臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2712號
上 訴 人
即 被 告 林新進
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院105年度訴字第46號，中華民國105年9月29日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度毒偵字第4579號、第4
691號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林新進前有多次施用毒品案紀錄，最近一次經原審以100年 度審訴字第186號判決判處有期徒刑1年確定，嗣於民國104 年8月28日因縮短刑期假釋出監併付保護管束，應於105年10 月22日保護管束期滿。詎其仍未戒除毒癮，基於施用第ㄧ級 毒品海洛因之犯意，分別於104年11月3日下午2時30分許及 同月17日上午11時40分許，為臺灣臺北地方法院檢察署觀護 人室採尿之時起往前回溯26小時內之某時許，在台灣地區， 施用第一級毒品海洛因各1次。嗣因該署觀護人分別將前揭 所採尿液送驗後，均呈現嗎啡陽性反應，始悉上情。二、案經臺灣臺北地方法院檢察署觀護人室告發臺灣臺北地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
ㄧ、本件被告林新進固不否認曾於前揭時、地採尿送驗之事實， 惟矢口否認有何施用第一級毒品海洛因犯行，辯稱：伊當時 生病感冒，曾至醫院看診，服用之藥物含鴉片丁成分，可能 影響鑑定結果，伊不可能明知要驗尿，猶施用海洛因云云。 然查被告在假釋保護管束期間，經臺灣臺北地方法院檢察署 觀護人室通知於104年11月3日下午2時30分、同年月17日上 午11時40分到署，接受採尿，作定期檢驗，被告先後2次採 尿經送台灣檢驗科技股份有限公司實驗室先以「酵素免疫分 析法」初步檢驗結果，均呈鴉片類陽性反應，再經以氣相層 析質譜儀法確認檢驗結果，均檢出嗎啡陽性反應等情，有該 公司104年11月19日、同年12月3日濫用藥物檢驗報告、臺灣 臺北地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管 紀錄表各1紙附卷可稽（見毒偵字第4691號卷第3至5頁、毒 偵字第4579號卷第3至5頁），應堪認為真實。又晟德甘草止 咳藥水每毫升（ml）含0.012ml嗎啡衍生物Opuim Tincture （阿片酊），依文獻Clarke's Isolation and Ide-ntifica tion of Drugs一書第二版之記述，口服嗎啡後24小時內， 約有施用劑量之百分之60由尿液排出，口服可待因後24小時
內，約有施用劑量之百分之86由尿液排出，其中百分之40至 70為可待因原態及其共軛物，百分之5至百分之15為嗎啡或 其共軛物。故服用該甘草止咳水後，可能於尿液中檢出嗎啡 、可待因等鴉片類成分，為可檢出之量及可檢出之時間，於 服用劑量、服用頻率、個人體質與代謝情況等因素有關，因 個案而異，一般尿液中可檢出嗎啡時間為2至4天；依Liu等 人研究，受試者服用前述廠牌之藥水後，最高單次服用20毫 升藥水或連續2天每天3次每次服用15毫升藥水，尿液中嗎啡 在超過300ng/mL（陽性閾值）條件時，其濃度為可待因之三 倍以下，而施用海洛因者，尿液中嗎啡濃度則為可待因之三 倍以上；又依Disposit ion of Toxic Dru gs and Chemica ls in Man第5版記述：服用可待因後，由於可待因可代謝成 嗎啡，尿液中可待因與嗎啡之比值（嗎啡為分母）在24小時 內多大於1，在24至30小時之間常低於1，30小時後，可能僅 檢測到嗎啡成分；另依劉秀娟等人研究，施用含阿片酊製劑 ，當尿液中嗎啡濃度大於300ng/mL時，其嗎啡／可待因比值 小於3.0為複方甘草合劑溶液（如晟德甘草止咳水）使用者 ，大於3.0為複方甘草合劑錠劑或海洛因使用者等情，有行 政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物 管理署，以下仍沿用舊稱）93年5月20日管檢字第000000000 0號、96年3月23日管檢字第0960002760號、96年6月4日管檢 字第0960005470號、晟德大藥廠股份有限公司105年7月15日 晟德（產）字第1050000074號等函釋明確（見原審卷第100 頁至第107頁）。再被告於104年10月26日至吳耳鼻喉科診所 就醫，領取晟德甘草止咳藥水3日份，依醫囑每日服用4次， 每次5毫升，該甘草止咳藥水內含嗎啡衍生物阿片酊等節， 有該診所105年3月29日、門診藥品明細收據等件在卷可按（ 見原審卷第50、63頁）。