臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2659號
上 訴 人
即 被 告 游丞晉
選任辯護人 柯士斌扶助律師
林詠御律師（參與言詞辯論後解除委任）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院105 年度訴字第407 號，中華民國105 年8 月31日第一審判決
（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第33556 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、游丞晉明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規範之第二 級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利 之犯意，於民國104 年7 月10日晚上8 時38分時許，使用其不 知情之胞兄游世傑所申辦0000000000門號，搭配游丞晉所有之 IPHONE 5廠牌行動電話，以LINE通訊軟體與王彥緯聯絡，相約 在新北市○○區○○路000 巷00號12樓游丞晉住處附近之7-11 便利商店見面，旋於翌（11）日零時5 分許，游丞晉在上開便 利商店內，將預先從中抽取少量後剩餘之3.5 公克甲基安非他 命1 包交付予王彥緯，再向王彥緯收取現金新臺幣（下同） 4,000 元，完成販賣甲基安非他命交易。嗣王彥緯因另案施用 毒品犯行為警查獲而供出上情，警方於104 年11月26日上午9 時40分許，持搜索票至游丞晉上開住處執行搜索，當場扣得供 本件犯行所用之0000000000門號SIM 卡1 枚、含有甲基安非他 命成分之橘色錠劑碎塊1 包（驗餘淨重0.6528公克），及與 本件販毒無關之IPHONE 6廠牌行動電話1 支、吸食器1 組、夾 鏈袋3 包、電子磅秤1 台、殘渣袋1 個。
二、案經臺北市政府警察局信義分局移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、關於證據能力方面
㈠上訴人即被告游丞晉於偵查、原審及本院所為之供述，非出 於強暴、脅迫或其他非法方式取得，依刑事訴訟法第156 條 規定及最高法院102 年度台上字第1585號判決意旨，其自白 出於任意性，有證據能力。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調
查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，並為強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢 進行，相關傳聞證據亦均具有證據能力。本院所引用王彥緯 於審判外之陳述，因檢察官、被告、辯護人於原審及本院表 示對證據能力無意見，且迄至本院言詞辯論終結前未再聲明 異議，就王彥緯供述證據部分，依同法第159 條之5 規定， 亦有證據能力。
㈢本院下列所引之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法 定程序而取得，訴訟關係人於本院亦未主張排除其證據能力 ，在本院言詞辯論終結前復均未表示異議，本院審酌各非供 述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事 訴訟法第158 條之4 反面解釋，應認均有證據能力。 二、被告上訴要旨
被告家有妻小，為家中經濟支柱，多年已無犯罪而受2 年以下 有期徒刑之宣告，原審未併予宣告緩刑，使被告無免於囹圄自 新機會，不符罪刑相當原則，被告願提供公益金10到20萬元， 請再為斟酌併為附條件緩刑之宣告。
三、認定被告犯罪之證據及理由
㈠被告於偵查、原審及本院，就前揭販毒事實，均坦承不諱（ 偵字卷第63-64 頁、原審卷第44頁反面、第73頁、本院卷第 55頁、第78頁）。
㈡證人即購毒者王彥緯就被告與其於104 年7 月10日先以電話 聯絡毒品交易事宜，嗣於翌（11）日凌晨以4,000 元購買甲 基安非他命等情，於警詢、偵查指證無訛（他字卷第5 頁、 第22頁）。雖被告於本院準備程序一度表示證人王彥緯所述 不實在，然被告並未具體指出證人王彥緯證詞有何不實在， 而證人王彥緯所述與被告自白販毒之情不僅相符，被告於原 審及嗣後本院審理程序亦對證人王彥緯證詞表示「無意見」 （原審卷第74頁、本院卷第77頁），是證人王彥緯之證詞應 屬可採。
㈢扣案橘色錠劑碎塊1 包，經交通部民用航空局醫務中心鑑定 結果，含有甲基安非他命成分（淨重0.6840公克，取樣 0.0312公克，驗餘淨重0.6528公克），有卷附該中心航藥鑑 字第0000000 號毒品鑑定書可稽（偵字卷第79頁）。
㈣此外，復有LINE對話截圖共4 紙、扣案手機照片1 紙、臺北 市政府警察局信義分局104 年11月26日搜索扣押筆錄暨扣押 物品目錄表、行動電話0000000000門號申登人資料查詢附卷 可稽（偵字卷第23-25 頁、第39-42 頁、第50頁、原審卷第 69頁）。
㈤綜上，被告任意性自白與客觀事證相符，其販賣甲基安非他 命予王彥緯之犯行，堪以認定。
四、被告販賣毒品具有營利之意圖
買賣毒品係我國法律所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，我 國查緝販賣毒品執法甚嚴，依所販賣之毒品種類，法定刑定為 死刑、無期徒刑或7 年以上有期徒刑，處罰不得謂不重，販賣 毒品既係違法重罪行為，當非可公然為之，而每次買賣之價量 ，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、 來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象 之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被 告坦承犯行或價量俱臻明確外，難察得實情，依照常理，苟無 利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒 之交易，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非 營利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院 100 年度台上字第5078號判決參看）。否則，知過坦承者難辭 重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。被告既甘冒被 查緝法辦重刑之危險，從事甲基安非他命販賣，並於本院準備 程序坦承：「（你販賣情形為何？）我抽一點自用，其餘照原 來價格販賣。」（本院卷第55頁被告自白、本院卷第79頁辯護 律師辯護意旨）。則被告確有從中賺取免費施用毒品之利益， 其販售甲基安非他命有營利之意圖甚明。
