臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2545號
上 訴 人
即 被 告 劉崇孝
選任辯護人 黃昱璁律師（法律扶助律師）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地
方法院105 年度訴字第83號，中華民國105 年7 月28日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第27680
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，累犯，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣柒萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）沒收。 事 實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈均為槍砲彈 藥刀械管制條例所定之管制物品，非經中央主管機關許可， 不得持有。竟基於未經許可而持有具殺傷力槍枝之犯意，於 民國100 年間某日，自姓名、年籍均不詳、綽號「蝗蟲」之 成年男子處，取得具有殺傷力之改造手槍1 枝（含彈匣1 個 ，槍枝管制編號0000000000）及制式子彈2 顆後，藏放於新 北市○○區○○街00號2 樓住處而持有之。嗣因不滿友人疑 遭址設新北市○○區○○路0 段000 號「進洋人力派遣公司 」（下稱進洋公司）真實年籍姓名均不詳之綽號「小安」及 「翁紹彬」等人砍傷，遂於104 年10月3 日凌晨3 時許，攜 帶已裝填上開子彈2 顆之前述槍枝，由不知情之莊奇霖駕駛 車牌號碼0000-00 號自用小客車搭載前往進洋公司門外，手 持上開槍枝伸出副駕駛座車窗外對空擊發子彈2 發示威後， 旋指示莊奇霖駕車離去。
二、甲○○因甫於104 年6 月3 日縮刑假釋出監（保護管束期滿 日為105 年7 月8 日），唯恐上情曝光致假釋遭撤銷，乃於 104 年10月3 日凌晨4 時許，邀約少年林○綸（87年1 月生 ）至新北市板橋區四川路愛買購物中心後方公園，將上開槍 枝交予林○綸攜往警局頂替其上開犯行。林○綸遂於104 年 10月3 日上午8 時許，攜帶上開槍枝前往新北市政府警察局 土城分局（下稱土城分局）自承非法持有槍枝犯行（林○綸 所犯頂替罪、非法持有槍枝罪，經臺灣新北地方法院以105 年度少護字第392 號裁定交付保護管束）。未料林○綸警詢 中無法詳述案發經過，為警懷疑其供述之真實性，因而循線 查悉上情。
三、案經新北市政府警察局土城分局報請臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外 之陳述，檢察官、上訴人即被告甲○○、辯護人於本院準備 程序及審理中（本院卷第76至78、106 至109 頁），均表示 同意有證據能力，且經本院審酌前開證據並無違法取證之情 事，復與本案之待證事實具有關連性，而認適當作為證據， 依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認上開證據均具 有證據能力。
二、至於本院所引之非傳聞證據部分，經查並非違法取得，亦無 依法應排除其證據能力之情形，復與本案待證事實具有自然 之關連性，均應有證據能力。
貳、認定犯罪所憑之證據及理由：
一、甲○○就其於100 年間，自年籍真實姓名均不詳、綽號「蝗 蟲」之人處取得具有殺傷力之改造手槍1 枝（含彈匣1 個， 槍枝管制編號0000000000號）及制式子彈2 顆後，藏放於住 處而持有，嗣於進洋公司前擊發2 發子彈後，交由少年林○ 綸前往警局頂替其犯罪等事實，業於警詢、偵查、原審及本 院審理時坦承不諱（偵字第27680 號卷，下稱偵卷第10、59 頁、原審卷第57頁、本院卷第75、105 頁），且經少年林○ 綸於警詢、偵查中證述甚明（偵卷第14至19、155 至156 頁 ），並有土城分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 件、槍枝 照片在卷可查（臺灣新北地方法院少調卷第18至21、25至26 頁、偵卷第142 至145 頁）。