是被告最後一次服用晟德甘草止咳 藥水時間，最遲應為104年10月30日中午左右，至本件104年 11月3日下午2時30分驗尿之時，已逾約60、70小時，應難驗 出嗎啡等代謝物，更無法驗出濃度高達1,130ng/ml之嗎啡反 應。是被告尿液檢出嗎啡陽性反應，顯非因服用止咳水所致 ，被告採尿前，應有施用海洛因毒品1次，惟因採尿時間已 在施用時間30小時後，僅能檢測到低濃度之嗎啡成分，而未 能檢出可待因成分。另被告又於104年11月17日至天主教耕 莘醫療財團法人耕莘醫院（下稱耕莘醫院）就醫，服用甘草 止咳藥水並未領取藥物，上開甘草止咳藥水內含嗎啡衍生物 阿片酊等節，有耕莘醫院105年4月7日耕醫病歷字第1050001 779號函在卷可稽（見原審卷第62頁）。被告於104年11月17 日上午11時40分所採尿液，檢驗結果嗎啡與可待因之濃度分
別為2650ng/ml、505ng/ml，且嗎啡與可待因之比值不僅大 於3，更高達5.24（2650÷505＝5.24），此與上開行政院衛 生署管制藥品管理局96年3月23日管檢字第0960002760號及 晟德大藥廠股份有限公司105年7月15日晟德（產）字第1050 000074號函相符；堪認被告有於104年11月17日採尿時往前 回溯26小時內之某時，在某不詳地點，以不詳之方式，施用 第一級毒品海洛因無訛。被告雖辯稱其不可能明知要驗尿， 猶施用第一級毒品海洛因云云。然行為人知悉施用毒品尿液 可能被檢驗出毒品反應，與其實際能否拒卻毒品，並無必然 相關。雖被告身為施用毒品犯受保護管束人，必須按時報到 接受採尿送驗，但被告亦非不會因毒癮上身鋌而走險，並於 東窗事發後冀圖以前揭不慎施用本案藥水之辯詞脫罪。是被 告辯稱伊是施用毒品列管人口，須定期接受驗尿，怎可能在 驗尿前還大膽施用毒品云云，無邏輯上之必然排除關係，況 被告於104年11月17日因自訴咳嗽一個月而到耕莘醫院急診 就醫，且因不願在急診等待檢驗報告而自行離院，同時也沒 有領用其他藥物使用等，有耕莘醫院105年4月7日耕醫病歷 字第1050001779號函在卷可稽，足見被告自訴咳嗽一個月始 於104年11月17日到耕莘醫院急診，且明知當天要到觀護人 室採尿，顯然希冀以此掩飾其施用第一級毒品海洛因之舉， 是被告自訴咳嗽一個月始於104年11月17日到耕莘醫院急診 等之舉，尚難據此認定被告無施用第一級毒品海洛因。至卷 附法務部法醫研究所105年6月22日法醫毒字第10500032320 號函另稱：兩次採尿前服用之「甘草止咳水」均含鴉片酊， 鴉片酊中含嗎啡及可待因成分，服用此藥品可導致尿液檢驗 結果呈嗎啡及可待因陽性反應，若受檢者確實於採尿前服用 該藥品，則該受檢者之鴉片類反應可視為醫療用藥所致等語 （見原審卷第92頁），惟被告辯稱於上述2次採尿前服用止 咳藥水不可採，已如前述，是上開函文無從為有利於被告之 認定。綜上，被告上述2次驗尿結果，均呈現鴉片類（嗎啡 ）類陽性施用反應，依前揭之論證，應排除為被告服用鴉片 成份之晟德甘草止咳水所致。被告上開所辯不足採信。被告 有於104年11月3日下午2時30分、同年月17日上午11時40分 採尿前回溯26小時內之某時，有施用第一級毒品海洛因之犯 行，事證明確，前揭犯行均洵堪認定。
二、海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級 毒品，不得非法施用。惟該條例雖基於刑事政策，對合於一 定條件之施用者，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分， 然只於「初犯」及「5年後再犯」2種情形有其追訴條件之限 制，倘初犯後5年內已再犯，縱第3次或第3次以上施用毒品
之時間在初犯釋放5年後，仍與「5年後再犯」有別，顯見其 再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒或強制戒治已無法收其實 效，自應逕行追訴處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議 決議參照）。查被告前於87年間，因施用毒品案件，經原審 以87年度毒聲字第782號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因 無繼續施用毒品之傾向，於87年9月8日出所，並經臺灣臺北 地方檢察署檢察官以87年度偵字第17372號為不起訴處分確 定。