臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2616號
上 訴 人
即 被 告 吳家振
選任辯護人 鍾孟杰律師（法律扶助）
呂靜玟律師（法律扶助）
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺
灣新竹地方法院105年度訴字第144號，中華民國105年9月29日第
一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署104年度偵字第
11112號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、吳家振為下列行為：
㈠吳家振明知可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝，係槍砲彈 藥刀械管制條例所定之管制物品，非經主管機關許可，不得 持有，竟基於持有具有殺傷力之槍枝的犯意，於民國104 年 4 月間某日，在新竹縣尖石鄉某處，自姓名年籍不詳、綽號 「阿貴」之成年人處取得可發射子彈具有殺傷力之土造長槍 1 支（槍枝管制編號：0000000000號，下稱上開土造長槍） 後，放置其位於新竹縣○○鄉○○街000巷000號之住所（下 稱上開住所）或其所有之車牌號碼0000-00號自用小客車（ 下稱上開小客車）上，而無故持有之。
㈡吳家振明知姓名年籍不詳、綽號「大頭」之成年人所有的牛 樟木殘材1 塊（下稱牛樟木，重量為28公斤，山價為新臺幣 4,943元），並無合法來源證明，為來歷不明、可疑為國有 林地內盜伐竊取而得之贓物，竟基於收受森林主產物贓物之 犯意，於104 年8月至9月間某日，在苗栗縣頭份市（改制前 為苗栗縣頭份鎮）為恭紀念醫院旁（起訴書原誤載為「苗栗 縣南庄鄉某地」，業經檢察官於原審更正），自綽號「大頭 」之人處收受上開牛樟木後，放置在上開住所。 ㈢嗣警接獲線報，於104年10月30日晚上7時40分許，在新竹市 ○○街00號對面停車場第22號停車格之上開小客車上，扣得 上開土造長槍1支、工業用底火（喜來釘）26枚、鋼珠彈232 顆，另經吳家振同意搜索，而於上開住所扣得上開牛樟木殘 材1塊（已發還）、甲基安非他命1包（毛重為2.86公克，所 涉違反毒品危害防制條例部分，業經原審另以105 年度審簡 字第69號判決判處有期徒刑6月確定），始悉上情。二、案經行政院農業委員會林務局新竹林區管理處訴由新竹市警 察局第一分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力事項：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。經查，本件被告於原 審及本院審理時所為不利於己陳述之部分（見原審訴字卷第 63頁、第80頁、本院卷第108頁、第157頁），並無出於強暴 、脅迫或其他不正之方法，且與事實相符（見本院卷第107 頁、155頁），依上開規定，應認均有證據能力。二、次按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於 傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳 聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認 為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至 第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若 當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於 證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自 可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之 立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑或 當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚 非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而 已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高 法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。又法院於何 種情況，得認為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如 該傳聞證據之證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺 適當性；惟是否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為 前提，即當事人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該傳 聞證據之作成欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記 載之方式及其外觀審查，認為適當即可（最高法院97年度台 上字第563 號判決意旨參照）。經查，本判決下列所引用之 被告以外之人於審判外之陳述，業經原審及本院於審理中依 法定程序調查，檢察官、被告及其辯護人於原審、本院言詞 辯論終結前均未就證據能力部分聲明異議（見原審訴字卷第 76頁至第79頁、本院卷第103頁至第107頁、第150頁至第155 頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當 及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰 依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能 力。