五、論罪之說明
㈠甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規 範之第二級毒品，不得非法販賣、持有。是核被告所為，係 犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被 告販賣甲基安非他命前，持有甲基安非他命之低度行為，為 販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明 文。被告於偵查、原審、本院均自白本件販賣第二級毒品犯 行，符合毒品危害防制條例第17條第2 項規定「於偵查及審 判中均自白」之要件，應減輕其刑。
㈢又毒品危害防制條例第17條第1項供出上手得以減刑之規定 ，其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾資追查該 毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的。
所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指 被告具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名 、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯 罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言（最高法 院103 年度台上字第3348號判決參看）。被告於警詢及偵查 中雖供稱毒品來源係綽號「JOJO」之成年女子，藥頭所使用 之行動電話為0000000000及0000000000門號等語（偵字卷第 32-33 頁、第64頁反面），惟未提供「JOJO」之真實姓名、 年籍資料或其他足資辨別之特徵，而警方據被告所提供之 0000000000門號電話依法實施通信監察，自105 年1 月5 日 起至105 年2 月3 日止監察期間，並未發現有通話情形，另 警方清查該門號之通話對象林靖華等人，均稱僅知悉該門號 持用者為綽號「JOJO」之女子，惟不知其真實姓名及年籍等 情，有卷附臺北市政府警察局信義分局105 年5 月19日北市 警信分刑字第00000000000 號函及通訊監察結束通知受監察 人報告書可考（原審卷第40-41 頁），是尚無從依被告之供 述而查獲其他正犯或共犯，自難依毒品危害防制條例第17條 第1 項減輕或免除被告之刑。
六、原判決之評斷
原審認被告罪證明確，援引毒品危害防制條例第4 條第2 項， 論以販賣第二級毒品罪，並審酌被告明知政府嚴令禁絕甲基安 非他命之非法流通，竟為圖免費施用毒品之利益，販賣第二級 毒品甲基安非他命予他人，不僅戕害他人身體健康，更助長毒 品氾濫，並考量被告此次販賣毒品之重量約3.5 公克，所得僅 為從中抽取供己免費施用之少量毒品，惡性及犯罪情節較諸大 量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有重大 差異，認對被告處以最低度之刑仍嫌過重，在客觀上足以引起 一般同情，顯可憫恕，在適用刑法第59條規定酌減其刑後，審 酌被告之智識程度、家庭狀況、現以貨車司機為業，本院兼衡 其前有違反藥事法、賭博等犯罪紀錄，暨其他一切情狀，認原 審量處有期徒刑2 年，並依修正毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，諭知沒收銷燬扣案含有第二級毒品甲基安非他命 成分之橘色錠劑碎塊1 包（驗餘淨重0.6528公克），及依修正 刑法第38之1 條第1 項、第3 項及修正毒品危害防制條例第19 條第1 項規定，諭知沒收扣案之0000000000門號SIM 卡1 枚， 及沒收未扣案之販毒所得4,000 元與被告所有IPHONE 5廠牌行 動電話1 支，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。其認事用法及量刑，洵屬適法正當。
七、上訴之評斷
㈠緩刑屬於刑罰權作用之一環，具有刑罰權之具體效應，亦即
犯罪行為人因其犯罪行為而受論罪科刑，具有明確之刑罰宣 示，但因基於刑事政策考量，認為其不需進入機構性處遇接 受刑罰之執行較為適當，乃設定一定觀察期間，並配合緩刑 期內附條件機制。最高法院特指出：諭知緩刑為審判官之職 權，本有自由裁量之餘地，而緩刑之宣告，除應具備一定條 件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為 之（最高法院19年上字第2043號判例、90年度台上字第4406 號判決參看）。是以，法院對犯罪行為人宣告緩刑時，應考 量該犯罪行為對於法益之侵害程度，倘無暫不執行刑罰為適 當之情形，即不宜宣告緩刑，否則，不僅對被告不足生警惕 之效，更無法反映被告犯行侵害法益之嚴重性，亦難以達到 刑法應報、預防、教化之目的。
㈡被告於104 年10月16日偵查庭，否認販毒行為，僅表示承認 「2 次」轉讓毒品予王彥緯（偵字卷第65頁、他字卷第31頁 ），本件偵辦檢察官僅就被告104 年7 月11日零時5 分許交 易毒品部分起訴，基於不告不理法則，本院就被告另次涉嫌 轉讓部分無從審究，復參以證人王彥緯於104 年10月27日作 證表示：被告曾經賣毒品給四海遊龍員工，那些員工及我都 離職了，但被告還在四海遊龍擔任送貨司機，前幾天他還跟 我弟聯絡，但我不想再施用，所以沒理他，我自己現在使用 的電話設定封鎖被告，所以他聯絡不到我（他字卷第23頁） ，足見被告涉及毒品甚深，不止一次擴大毒品之流通，屢向 善良風俗及社會秩序挑戰，有違政府取締毒品之決心，依目 前緝毒刑事政策，如暫不執行刑罰，對被告不足以生警惕， 亦難達到刑法特別預防及一般預防之效，是被告上訴請求諭 知緩刑，為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 7 日
刑事第一庭審判長法 官 周政達
法 官 汪梅芬
法 官 曾德水
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳怡君
中 華 民 國 105 年 12 月 8 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。