二、扣案之上開槍枝經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性 能檢驗法鑑定結果，認送鑑手槍1 支（槍枝管制編號：0000 000000號）係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝 土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用 ，認具殺傷力等情，有該局104 年11月12日刑鑑字第000000 0000號鑑定書1 份在卷可憑（偵卷第80至83頁）。甲○○持
上開槍枝在進洋公司前對空鳴槍乙節，亦經證人莊奇霖於警 詢、偵查、丁嗣維於警詢中證述明確（偵卷第23、28、55頁 ）。新北市政府警察局樹林分局警員因上開槍擊案件，前往 現場勘察結果，該公司門前停放之自用小客車左前車燈與左 前側保險桿間有一彈孔、引擎蓋內有鉛核銅漆之變形彈頭1 個，左前側保險桿有1 處凹陷損壞痕跡；在大門外距門口約 3.8 公尺處拾獲彈殼2 顆，彈底標記均為「。FC。9 mm LUG ER」，外觀皆有膨脹變形情形，底部有圓形撞針印痕。經矽 膠鑄模比對法檢視現場遺留之彈殼，與林○綸交付之槍枝進 行比對，其彈底印痕、槍機室後壁與撞針型態等部分，類化 特徵均相似乙節，有現場勘察報告、現場勘察照片附卷可佐 （偵卷第95至102 、117 、121 、131 頁）。就上述現場勘 察採得之彈頭1 顆、彈殼2 顆，經內政部警政署刑事警察局 鑑定結果，彈頭1 顆為已擊發撞擊變形之制式銅包衣彈頭， 其上具刮擦痕；彈殼2 顆則均認係已擊發之口徑9mm 制式彈 殼，經比對結果，其彈殼彈底特徵紋痕相吻合，認係由同一 槍枝所擊發等情，有該局104 年11月23日刑鑑字第00000000 00號鑑定書1 件在卷可查（偵卷第149 至150 頁）。且經內 政部警政署刑事警察局就上開送鑑手槍試射之彈頭、殼，與 前述現場所採得之彈頭1 顆、彈殼2 顆比對結果，彈殼彈底 特徵紋痕及彈頭刮擦痕特徵紋痕相吻合，認均係由該槍枝所 擊發，有該局104 年12月28日刑鑑字第0000000000號函1 件 附卷可稽（偵卷第173 至174 頁）。足見扣案之改造手槍具 有殺傷力至明。堪認被告所為上開自白，與事實相符，自得 採為本案認定之依據。
三、本件事證明確，甲○○未經許可持有具有殺傷力之本案改造 手槍、制式子彈2顆之犯行，洵堪認定，應依法論科。參、論罪科刑及撤銷改判之理由：
一、論罪科刑部分：
㈠按槍砲彈藥刀械管制條例所規定之未經許可，寄藏槍枝、子 彈罪，係指受寄他人之槍枝、子彈，為之隱藏者而言。該罪 之成立，必須行為人主觀上有受寄之犯意，客觀上有為之隱 藏之行為者，始克相當（最高法院104 年度台上字第2474號 判決見解參照）。甲○○供承自100 年間取得本案槍彈後， 即存放在其住所長達3 、4 年，且其於101 年6 月28日至9 月27日、102 年7 月12日至104 年6 月3 日尚曾入監執行（ 本院卷第55至56頁），均未曾改變該槍枝之持有狀態，顯無 為他人保管隱藏之意思甚明。是核甲○○所為，係犯槍砲彈 藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具有殺 傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪。公
訴意旨認甲○○係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之 未經許可寄藏改造手槍罪，容有未洽，然因起訴法條條項相 同，毋庸變更起訴法條。甲○○以一個持有改造手槍、子彈 行為觸犯上開二罪，屬想像競合犯，應依刑法第55條前段規 定，從一重論以持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪。 起訴法條雖漏載同條例第12條第4 項之非法持有可發射子彈 罪名，然檢察官於起訴事實已記載：「手持上開槍彈，伸出 車窗對空擊發子彈2 發示威後，旋即駕車離去」等語，堪認 已就甲○○持有子彈之事實提起公訴，此部分自屬本院審理 範圍。至起訴法條之漏載，對於已起訴之事實不生影響，併 此敘明。
㈡刑之加重：
