂他，伊有 講說要不然要怎樣，不然多少比較剛好，後來伊講完以後 丁○○想了又跟我講，不然寶哥你包六萬六，採個吉利數 字，這些都沒有錄到或都很小聲，還有伊有講說那要怎麼 送禮金去，丁○○提議說寄謝佐去就好了，丙○○回答說 不好，寄駱哥去就好，他住在那附近而已，我問駱哥你當 天要不要去，駱哥就說他會去，這個都沒有錄到，還有就 是我跟丁○○提說叫丁○○不要寫在禮金簿上，萬一被誤 會成要賄賂就不好，這些剛剛錄的不是很清楚、「A ：收 禮金這樣子，不要寫，不要寫在簿子，你寫在簿子被人當 證據剛好。我在注意他，他都不曾收啦，所以一定要讓他 收就對了啦。」，這些話伊都有講，但是伊是用台語講， 那個意思跟中文字的翻譯是有差距的等語（見本院卷一第 239 頁、第240 頁）；且證人丁○○於原審審理時則證稱 ：「（102 年10月17日的通訊監察譯文，你有無看過？） 約略看過」、「（跟你們講話的內容是否相符？）內容差 不多，可是調查局詢問的時候，跟起訴書的內容都是一段 一段的。」等語（見原審卷二第168 頁）。佐以被告丁○ ○原審之辯護人就譯文內容之真實性並未爭執（見原審卷 二第162 頁），被告甲○○之原審之辯護人亦就監聽譯文 為被告甲○○所言及譯文之真實性不爭執（見同上卷頁反 面）。準此，依被告甲○○、丁○○上開證述、供述內容 ，其等並不爭執有為系爭通訊監察譯文所載之對話內容， 僅稱對其有利之對話沒有錄到或很小聲，參以證人甲○○ 上開所述沒有錄到之內容即便屬實，亦不影響通訊監察錄 音及其譯文內容所載被告甲○○、丁○○、丙○○3 人間 之對話內容為真正之事實。
（六）至辯護意旨雖稱：系爭通訊監察錄音有「不連續、中斷」 之情形，且不排除有人為剪接之可能云云。惟查，系爭通 訊監察錄音經本院送法務部調查局，就該錄音內容轉變之 時間點（即本院卷一第238頁正反面、第240頁反面勘驗結 果，就錄音之內容有所轉變之時間點），是否連續及是否 有剪接、偽造或變造之現象，經該局先後函覆稱：「... 二、本局錄音剪接鑑定係以聆聽法及聲紋圖譜檢視 錄音 檔中有無異常訊號，其訊號發生之原因有可能係錄音內容 被剪接、錄音過程中拉扯線路、錄音器材碰撞或摩擦、外 界環境噪音干擾或按『暫停』、『停』鍵後，再按『錄音 』鍵…等因素所造成，惟本鑑定前提為錄音音訊須大部分 均為連續方能進行鑑定。三、一般而言，錄音檔案之音訊 是否連續，除人為因素外，錄音機具之優劣或種類亦可能
影響錄音音訊之連續性。經聆聽本案送鑑錄音檔案，播放 時出現未有聲音之中斷情形頻率極高，檔案內音訊不連續 已屬常態，究係人為或機械因素造成均不能排除，歉難進 行剪接鑑定。」、「查本案送鑑錄音檔案，播放時未有聲 音之中斷情 形頻率極高，檔案內音訊不連續已屬常態， 來函指定時段內有爭議之異常音訊，究係人為或機械因素 造成均不能排除，歉難進行剪接鑑定。」，有該局105年5 月5日調科參字第00000000000號函、105年6月1日調科參 字第00000000000號函（見本院卷一第252頁、第258頁） 。準此，系爭通訊監察錄音因播放時出現未有聲音之中斷 情形頻率極高，且檔案內音訊不連續已屬常態，究係人為 或機械因素造成均不能排除，而無法進行鑑定。本院審酌 系爭通訊監察錄音固有前述「播放時出現未有聲音之中斷 情形頻率極高，且檔案內音訊不連續已屬常態」之情形， 然實際原因為何尚難確認，而無從鑑定是否有剪接、偽造 、變造之情形，惟本案將系爭通訊監察錄音送鑑定之目的 ，主要是要判斷是否有剪接而刪除對被告有利部分之對話 內容。然本案被告甲○○、丁○○並不否認有為系爭通訊 監察譯文所載之對話內容，且被告甲○○所爭執沒有錄到 有利對話之部分即便屬實，並無礙被告甲○○、丁○○、 丙○○確有系爭通訊監察譯文內容之對話，亦不影響系爭 通訊監察譯文內容之真意，則系爭通訊監察錄音即便有「 不連續、中斷」之情形，尚難執此遽認系爭通訊監察錄音 及其譯文有虛構被告甲○○、丁○○、丙○○3人對話內 容之情形。是此部分之辯護意旨，尚難憑採。
（七）按本法所稱之通訊，以有事實足認受監察人對其通訊內容 有隱私或秘密之合理期待者為限。通訊保障及監察法第3 條第2 項定有明文。在通訊監察錄音過程中，不論是監聽 電話通訊雙方對話內容，或監聽受監察人與其身旁人之對 話內容，均符合監聽受監察人之目的，俱為通訊保障及監 察法第3 條第1 項第1 款所稱之「通訊」，仍屬於通訊監 察之範圍。查本件系爭通訊監察錄音係向法官聲請核發通 訊監察書後，對被告甲○○使用之0000-000000 號行動電 話實施通訊監察所得。而上開通訊監察錄音內容除有被告 甲○○與他人電話交談內容外，尚包括因上開電話交談結 束後，雙方未掛斷電話，進而錄到被告甲○○住處內，其 與丁○○、丙○○3 人間之對話內容，事證已如前述。依 前開說明要旨，被告與丁○○、丙○○間之對話內容，符 合本案通訊監察之目的，且認其等對通訊內容有隱私或秘 密之合理期待，仍屬於通訊監察範圍。且本件系爭通訊監