三、本院下列所引用卷內之證物之證據能力部分，並無證據證明 係公務員違背法定程序所取得，本院審酌前揭證物並無顯不
可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條 之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體事項：
一、事實認定：
㈠就犯罪事實欄㈠之部分：
被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見臺灣 新竹地方法院檢察署104年度偵字第11112號卷，下稱偵字卷 ，第11反面至14頁、第73至76頁；原審訴字卷第63頁、第80 頁、本院卷第108頁、第157頁），復有扣案之土造長槍1 支 （槍枝管制編號：0000000000號）可佐，而上開扣案之土造 長槍1 支，經送內政部警政署刑事警察局進行鑑定，以檢視 法、性能檢驗法鑑定結果，認係土造長槍，由金屬擊發機構 、木質槍托及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供 擊發適用子彈使用，認具殺傷力乙節，有內政部警政署刑事 警察局104年11月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷 可參（見偵字卷第86至87頁），堪認該土造長槍具有殺傷力 ，是被告之自白經核與事實相符，堪可採信，此部分之事實 應堪以認定。
㈡就犯罪事實欄㈡之部分：
訊據被告於本院審理時固坦承有於犯罪事實欄一、㈡之時間 、地點，收受該牛樟殘材等語，惟矢口否認其主觀上有何明 知係森林主產物而收受贓物之故意云云，辯稱：伊主觀上對 於收受牛樟樹頭之贓物殘材並無犯意云云。經查，被告於原 審審理時業就檢察官起訴之犯罪事實坦承不諱（見原審訴字 卷第62、63、80頁），且被告於偵查中亦自承：綽號「大頭 」的朋友，他說他在山上工作，伊有想過伊朋友「大頭」應 該是做盜採牛樟木的，大頭送伊牛樟木時，伊有想過可能是 從山上盜採下來的等語（見偵字卷第75頁），被告於本院審 理時亦自承：該木頭很香，因好奇而拿回家，其收受上開牛 樟木1塊，係自僅見過2、3次面之姓名、年籍不詳，綽號「 大頭」之成年男子所收受等語（見本院卷第108頁至第109頁 、第157頁）。按依據行政院80 年10月18日修正發布之「臺 灣森林經營管理方案」之規定，臺灣自81年起即全面禁伐天 然林，而人工林之牛樟木尚未達伐期，市場上並無持續穩定 之牛樟木之供應來源。又凡伐採林產物，應經主管機關許可 ，始得運銷；其伐採之許可條件、申請程序、伐採時應遵行 事項及伐採查驗之規則，由中央主管機關訂之。森林法第45 條第1 項規定訂有明文，從而林產物之伐採許可、查驗放行 、搬運查驗、跡地檢查等，均應依前揭法條所受授權訂定之 「林產物伐採查驗規則」之規定，循一定之行政程序辦理，
因此，凡合法伐採之林產物，均應有政府機關核發之「伐採 許可證」、「烙印、放行查驗」、「跡地檢查」等相關文件 等節，亦有行政院農業委員會林務局新竹林區管理處森林被 害告訴書敘明在卷可參（見偵查卷第82頁），參以本件國有 牛樟重28 公斤，材積為0.025立方公尺等節，亦有贓物認領 保管單、上開新竹林區管理處104年11月11日竹政字第00000 00000號函暨所檢附之森林被害告訴書、新竹市警察局第一 分局搜索扣押筆錄、新竹市警察局第一分局扣押物品目錄表 、照片在卷可憑（見偵字卷第24至27、51、60、81至85、92 頁、第94 至100頁），是依該牛樟木之體積非小、重量頗重 及材質非一般木頭，且散發出香氣等節，參以該牛樟木之價 值為4946元，此亦有行政院農業委員會林務局新竹林區管理 處105 年1月5日竹政字第0000000000號函暨所檢附之森林主 副產物被害價格查定書1 紙在卷可佐（見偵字卷第93頁）， 從該牛樟木之體積、重量、材質、散發香氣等節觀之，又被 告自承係從在山上工作、綽號「大頭」之朋友收受，且無合 法來源相關文件，足認被告於收受時，就該物係屬於森林主 產物之而為遭盜伐之贓物乙節，自難諉為不知。是被告辯稱 其並不知情云云，自難認為可採。
㈢準此以觀，被告就犯罪事實欄一、㈠之部分所為任意性之自 白，經核與事實相符，堪可採信，至於被告就犯罪事實欄一 、㈡矢口否認之部分，顯係事後飾卸之詞，不足憑信，本案 事證明確，應依法論科。
二、法律適用：
㈠核被告就事實欄一、㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第 8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。又被告 自104年4月間某日起至104年10月30日晚上7時40分許為警查 獲止，持有上開土造長槍1 支，為繼續犯，應論以一個持有 行為。又被告就事實欄一、㈡所為，係犯森林法第50條之收 受森林主產物贓物罪。被告所犯上開2 罪間，犯意個別，行 為互殊，應予分論併罰。且查，被告前於103 年間，因違反 毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以103 年度審 簡字第165號判決判處有期徒刑6月確定，並於103年9月16日 易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽（ 見本院卷第57頁），其於徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本 案有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1 項 之規定加重其刑。