⒈按刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執 行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其 成立要件，此觀刑法第47條第1 項規定甚明。就數罪併罰案 件，依最高法院最近一致之見解，認刑法第50條、第51條， 僅係規範數罪所宣告刑應如何定其應執行刑之問題，基於數 宣告刑，應有數刑罰權之本質，倘併罰之數罪中，有一罪或 部分之罪，其刑已於定執行刑之裁定前執行完畢者，並不因 嗣後定執行刑而影響其刑已執行完畢之事實，於其執行完畢 ，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，自當成立累犯（ 最高法院105 年度台非字第38號判決見解參照）。 ⒉甲○○因妨害自由案件，經臺灣新北地方法院以100 年度訴 字第122 號判處有期徒刑3 月，於100 年9 月7 日因撤回上 訴確定；同案違反槍砲彈藥刀械管制條例案件部分，經本院 以100 年度上訴字第2330號判決駁回上訴，維持一審所宣告 之有期徒刑1 年8 月，於100 年11月16日確定；強盜罪部分 則由本院以101 年上更一字第165 號判決1 年4 月，於102 年4 月2 日確定。前開槍砲及強盜2 罪，與前述妨害自由案 所宣告之有期徒刑3 月，於102 年9 月23日經本院以102 年 度聲字第2955號裁定應執行刑為有期徒刑3 年確定。上開因 妨害自由經判處有期徒刑3 月部分，於101 年6 月28日入監 執行，101 年9 月27日縮刑期滿執行完畢出監（前開應執行 刑有期徒刑3 年，則自102 年7 月12日起算刑期，於104 年 6 月3 日縮刑假釋出監），有本院被告前案紀錄表、本院10 2 年度聲字第2955號裁定各1 件在卷可查（本院卷第48至55 、114 頁）。甲○○於上開有期徒刑3 月執行完畢後5 年內 再犯本件有期徒刑以上之罪，依照上開說明，為累犯，應依 刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
⒊至甲○○辯稱：其將槍枝交由少年林○綸前往警局投案，已
未再持有本案改造手槍，無從與林○綸成立共同正犯，不應 適用兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項之規定加 重其刑部分（本院卷第34至35頁）：
查甲○○係於104 年10月3 日清晨4 時至5 時許，將本案槍 枝交予林○綸，林○綸拿取該槍枝後，於同日上午8 時許攜 往警局投案乙節，業經甲○○於警詢、偵查中供述明確（偵 查卷第9 至10、60頁），且林○綸於警詢、偵查中亦陳述甚 明（偵查卷第17、156 頁）。甲○○交付扣案槍枝予林○綸 之目的，係為使林○綸頂替其投案，可見斯時甲○○主觀上 亦無為自己持執占有之意思。又甲○○持有槍枝期間，與林 ○綸亦無共同持有槍枝之犯意聯絡及行為分擔，此觀之及甲 ○○於警詢中所供、與證人莊奇霖於警詢中一致所證：林○ 綸沒有一起到進洋公司前幫忙尋仇等語（偵卷第24、11頁） 即明。甲○○與林○綸無由成立共同正犯，自無適用兒童及 少年福利與權益保障法第112 條第1 項之規定加重其刑之餘 地。
⒋甲○○曾於原審辯稱其係主動到案，應依自首規定減輕其刑 云云（原審卷第34頁）。查少年林○綸於104 年10月3 日上 午即攜本案槍枝前往土城分局投案，然於警詢中無法交代案 情，為警懷疑係頂替，時至當天下午林○綸經父母勸說，坦 承係綽號「光頭」之友人要其拿槍至警局頂罪，並提供警方 該人之臉書帳號，警方遂循線查悉綽號「光頭」之人真實姓 名為甲○○，調閱戶役政資料及身分證影像供林○綸指認， 因而查悉真正持槍者為甲○○，嗣偵查隊長指示土城分局金 城派出所員警去找甲○○，林○綸亦透過朋友聯繫甲○○， 甲○○過了一段時間才到土城分局等情，業經證人即承辦員 警陳昭安於原審證述明確（原審卷第53背面至55頁）。林○ 綸於偵查中亦供承：甲○○未告知槍枝來源，故其告訴警察 是一個過世的人留下的，後來警察從監視錄影畫面看到是甲 ○○開槍，便發覺其頂罪等語（偵查卷第156 頁）。基此， 員警既已掌握林○綸係為綽號「光頭」之甲○○頂替持有本 案槍枝犯行，且調閱甲○○在進洋公司前開槍射擊之監視錄 影畫面，及其年籍資料與地址，顯已發覺甲○○之犯罪，縱 甲○○不待警方施加強制力拘提而主動到案，仍非在有偵查 權之人知悉其本案持有槍彈犯行前自首，其不符自首要件至 明。甲○○此節抗辯，自無可採。本案並無援引自首規定減 輕其刑之餘地。
二、撤銷改判部分：
原審以甲○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟： ㈠按槍砲彈藥刀械管制條例所謂之「持有」，係指行為人將該
