臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2744號
上 訴 人
即 被 告 黃春生
上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣宜蘭地方法院105 年訴
字第154號，中華民國105年8月8日第一審判決（起訴案號：臺灣
宜蘭地方法院檢察署105 年度偵字第1427號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃春生因施用毒品案件，經台灣宜蘭地方法院於101年9月26 日以101年簡字第588號判處有期徒刑3月並確定，於102年08 月21日執行完畢出監，詎猶不知悔改，明知甲基安非他命為 毒品危害防制條例第2條第2項第02款所列管之第二級毒品， 且經公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所列之 禁藥，依法不得持有、轉讓，竟基於轉讓甲基安非他命犯意 ，於104年9月1日下午5時許，在黃春生宜蘭縣○○鄉○○路 00號住處附近農地上，將摻有些許甲基安非他命之香菸無償 轉讓予賴文祥施用1次。嗣於104年9月2日21時10分許，為警 在黃春生前開住處查獲賴文祥等人，並採集賴文祥尿液送驗 ，結果呈安非他命類陽性反應，始循線查獲上情。二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 本件關於證人賴文祥、廖春桂於警詢中證述，係被告黃春生 以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，且被告於原審 準備程序時爭執上開證述之證據能力（原審卷第20頁），復 查無該警詢陳述有何傳聞例外規定可資適用，應認無證據能 力，不得採為認定被告有罪之證據。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第02項定 有明文。經查，證人賴文祥、廖春桂於偵查中作證時已依法 具結，且查無有何顯不可信之情況，依前揭規定，當有證據 能力，被告於原審準備程序時否認證人賴文祥、廖春桂偵查 中證述之證據能力，洵屬無據。
三、其他本判決引用資以認定事實所憑物證、書證資料，檢察官 及被告於原審、本院審理均不爭執證據能力，且無證據證明
係公務員違背法定程序所取得，均有證據能力。貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）黃春生，矢口否認有何轉讓 甲基安非他命之犯行，並先後辯稱：伊的香菸是放在樹下， 賴文祥跟伊要香菸，伊跟他說香菸摻有甲基安非他命，叫他 不要拿去施用，後來伊就去工作，不知道賴文祥有拿伊香菸 去施用；伊的香菸放在樹下，並沒有拿給賴文祥施用云云。 經查：
(一)上揭犯罪事實，業據證人賴文祥於偵訊時證稱：當天傍晚快 收工時，我很累躺在地上，被告就拿01支香菸給我抽，我抽 了快半根時，被告才跟我說香菸摻有提神的東西，我就知道 應該是毒品。後來廖春桂走過來，問說為何有香菸抽，我說 是鐵牛（即被告）請的，廖春桂就把我剩下的半根香菸搶去 抽等語（104年度毒偵字第821號卷第20頁）明確，核與證人 廖春桂於偵訊時證稱：104年9月1日傍晚5時許，在宜蘭縣粗 坑路我工作的地方，鐵牛拿香菸給現場工人及賴文祥抽，我 向鐵牛要，但鐵牛說沒有，我就向賴文祥要香菸抽，賴文祥 就把鐵牛給他的香菸給我抽，我抽完後，賴文祥有跟我說鐵 牛有將甲基安非他命摻入香菸中等語（上開偵查卷第10頁） 相符。再者，證人賴文祥、廖春桂於104年9月02日為警查獲 後所採集之尿液送驗，結果呈安非他命類陽性反應之事實， 有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、毒品犯罪嫌疑人尿 液採驗作業管制紀錄表各1份（警卷第9、10頁）在卷可佐， 又證人賴文祥因前開施用甲基安非他命之犯行，經原審法院 以104年度簡字第803號判決判處有期徒刑五月確定，有法院 前開判決書影本在卷可證（105年偵字第1427號卷9、10頁） ，足見證人賴文祥、廖春桂確有於前揭時、地施用甲基安非 他命之事實甚顯，益證證人賴文祥、廖春桂前揭證述與事證 相符，應可採信。
(二)被告雖於原審及本院審理時以前揭情詞置辯，然被告於檢察 官偵訊時即已坦承：當時我們做工很累，我就在該處抽摻有 甲基安非他命的香菸，賴文祥在旁邊問我說還有沒有香菸， 我說只有這01根，當時還剩下一半左右，我就將剩下一半的 香菸放在地上，讓賴文祥撿起來抽。廖春桂當時有問我是否 還有香菸，讓她抽，我回答說沒有；對轉讓甲基安非他命予 賴文祥認罪等語（105年度他字第194號卷21頁），可見被告 於偵訊即已坦承當時確實知悉證人賴文祥有施用其轉讓摻有 甲基安非他命之香菸無誤。而證人賴文祥於原審時雖先證稱 ：被告的香菸盒放在地上，裡面有2根香菸，被告拿1根去抽 ，被告看到廖春桂過來，不想讓廖春桂知道香菸盒裡面有摻