察錄音係被告甲○○與他方電話通話結束後，雙方疏未將 電話掛斷所錄得，並無證據顯示係通訊監察聲請機關、執 行機關或建置機關刻意讓雙方通話結束後無法掛斷電話所 為，通訊監察尚難認有違法之情事。是辯護意旨指稱上開 被告甲○○3 人對話內容，已非屬通訊監察之範圍，悖於 特定電話號碼受通訊監察之情形，脫逸法院所核發許可之 範圍云云，容有誤會，尚難資為有利於被告之認定。又系 爭通訊監察錄音，尚無證據認係偵查機關在私人住宅裝置 竊聽器設備或其他監察器材所得，故辯護人指稱系爭通訊 監察違反通訊保障監察法第13條第1 項但書以違法方法來 竊聽在場三人間之對話內容云云，亦難憑採。
（八）按通訊保障及監察法於103 年1 月29日修正公布部分條文 ，並自公布後五個月施行。依修正後第18條之1 第1 項規 定：「依第五條、第六條或第七條規定執行通訊監察，取 得其他案件之內容者，不得作為證據。但於發現後七日內 補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察 之案件具有關連性或為第五條第一項所列各款之罪者，不 在此限。」經查，本案通訊監察原係監聽被告甲○○之行 動電話，但錄得被告丁○○行賄之通訊內容，性質上可能 屬上開通訊保障及監察法第18條之1 第1 項所稱之「取得 其他案件之內容」。惟本案通訊監察時間係在前述修法前 之102 年10月17日，偵查機關尚無從適用修正前之規定補 行陳報法院，其證據能力為何，修法前通訊保障及監察法 並未規範。參諸最高法院97年度台上字第2633號判決要旨 ：此「另案監聽」所取得之證據，若係執行監聽機關自始 即偽以有本案監聽之罪名而聲請核發通訊監察書，於監聽 過程中「發現」另案之證據者，因該監聽自始即不符合正 當法律程序，且執行機關之惡性重大，則其所取得之監聽 資料及所衍生之證據，不論係在通訊保障及監察法第5 條 第5 項增訂之前或之後，悉應予絕對排除，不得作為另案 之證據使用。倘若屬於本案依法定程序監聽中偶然獲得之 另案證據，則因其並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序所取得之證據，當亦無刑事訴訟法第158 條之4 之適用。此種情形，應否容許其作為另案之證據使用，現 行法制並未明文規定。而同屬刑事強制處分之搜索、扣押 ，則於刑事訴訟法第152 條規定有學理上所稱之「另案扣 押」，允許執行人員於實施搜索或扣押時，對於所發現「 另案應扣押之物」得以立即採取干預措施而扣押之，分別 送交該管法院或檢察官。鑒於此種另案監聽之執行機關並 不存在脫法行為，且監聽具有如前述不確定性之特質，其
有關另案之通訊內容如未即時截取，蒐證機會恐稍縱即失 。基於與「另案扣押」相同之法理及善意例外原則，倘若 另案監聽亦屬於通訊保障及監察法第5 條第1 項規定得受 監察之犯罪，或雖非該條項所列舉之犯罪，但與本案即通 訊監察書所記載之罪名有關聯性者，自應容許將該「另案 監聽」所偶然獲得之資料作為另案之證據使用。查本案檢 察官除監聽被告甲○○外，尚以被告丁○○涉犯貪污治罪 條例第4 條第1 項第5 款之罪嫌，向臺灣新北地方法院法 官聲請對被告丁○○使用之行動電話實施通訊監察，經法 官審核後核發通訊監察書，而實施通訊監察乙節，有該法 院法官核發之102 年度聲監續字第2031號通訊監察書在卷 可稽（見原審卷二第106 頁，監察期間自102 年10月11日 10時至同年11月9 日10時）。可知偵查機關自始即以被告 甲○○、丁○○違反貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之 罪名，向法院聲請對被告甲○○、丁○○核發通訊監察書 並實施通訊監察。本院審酌本案合法監聽被告甲○○時， 偶然附隨取得被告丁○○犯案證據資料，並非違背法定程 序取得之證據，且執行通訊監察之公務員主觀上並無違背 法定程序之意圖，且對執行監聽被告甲○○結果，雖同時 錄得被告丁○○涉嫌違反貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之犯行，然此並未脫逸監聽被告丁○○之目的，且此另 案監聽所得亦屬於通訊保障及監察法第5 條第1 項第3 款 規定得受監察之罪名，而被告甲○○、丁○○涉嫌共犯上 開罪名，該另案與實施通訊監察之案件具有關連性，容許 另案監聽所得之證據作為認定犯罪事實之依據，認應無違 反憲法第12條所保障人民秘密通訊自由之意旨，亦沒有違 背憲法第8 條、第16條所示應依正當法律程序保障人身自 由及受公平審判權利之保障等意旨，依前述判決要旨，應 認對被告丁○○此部分之通訊監察所得亦具有證據能力。（九）綜上，系爭通訊監察錄音，取證程式未見違法情事，已如 前述；而偵查機關依上開通訊監察錄音所製作之系爭通訊 監察譯文，其內容與系爭通訊監察錄音（15分31秒至22分 37秒）相符，並經歷次審理提示予檢察官、被告及辯護人 ，已踐行合法調查證據程序，上開通訊監察譯文應具證據 能力。被告及辯護人爭執此係違法監聽及該監聽譯文俱無 證據能力云云，並無可採。
