臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2685號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 李泳翔（原名李意弘）
指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院104年度訴字第594號，中華民國105年7月13日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第23410號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：李泳翔明知海洛因、甲基安非他命分別係毒 品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級、第 二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第一級及第二級毒品 以營利之犯意，於不詳時間，在署立桃園醫院，向真實姓名 不詳綽號「阿龍」之人，以不詳代價取得第一級毒品海洛因 12包（其中1 包毛重約3.74公克，淨重3.44公克，餘11包毛 重約4.29公克，淨重1.94公克）、第二級毒品甲基安非他命 2 包（毛重12.3370 公克，淨重11.0360 公克）後，俟機販 賣，惟未及賣出，即為警查獲而未得逞。嗣於103 年10月24 日下午1 時許，經警在桃園縣桃園市（現改制為桃園市○○ 區○○○路0 段00○0 號9 地下停車場查獲，並於被告所駕 駛之車牌號碼000 －0000號自用小客車及車牌號碼00－000 號重型機車內扣得第一級毒品海洛因11包（毛重約為4.29公 克）、第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重約1.45公克）、 注射針筒4 支、玻璃球1 顆、I Phone5手機1 支（序號0000 00000000000 ，無門號）、門號0000000000號手機1 支（序 號000000000000000 ）、門號0000000000號手機1 支（序號 000000000000000 ）；後經李泳翔同意帶同警方前往上址住 處，在該處查獲第一級毒品海洛因1 包（毛重約3.74公克） 、第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重約11.45 公克）、分 裝袋1 批及電子磅秤1 台等物。因認李泳翔涉犯毒品危害防 制條例第4 條第6 項、第1 項、第2 項之販賣第一級毒品、 第二級毒品未遂罪嫌。
貳、本案之審理範圍：
一、按我國刑事訴訟之審判，係採不告不理原則，此觀諸刑事訴 訟法第268條規定「法院不得就未經起訴之犯罪審判」自明 ；而犯罪事實是否已起訴，應以起訴書犯罪事實欄記載為準 ，亦即起訴範圍究係為何，應以起訴書所載之被告及犯罪事 實為準。再起訴書對於犯罪事實之記載，在使訴訟客體具體
、特定，除俾利被告行使防禦權外，亦有請求法院確認國家 刑罰權存在與範圍之目的，是起訴事實非指自然的、歷史的 一般社會事實，而係表明人、事、時、地、物等要素之基本 社會事實，法院於起訴範圍內，縱起訴事實之記載有欠精確 ，或關於犯罪時間、地點之記載錯誤，如與起訴犯罪事實同 一性之辨別及法律適用無礙者，不失同一性之範圍，法院仍 得本於調查之證據資料綜合判斷，亦可更正、補充起訴事實 後予以審判，並無「未受請求事項予以審判」或「已受請求 者未予審判」之違法可言。又檢察官代表國家提起公訴，基 於檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官（下稱公訴檢察官 ）如發現起訴事實顯有錯誤，雖得於不影響基本社會事實同 一性之情形下，更正或補充起訴事實，縱其更正或補充之犯 罪時間、處所及方法，與起訴事實略有歧異，仍得為之，惟 苟有礙於同一性之認定，且適用法律之基礎將隨之變動時， 自不得以更正方式，使未經起訴之犯罪事實發生訴訟繫屬之 效力，而得為法院審判之對象，此時，法院審理範圍仍應以 起訴事實所載為準，不因公訴檢察官到庭更正或補充之意見 而受拘束（最高法院83年度台上字第204 號、98年度台上字 第5996號判決參照）。