甲基安非他命的香菸，被告就跟我說那根香菸摻有甲基安非 他命就走了，我就拿來吸云云，但經檢察官提示證人賴文祥 於偵訊時證述內容後，證人賴文祥隨即坦承：我於偵訊時之 證述始為真實，那根香菸確實是被告請我抽的，是因為被告 拜託我，我剛才講的和偵訊時所述不同，是因為被告有拜託 我，而且他也很後悔等語（原審卷33至34頁），可見賴文祥 於原審時證述：伊從地上香菸盒拿出01根香菸，被告就離開 云云，顯係附和被告於原審時之前揭辯解，不足採信。被告 所具上訴狀及於本院再爭執賴文祥原審所證被告有拜託證人 作有利證述上情，另辯稱伊沒有轉讓犯行云云，惟無客觀事 證可憑，亦與上開論述未合，自難憑採，是被告前揭辯解， 應係卸責之詞，不足採信。綜上，事證已臻明確，被告上開 犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時法律，但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人法律，刑法第2條第1 項定有明文。被告轉讓禁藥甲基安非他命行為後，藥事法第 83條第1項於104年12月2日修正公布，於同月4日施行，修正 前規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送 、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處07年以下有期 徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」，修正後規定：「 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙 保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處07年以下有期徒刑，得併 科新臺幣5000萬元以下罰金」，修正後提高其罰金刑，經比 較新舊法，修正後藥事法第83條第01項規定並未有利於被告 ，依刑法第2條第1項前段規定，本件應適用行為時即修正前 之藥事法第83條第1項規定。
(二)次按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第02款所 明定之第二級毒品，且屬藥事法第22條第1項第1款規定公告 列管之禁藥。行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成 立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦 構成修正前藥事法第83條第01項之轉讓禁藥罪，屬同一犯罪 行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依重法優 於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。毒品危害防制條例 第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年 以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，修正前藥事法第 83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑， 得併科500 萬元以下罰金」，從而轉讓甲基安非他命之行為 ，若無毒品危害防制條例第8條第06項及第9條所定轉讓毒品 達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其
刑之情形者，修正前藥事法第83條第01項之罪之法定本刑， 顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重 法優於輕法之法理，應優先適用修正前藥事法第83條第01項 之轉讓禁藥罪處斷。又依毒品危害防制條例第8條第6項及行 政院於98年11月20日以院臺法字第0980073647號令修正公布 「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第02款規定， 轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，加重其刑至二分之一 。本案被告將甲基安非他命摻放入香菸內，再無償將該香菸 轉讓予證人賴文祥施用，被告摻入香菸內甲基安非他命數量 甚微，無證據證明其數量達10公克以上，依上揭規定及說明 ，應優先適用修正前藥事法第83條第01項之轉讓禁藥罪處斷 。是核被告上開所為，係犯修正前藥事法第83條第01項轉讓 禁藥罪。被告轉讓甲基安非他命之高度行為既已適用藥事法 加以處罰，則其為轉讓而持有甲基安非他命之低度行為，即 不能再行割裂適用毒品危害防制條例規定論處。又被告有前 開所述科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，05年以內故意再犯 有期徒刑之本罪，為累犯，應依刑法第47條第01項規定加重 其刑。
(三)原審經審理結果，認被告罪證明確，因而適用修正前藥事法 第83條第01項，刑法第2條第1項、第11條前段、第47條第1 項等規定，並審酌被告有妨害自由、竊盜、侵占及施用毒品 等前案紀錄，素行欠佳，明知甲基安非他命為第二級毒品且 為列管禁藥，具有成癮性，足以戕害他人健康，竟無視國家 杜絕毒品犯罪之禁令，無償轉讓給他人，危害社會之治安及 國民健康，助長毒品氾濫，惟念其轉讓毒品數量非鉅，犯罪 所生損害尚非重大，並兼衡其為國中肄業之教育程度、家庭 經濟狀況小康及於法院審理時否認犯行之態度等一切情狀， 量處被告有期徒刑五月，經核其認事用法尚無違誤，量刑亦 屬允當，被告以上情提起上訴，否認犯罪，指摘原判決不當 ，依上所述，尚無可採，從而，本件上訴核為無理由，應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官董怡臻到庭執行職務
中 華 民 國 105 年 12 月 6 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 林銓正
法 官 崔玲琦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 駱麗君
中 華 民 國 105 年 12 月 6 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處07年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。