條例所指之各式槍砲、彈藥、刀械、及主要組成零件，置於 自己實力支配下之狀態而言；必須行為人主觀上對該等物品 有執持占有之意思，客觀上並已將之置於自己實力得為支配 之狀態，始足當之。如僅係偶然短暫經手，主觀上欠缺為自 己執持占有之意思，客觀上亦無將之置於自己實力支配下之 狀態，自與應評價為犯罪行為之「持有」有別（最高法院98 年度台上字第2366號判決見解參照）。甲○○將扣案槍枝交 予少年林○綸時，已無為自己持執占有之意思，且其持有槍 枝期間，亦無與林○綸有何犯意聯絡與行為分擔，無由成立 共同正犯，已如前述（理由欄參、一、㈡⒊所載）。原審以 甲○○與林○綸成立共同正犯，並依兒童及少年福利與權益 保障法第112 條第1 項規定加重其刑，自有未洽。 ㈡按法院對於已受請求之事項，即有全部加以調查及裁判之權 利與義務，自不得有所遺漏。反之，對於未受請求之事項， 除該部分與已受請求部分具有審判不可分關係而應一併加以 審判者外，基於訴訟上不告不理之原則，對於該未受請求部 分，自不應加以審判。至於請求之有無暨其範圍之認定，應 以起訴書或自訴狀之所記載之犯罪事實，暨檢察官或自訴人 於審判期日所陳述者，為其判斷之準據（最高法院103 年度 台非字第78號判決見解參照）。甲○○非法持有子彈犯行， 依起訴書所載犯罪事實，業經檢察官起訴而應予審判，亦如 前述。原審以該部分未經檢察官起訴，因為起訴效力所及而 一併加以審判（原審判決書理由貳、二、（三）），亦有未 妥。
㈢原判決既有上述可議之處，且甲○○上訴為有理由，應由本 院予以撤銷改判。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌甲○○曾有違反槍砲彈藥刀 械管制條例前案紀錄之素行，及其自100 年間即非法持有本 案槍彈之數量與期間，於假釋期間，竟不思自我約束，將本 案槍彈持用於尋釁而對空鳴槍，對於社會治安及人身安全已 構成潛在危害等犯罪動機、目的、手段與所生危害程度，並 考量甲○○犯罪後曾命少年林○綸頂替其犯行，為警查獲後 始終坦承犯行等犯罪後態度，及其國中畢業之智識程度，與 父母、姊姊同住，與從事捆筋工程等家庭與生活狀況（本院 卷第112 頁）等一切情狀，量處有期徒刑3 年4 月，併科罰 金新臺幣（下同）7 萬元，並諭知罰金如易服勞役，以1000 元折算1 日之標準，以資懲儆。
四、沒收：
㈠刑法關於沒收之規定，於104 年12月30日修正公布（下稱修 正後刑法）。依105 年6 月22日修正公布之刑法施行法第10
條之3 規定：「中華民國一百零四年十二月十七日及一百零 五年五月二十七日修正之刑法，自一百零五年七月一日施行 」、「一百零五年七月一日施行之其他法律關於沒收、追徵 、追繳、抵償之規定，不再適用」，是上開修正後刑法關於 沒收修正規定，於105 年7 月1 日施行。又修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁 判時之法律」。是於105 年7 月1 日修正後刑法施行後，關 於沒收部分，一律適用修正後刑法之規定。
㈡扣案之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：000000 0000號），業經內政部警政署刑事警察局鑑定具有殺傷力如 前述，屬違禁物，不問屬犯人與否，應依刑法第38條第1 項 之規定宣告沒收。至於扣案之彈頭1 顆、彈殼2 顆，均已因 擊發而變形，不具殺傷力，非屬違禁物，爰均不予宣告沒收 。扣案之安全帽護目鏡1 個、鋁座共計6 個（偵卷第84、87 、90頁），其中該護目鏡經採驗指紋送驗，均無發現相符者 ，有內政部警政署刑事警察局鑑定書1 紙可查（偵卷第151 頁），而卷內資料亦無可資證明扣案之鋁座係供本案犯行所 用之物，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項、修正後刑法第38條第1 項，判決如主文。本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 28 日
刑事第九庭 審判長法 官 高玉舜
法 官 劉方慈
法 官 汪怡君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴怡孜
中 華 民 國 105 年 12 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期
徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。