二、次按參酌刑事訴訟法第159 條、第159 條之1 之立法理由， 無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人 ，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項， 如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，
作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質 詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外 之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告 之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪 事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察 官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所 為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問 ，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。 惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難， 且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實 認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重 要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述 之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問 之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足， 於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守 法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外 之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負 刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件 ，乃於刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定「被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外， 得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之 特別情況」（第159 條之2 之相對可信性）或「經證明具有 可信之特別情況」（第159 條之3 之絕對可信性），且為證 明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信 性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性 保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未 經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法 律程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有 間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身 分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外 ，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院93 年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋 ；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在 偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在 警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須 具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據， 則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反 而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵 查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性 」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟
法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證 據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法 本旨。本院93年台上字第6578號判例應予補充（最高法院10 2 年度第13次刑事庭會議㈠決議意旨參照）。被告甲○○於 偵訊中（見偵字第3586號卷一第41至43頁背面）、被告乙○ ○於偵訊（見偵字第3586號卷一第148 至148 之1 頁、偵字 第3586號卷四第199 至200 頁）之陳述雖均未經具結，而被 告戊○○偵訊中之陳述（見偵字第5222號卷第248 頁至第25 1 頁）同未經具結，惟甲○○、乙○○所述有關被告戊○○ 收受賄款、洩漏國防以外應秘密訊息之事實經過，及戊○○ 所述有關被告甲○○、乙○○交付賄賂之事實經過，均係各 依其等親身知覺、體驗之過往事實而為任意陳述。且觀諸上 開偵訊筆錄，可知證人甲○○於103 年1 月27日上午9 時28 分至10時43分之偵訊並非夜間訊問；證人乙○○於103 年2 月7 日下午2 時13分至2 時21分之偵訊（偵字第3586號卷一 第148 至148 之1 頁）、103 年3 月14日下午3 時6 分至2 時20分（偵字第3586號卷四第199 頁）均非夜間訊問；證人 戊○○於103 年5 月22日下午3 時0 分至4 時10分之偵訊亦 非夜間訊問，並有辯護人陪同在場。按檢察官於偵查程序取 得之供述證據，其過程尚能遵守法令之規定，已如前述，且 依證人甲○○、乙○○、戊○○前揭各次偵訊時之外部狀況 觀察，尚無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，是依其等訊 問時之前揭外部情況觀察，積極上具有某程度之可信性。又 甲○○、乙○○、戊○○各於前揭偵查中之陳述，就各該部 分案情之判斷，為發現實質真實目的，乃證明被告本件犯罪 事實存否所不可欠缺，顯具有必要性。而被告及其辯護人迄 本案言詞辯論終結時止，復未提出證據資料，釋明證人甲○ ○、乙○○、戊○○各於前揭偵訊所為供述有何顯不可信之 狀態存在。依前開說明，證人甲○○、乙○○、戊○○各於 前揭偵訊時之陳述均有證據能力。
三、按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於 傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳 聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認 為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此 揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時 ，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴 大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所
定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據， 僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性 」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為 要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照） 。查檢察官、被告及辯護人對於以下本判決所引用之其餘供 述或非供述證據，並未爭執關於證據能力（見本院卷一第 157 至第184 頁反面），且迄至本院言詞辯論終結前，亦未 聲明異議，本院審酌該證據作成時並無違法取證或證據力明 顯偏低之情形，認以資為證據核無不當之處，揆諸前開說明 ，該等證據均有證據能力。
乙、實體部分：
壹、認定犯罪事實所憑證據及其理由：
一、事實欄一㈠部分（被告甲○○對於戊○○關於違背職務之行 為交付賄賂部分，及被告戊○○有調查職務之公務人員違背 職務之行為收受賄賂部分）：
（一）被告甲○○部分：
上開事實，業據被告甲○○於調查（見偵字第3586號卷一 第173 頁）、偵查（見偵字第3586號卷一第184 頁背面） 、原審審理（見原審卷一第174 頁、卷四第41頁）、本院 審理（見本院卷二第172 頁背面、第175 頁正反面）供承