二、經查：本案原審（偵查）檢察官原以被告李泳翔（下稱被告 ）基於販賣第一級、第二級毒品以營利之犯意，於不詳時間 ，在署立桃園醫院，向真實姓名不詳綽號「阿龍」之人，以 不詳代價取得第一級毒品海洛因12包（其中1包毛重約3.74 公克，淨重3.44公克，餘11包毛重約4.29公克，淨重1.94公 克）、第二級毒品甲基安非他命2包（毛重12.3370公克，淨 重11.0360 公克）後，俟機販賣，惟未及賣出，即為警查獲 而未得逞等事實（見起訴書第1 頁犯罪事實欄一所載）提起 公訴，並於104 年8 月18日繫屬原審法院；嗣於原審法院審 理期間，經蒞庭檢察官於105 年6 月15日審判程序期日，當 庭表示本件起訴範圍未包含被告持有第一級毒品、第二級毒 品罪嫌云云（見原審卷第102 頁正面）。然依上開說明，基 於起訴確定性及被告訴訟防禦權保障之原則，法院仍應以原 起訴書所載之犯罪事實為審理範圍，不因公訴檢察官到庭更 正或補充之意見而受拘束，合先敘明。
參、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之 事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認
定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論 係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之 懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院 為諭知被告無罪之判決（最高法院40年度台上字第86號、30 年度台上字第816 號、76年度台上字第4986號判例意旨可資 參照）。況檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出 證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項亦有明定，是檢察 官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責 任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其 指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基 於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院 92年度臺上字第128 號判例意旨參照）。
肆、又按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據 及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。而犯 罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴 格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合 法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審 理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無 前揭同法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之 存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記 載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符 ，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以 具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非 不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否 例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院10 0 年度台上字第2980號判決意旨參照）。因本院基於後述之 理由認應對被告前揭被訴罪嫌為無罪判決，故就本案相關證 據之證據能力，自無庸再逐一論述。