㈡按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員 確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為 已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理
之可疑者，始足當之（最高法院72 年台上字第641號判例意 旨參照）。次按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺 之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之 前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判 而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑 人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首（ 最高法院97年度台上字第5969號判決意旨參照）。經查，10 5年11月3日新竹市警察局第一分局西門派出警員張振鴻所製 作之偵查報告內容，略以：本所副所長洪振益、巡佐徐獻忠 、警員張振鴻、李思男於104年10月30日下午17時30 分接擭 線報有人持有槍枝在新竹市○○街00號附近且所駕駛自小客 車0000-00號停放附近，業經至現場觀察發現該自小客車000 0-00號停放在竹市○○○○街00號對面第22號停車格內於是 蟄伏現場附近，俟於104年10月30日下午19時40分許發現犯 嫌從新竹市○○○○街00號走出到對面第22號停車格進入自 小客車0000-00內欲發動車輛驅前出示身分告如，並在自小 客車0000-00號後座當場查獲土造長槍技乙把、底火（喜來 釘26個）、鋼珠彈（232顆）帶案偵辦等語（見本院卷第86 -2頁），可知犯罪事實欄一、㈠之查獲槍枝緣由，係警員接 獲線報有人持有槍枝，則警方於掌握上開確切之根據，已對 被告涉有此部分非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝犯行發 生嫌疑，是被告之上開犯行業經警員發覺，已難謂其符合自 首之要件。
㈢原審亦同此見解，並以行為人之責任為基礎，依槍砲彈藥刀 械管制條例第8條第4項，森林法第50條第1項，刑法第2條第 2項、第11條前段、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1 項、第51條第5款、第7款之規定，審酌被告未經許可持有上 開土造長槍1 支，其發射動能已逾殺傷力之標準，對於社會 治安確有潛在威脅，且槍枝性質上屬於高度危險之物品，極 易對他人生命、身體造成傷害，又被告收受森林主產物贓物 ，便利贓物之流通，不僅增加司法機關追查財產犯罪之困難 ，並助長財產犯罪之風，更對森林保育、自然生態、國家財 產造成傷害，其行為實屬不可取；然考量被告犯後坦承犯行 ，持有土造長槍後未持以從事其他不法行為，並未造成實害 ，參酌被告自承高中畢業，先前擔任廚師，家裡有母親、1 個兒子與1 個女兒，兒子、女兒均已成年，並未住在一起， 母親住在隔壁，被告時常會去探訪之，以及其收受牛樟木殘 材之數量與價值等一切情狀，就非法持有可發射子彈具殺傷 力之槍枝罪之部分，處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣8 萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1,000元折算1日；並就被
告所犯森林法第50 條之收受贓物罪之部分，處有期徒刑7月 ，併科罰金新臺幣31萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1,00 0元折算壹日。應執行有期徒刑3 年6月，併科罰金新臺幣34 萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1000元折算壹日，並就扣 案之上開土造長槍1 支，係未經許可不得持有之違禁物，不 問屬於犯人與否，應依刑法第38 條第1項之規定宣告沒收， 另就扣案之工業用底火（喜得釘）26 枚及鋼珠彈232顆，雖 屬被告所有，然卷內並無積極證據足以認定與本案犯行有關 ，且非屬違禁物，不予宣告沒收，此外，就本件被告所收受 之上開牛樟木殘材1塊前經告訴人領回，有贓物認領保管單1 紙在卷可稽（見偵字卷第51頁），不予宣告沒收，經核原審 認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，應予維持。三、就被告上訴意旨不採之理由：
㈠被告上訴意旨略以：被告係一時思慮不周而持有槍枝，過程 中僅有與友人一同至山區，由該名友人試射系爭槍枝，且試 射之地點為杳無人煙之山區，而被告持有系爭槍枝至被查獲 以來，並無使用該槍枝作為不法行為之用，對於社會並未造 成實際損害，應可認科處最輕本刑，猶嫌過重，原審就被告 涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定，並未適用刑 法第59條減刑；且被告住所查獲之牛樟木一塊，為朋友所贈 ，被告主觀上並不知該木頭為牛樟木，亦不知價值為何，只 當其為一般普通之木頭，自不構成收受森林主產物贓物罪云 云。