復於90年間因施用毒品案件，經原審以90年度毒聲字第 2107號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用傾向， 而由原審以91年度毒聲字第962號裁定送戒治處所施以強制 戒治1年，嗣因經評估認無繼續強制戒治之必要，經原審以9 1年度毒聲字第54號裁定停止戒治，所餘戒治期間交付保護 管束，而於92年1月22日因停止戒治出所，嗣又再施用毒品 而經原審以92年度毒聲字第909號裁定撤銷停止戒治，於92 年10月24日入臺北戒治所施以強制戒治，於93年1月9日因法 律修正釋放出所，刑案部分經原審以91年度訴字第790號判 決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑1年確定等情， 有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見原審卷第4至15頁）， 被告再犯本件施用第一級毒品犯行，雖距離上開觀察、勒戒 執行完畢釋放已逾5年，惟依上開說明，仍不屬毒品危害防 制條例第20條規定之「初犯」或「5年後再犯」，自無再經 觀察、勒戒及強制戒治之必要。是核被告所為，均係犯毒品 危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，其施用毒 品前非法持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所 吸收，均不另論罪。被告所犯上開2次施用第一級毒品之犯 行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。按被告以外之人 於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為 證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判 決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述 ），雖屬傳聞證據，惟於本院審理時，檢察官、被告均未爭 執其證據能力，且迄言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院 審酌各該證據作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過 低之情形，以之作為證據應屬適當。至其餘資以認定本案犯 罪事實之非供述證據（卷內之文書、物證），亦查無違反法
定程序取得之情形，當事人於本院亦均未主張排除其證據能 力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭 文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形 ，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定， 應認均有證據能力。
三、原審以被告所為事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第 1項，刑法第11條前段、第51條第5款之規定，併審酌被告前 因施用毒品經強制戒治及法院判處罪刑執行完畢後，仍無法 斷絕施用毒品惡習，顯見其意志力薄弱，且犯後否認犯行、 難認其對己所為有所悔意，態度非佳，惟念其施用毒品乃戕 害個人身心健康，尚未危及他人，其犯罪之動機、目的、手 段，及其智識程度、家庭狀況，犯後未能坦認犯行之態度等 一切情狀，就本案被告先後所犯2罪，認被告林新進施用第 一級毒品，共貳罪，各處有期徒刑捌月。並定其應執行有期 徒刑壹年。經核其認事用法並無違誤，量刑亦無不當，被告 執前揭情詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。四、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕 行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 30 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 趙功恆
法 官 許宗和
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳媖如
中 華 民 國 105 年 12 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
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