伍、訊據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時，均堅決否認有 何販賣第一級、第二級毒品未遂犯行，辯稱：本件為警查獲 之毒品都是自己要施用，並不是要拿來販賣，因為我是用注 射的方式施用毒品，所以才會用夾鍊袋裝成一包一包，每包 的量都是我要施用的量等語。
陸、公訴人認被告涉有毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項 、第2 項之販賣第一級毒品、第二級毒品未遂罪嫌，無非係 以證人陳淑玲、林中平於警詢、偵訊時之證述及0000000000 號、0000000000號、0000000000門號行動電話之通聯記錄、
扣案物品等為其主要論據。
柒、惟經查：
一、被告於上開時、地為警查獲其所有之第一級毒品洛因、第二 級毒品甲基安非他命、分裝袋1批及電子磅秤1台等扣押物品 乙情，業據被告供認在卷（見偵卷第4頁反面至第8頁、第39 至40頁；原審卷第3 頁），復有桃園縣政府警察局桃園分局 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場照片、扣案毒品 照片、法務部調查局濫用藥物實驗室103 年12月8 日調科壹 字第10323020310 號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中 心103 年11月18日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書、交通 部民用航空局航空醫務中心103 年11月26日航藥鑑字第1039 155Q號毒品鑑定書（見偵卷第10至11、12至14、16、19至26 、53、169 、170 頁）在卷足稽，是前開事實，首堪認定。二、又行動電話門號0000000000號為被告申辦持用，另行動電話 門號0000000000號為證人陳淑玲申辦使用等情，分別經被告 坦認及證人陳淑玲到庭證述（見原審卷第34頁、第71頁反面 ），且前開二支門號行動電話於103 年10月19日至23日間有 數筆通聯記錄，此有通聯紀錄1 份（見原審卷第102 至105 頁）附卷足憑，是被告與證人陳淑玲於上開期間確有通聯之 事，固堪認定。惟觀諸證人陳淑玲於警詢、偵查及原審審理 時之歷次證述：
（一）於103年12月30日警詢時先陳稱：⑴103年10月16日14時59 分、103年10月17日17時54分許、103年10月18日23時38分 、103年10月23日9時55分許以門號0000000000號與李泳翔 使用的之0000000000號聯繫，是因為李泳翔透過朋友跟我 借新臺幣（下同）4,000 元，這幾天我是撥打電話跟他催 討4,000 元；⑵103 年10月19日11時53分、11時55分、10 3 年10月20日17時04分、103 年10月21日15時57分、17時 45分、103 年10月22日9 時07分、10時09分、103 年10月 23日7 時16分，以門號0000000000號與李泳翔使用之0000 000000號聯繫是因為李泳翔要帶朋友來看我的檳榔攤，李 泳翔朋友有想頂下我的檳榔攤經營云云（見偵卷第98頁反 面至第99頁）。
（二）旋於同次警詢筆錄改稱：⑴103年10月16日14時59分、103 年10月17日17時54分許、103 年10月18日23時38分、103 年10月23日9 時55分許以門號0000000000號與李泳翔使用 的之0000000000號聯繫，是因為我要向李泳翔購買第二級 毒品安非他命施用，103 年10月16日14時59分、103 年10 月17日17時54分許，撥打電話聯繫後，李泳翔於103 年10 月17日18時許在桃園市○○區○○路000 ○0 號（超豪邁