㈡惟查：
1.按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項 ，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57 條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端 ，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽 指為不當或違法。經查原審就其刑之裁量，已審酌前開一切 情狀，即業以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條 各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，尚無偏執一端， 致明顯失出失入之情形。被告上訴意旨猶指摘原判決量刑過 重云云，失諸片斷，難認允洽，尚不能據以認定原判決關於 刑之裁量有何違誤或不當。次按立法者基於維護社會秩序之 價值判斷，形成本罪對於其犯罪構成要件所彰顯之法律效果 ，如何程度之犯罪行為、藉由立法劃定其法定刑之範圍，賦 予司法者於該法定刑之範圍內，給予相對應之宣告刑度，因 此，就法定構成要件及其法律效果而言，本即為立法者立法 意志之形成與裁量，並專屬於立法者立法之權限，職司審判 之法院，自無從取代立法者形成其立法政策或改變立法者之
立法裁量，否則無異逾越司法權之界限、變更憲法建立權力 分立、權力制衡之制度設計，在未符合刑法第59條規定之情 形下，倘輕易地變更刑事構成要件之法律效果，將造成司法 權對於立法者立法政策之形成權力受到侵害，立法者基於人 民選舉而形成之民主原則、國會保留原則，亦會受到相當程 度之影響。從而，適用刑法第59條時，仍需審慎、詳細並慎 重評估本案之事實是否確係符合該條所訂之各項要件，逐一 細緻進行比對及涵攝事實與法律適用間之關係，不宜片面地 以立法者所制定之法律效果違反比例原則或平等原則，即認 為當然可一概適用刑法第59條之規定。司法院大法官會議釋 字第263號解釋揭櫫「若有情輕法重之情形者，裁判時本有 刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用」之旨，固無疑義，然 仍應由事實審法院綜合考量所有之情事，在符合刑法第59條 之要件下，始可酌量減輕其刑。換言之，刑法第59條之酌減 其刑，必其犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一 般人之同情、憐憫，審判者必須經全盤考量案發時之所有情 狀後，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者始當之。是以 刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足 以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重 者，始有其適用。經查，被告持有上開土造長槍1 支，雖未 有證據證明其曾持之從事其他不法行為，然其持有之時間約 有6 個月，且將之放置於上開住所或上開小客車內，致隨時 可任由其拿取使用之可能，再者，被告於持有上開土造長槍 期間，亦曾有至新竹湖口某處試射，業據被告於偵查中供承 在卷（見偵字卷第13頁），實則對於社會治安具有潛在之危 害，於客觀上難以引起一般人之同情，且其犯罪情狀亦無顯 可憫恕之處，復綜觀被告犯罪之動機、目的、手段及其他一 切情狀，客觀上衡之，均難認被告有何因不得已之情狀而為 上開犯行，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應 予以憫恕，難認有「犯罪具有特殊之原因或環境，依據客觀 觀察，足以引起一般同情，認可憫恕，如科以法定最輕刑期 ，仍嫌過重」之情形，無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。 是被告上訴意旨主張應適用刑法第59條之規定酌減其刑云云 ，難認為有理由。
2.被告上訴意旨固辯稱於其住所查獲之牛樟木一塊，為朋友所 贈，其主觀上並不知情云云，然查，被告對於該牛樟木係森 林主產物之贓物，依被告所述，尚難認為係不知情，業據本 院認定如前（見本判決貳、一、㈡之部分），是原審上揭認 定，尚無違誤，上訴意旨僅係就原審已審酌之事項再事爭執 ，洵非可採。
四、綜上，本院經核原審認事用法，均無不合，量刑亦稱妥適。 被告上訴意旨仍執前詞，認原審認事用法違誤等節，係就原 審依法認定事實、適用法律之行使再事爭執，上訴核無理由 ，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 27 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 顧正德
法 官 黃翰義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴尚君
中 華 民 國 105 年 12 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
森林法第50條
竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買或媒介贓物者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新臺幣30萬元以上300 萬元以下罰金。
前項竊取森林主、副產物之未遂犯罰之。