檳榔攤），以1 小包3,000 元代價購買第二級毒品安非他 命，103 年10月18日23時38分、103 年10月23日9 時55分 許，我都是撥電話詢問李泳翔有無毒品可以買，但是沒有 交易成功；⑵103 年10月19日11時53分、11時55分，聯繫 李泳翔後，我就自己開車前往李泳翔桃園市大業路住處社 區地下停車場內，購買1 小包2,000 元；其他電話都是要 打電話要向李泳翔購買毒品；⑶103 年10月20日7 時21分 、11時59分、12時24分、13時42分、14時15分、14時39分 、14時41分、15時38分，聯繫李泳翔後，我就自己開車前 往李泳翔桃園市大業路住處社區地下停車場內，購買1 小 包2,000 元；103 年10月21日8 時47分、9 時8 分，我就 不清楚聯繫內容云云（見偵卷第99頁反面至第100 頁）。（三）再於104 年3 月13日偵訊時再改稱：⑴103 年10月16日14 時59分、103 年10月17日17時54分許、103 年10月18日23 時38分、103 年10月23日9 時55分用我的門號撥打李泳翔 0000000000號聯絡的內容，我不記得要幹嘛，因為我神經 很大條，警詢時我神智不清，人不舒服希望可以早點結束 ，我想趕快去看醫生，所以我就回答是要跟李泳翔購買毒 品；⑵103 年10月19日11時53分、11時55分，我打給李泳 翔是因為我跟男友吵架，我打電話給李泳翔跟他訴苦；⑶ 103 年10月20日、10月21日與李泳翔密集聯絡是因為我要 請他幫忙購買安非他命，那天我好像沒有拿到毒品，所以 才會打很多通電話給他，沒有談到購買數量及金額；⑷10 3 年12月28日早上在我桃園住處廁所內，以玻璃球點火燒 烤施用的安非他命，是我跟李泳翔購買的，購買的時間、 地點我忘記了，他先給我一點施用，我要付錢給他，但他 說不用云云；復又改稱：103 年12月28日施用毒品的來源 是李泳翔，應該是李泳翔欠我4,000 元，我跟他說如果可 以幫我拿一點安非他命，錢就不用還，後來李泳翔在南工 路旁邊停車，李泳翔有倒一點云云（見偵卷第188 至190 頁）。
（四）另於原審105 年5 月18日審理時證稱：⑴103 年12月30日 到桃園分局製作筆錄時，我當時因為身體狀況不好，有吸 毒，而警察一直問某年某月某個時間跟李泳翔講些什麼， 我怎麼可能記得那麼多，我就跟警察亂講，我好像跟警察 說跟李泳翔聯絡，請李泳翔幫我拿毒品，但是我跟李泳翔 並沒有毒品、金錢交易云云；⑵我到地檢署做筆錄的時候 也在吸毒，我吸毒是越吸越大，我偵查中說毒品是跟被告 買的，是胡說八道，是想我自己的案子可以速戰速決。我 今天講的都是真的，我已經在戒治了，我沒有胡說八道，
我已經清醒了。我對李泳翔也很抱歉云云；⑶103 年12月 28日在桃園住處廁所內施用安非他命的案件，該次施用的 毒品是別人拿給我的，我不知道那個人的真實姓名，我只 知道他的綽號叫「阿猴」，那時候李泳翔已經很久沒有跟 我聯絡了，偵訊時證述有請李泳翔幫忙購買安非他命並且 以抵債方式取得，均為不實在之陳述云云（見原審卷第72 至73頁）。
（五）細繹證人陳淑玲上開證述，對於被告是否有販賣毒品予其 施用，前後不一，且於原審審理時更全盤否認上開日期之 通聯紀錄內容是要與被告聯繫購買毒品事宜，並就103 年 1 2 月28日該次施用毒品之來源究為何人，亦有先後指述 歧異之情，是證人陳淑玲前開證述顯有瑕疵，無從認定被 告所持行動電話門號0000000000號與證人陳淑玲所持行動 電話門號0000000000號間之數次通話紀錄，即係雙方在討 論買賣毒品之事，況依卷附資料僅有行動電話門號000000 0000號與0000000000號之通聯記錄，並無上開行動電話門 號之通訊監察譯文，自無從僅憑證人陳淑玲前開存有瑕疵 之證述，遽認被告確有起訴書記載之販賣第一級毒品、第 二級毒品未遂犯行。
三、至證人林中平於警詢時固陳稱：行動電話門號0000000000號 我約4、5年前申辦，都是我在使用，我每天都要到桃園市榮 民醫院喝美沙酮，都會遇到李泳翔，跟他不熟只是見過面， 103 年10月2 日18時39分、103 年10月5 日20時2 分，李泳 翔打電話給我，電話內容都說得很模糊，就說要跟我碰面、 聊個天等等，但是他又不說清楚，所以我都沒有跟他見面， 103 年10月3 日12時52分，是因為我發現有未接來電，所以 我就回撥，李泳翔在電話中又要約我出去，我直接回絕說我 已經很久沒有施用毒品，不想出去，李泳翔在電話內沒有明 示可以販賣毒品給我，都是用暗示的語氣，我大概知道他有 在販賣毒品，但我沒有跟李泳翔買過毒品施用等語（見偵卷 第108 頁反面至第109 頁）；次於偵訊中具結證稱：李泳翔 在電話中有問我最近還有沒有在用，內容不是說得很明白， 他就說要見面聊天，我跟他是在喝美沙酮時認識的，會去喝 的人大多都是施用毒品的人，我跟他沒有其他交情，所以他 要約我見面，我的直覺告訴我他是要販賣毒品給我等語（見 偵卷第173 至174 頁）；惟於原審審理時則具結證稱：0000 000000這支門號行動電話是我所申辦，從申辦到現在都是我 在使用，我和李泳翔是在桃園榮民醫院排隊等喝美沙酮的時 候認識的，因有互留對方手機門號，103 年10月5 日他打給 我，我記得那次他打電話給我的時間是在喝完美沙酮的當天
下午5 、6 點，我問他要幹什麼，他說要跟我見面聊天，我 心想跟他又不是很熟，問他要做什麼，他說見面再聊，我說 不方便，有什麼事情明天再說，電話就結束了，隔天我去喝 藥的時候，想說他昨天要約我，但他還沒到，我就打電話問 他找我什麼事，說我要去上班了，不等他了，那通電話中他 也沒有講什麼。後來晚上8 點多，被告還有再撥打電話給我 ，這次也就是要約我見面，他支支吾吾，見面的目的也不講 ，後來我們在喝美沙酮的時候還是有再見面，但是他都沒有 說到上次約我見面的事情，只是普通閒聊而已等語（見原審 卷第78至79頁）。而參照卷附通聯紀錄，固足認定被告與證 人林中平間確有通話之情，此有行動電話門號0000000000號 與行動電話門號0000000000號之通聯記錄1 份（見偵卷第11 1 頁）可考，然酌以證人林中平前揭歷次證述，均未證稱被 告撥打電話聯絡時，於電話中有向證人林中平兜售、販賣毒 品之事，甚且證人林中平於原審審理時亦明確證稱：警詢時 我會說李泳翔是用暗示的語氣，是因為在那邊喝美沙酮的人 都有毒品前科，除了在那邊見面之外，沒有什麼交集，所以 我心想他應該是要找我談毒品的事，而且他支支吾吾的，所 以我就往那方面想，偵訊時我說李泳翔約我出去是要販賣毒 品給我，也是我心裡想的，我沒有跟李泳翔買過毒品，而且 不管是在桃園榮民醫院喝美沙酮或在電話中，被告從來都沒 有跟我表示過他有可以拿到毒品的管道等語（見原審卷第79 、80頁），堪信被告未曾販賣毒品予證人林中平，且亦無販 賣之意。是證人林中平於警詢、偵查中所陳被告欲販賣毒品 予其之詞，無非係證人林中平個人主觀臆測之想法，尚乏證 據可資佐證，實難以此率認被告即有販賣第一級、第二級毒 品未遂之犯行。
四、從而，證人陳淑玲之證詞既存有瑕疵，且證人林中平亦證述 未曾向被告購買過毒品，被告亦未曾向其表示有取得毒品之 管道，實難採認為被告有罪之憑據，況扣案物品非無可能係 供被告自身施用毒品使用，自不得僅憑此扣案物品作為論斷 被告涉有罪嫌之依。是公訴意旨所憑之各端，均無法證明被 告有上開販賣第一級、第二級毒品未遂犯行，要屬不能證明 其犯罪。此外，復查無其他積極證據足以證明被告犯罪，揆 諸前開說明，本於罪疑唯輕、罪疑唯有利被告之原則，自應 為被告有利之認定，而被告無罪之諭知。
捌、對原審判決之評價及對上訴之准駁：
原審以本案不能證明被告確有販賣第一級毒品、第二級毒品 未遂罪之犯行，而為被告此部分無罪之諭知，依法核無違誤 。檢察官上訴意旨，未另行積極舉提具體事證，徒就已經原
審詳予論述之證據資料再事爭執，任意指摘原判決不當，求 予撤銷改判，為無理由，應予駁回。至公訴意旨以被告為警 查獲時，扣得注射針筒4支、玻璃球1顆、手機3支、吸食器1 組、第一級毒品海洛因12包、第二級毒品甲基安非他命2 包 、分裝袋1 批及電子磅秤1 台等扣案物品云云，此部分被告 固涉犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項及第2 項持 有第一、二級毒品罪嫌，然據被告自承前開毒品都是自己要 吸食等語（見原審卷第34頁），且被告此部分施用第一級、 第二級毒品之犯行，業經原審另以104 年度訴字第156 號判 決分別判處有期徒刑3 月、6 月，並定應執行刑有期徒刑8 月確定，嗣於104 年9 月1 日入監執行，而於105 年4 月30 日因徒刑執行完畢出監在案，此有前揭判決書、本院被告前 案紀錄表附卷可憑（見原審卷第88頁；本院卷第39頁），是 此部分被告持有第一、二級毒品罪部分，既已被吸收於施用 第一級、第二級毒品之犯行中，而已確定，本院自不得再行 就持有第一、二級毒品罪部分再行裁判，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 28 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 崔玲琦
法 官 林銓正
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 于耀文
中 華 民 國 105 年 12 月 28 日