臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2497號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 徐瑞敏
選任辯護人 林鈺雄律師
李典穎律師
上 訴 人
即 被 告 李靜怡
上列上訴人因傷害等案件，不服臺灣新竹地方法院105 年度易字
第179 號，中華民國105年8月18日第一審判決（起訴案號：臺灣
新竹地方法院檢察署104 年度偵字第5937號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審以被告乙○○成年人故意對兒 童犯刑法第305 條恐嚇危害安全罪，處拘役50日，如易科罰 金以新臺幣（下同）1 千元折算1 日；被告甲○○犯刑法第 277 條第1 項傷害罪，處拘役50日，如易科罰金以1 千元折 算1 日。核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持 ，並引用原審判決書記載之事實、證據及理由（如附件原審 判決書）。
二、上訴人即被告乙○○暨被告甲○○上訴意旨均詳如乙○○及 甲○○所提出之上訴理由狀所載（如附件）。另檢察官上訴 意旨略以：㈠被告甲○○前已有使用不明噴霧劑噴灑他人致 傷之前科，不思悔改，復手持防狼噴霧劑欲朝告訴人乙○○ 6 歲之幼子噴撒，犯罪手段可議，被告雖因遭阻擋未造成告 訴人之幼子有明顯外傷，然使告訴人之幼子精神受創，須多 次至兒童精神科就醫，其犯罪所生危險及損害甚大，且案發 至今未曾對告訴人表示歉意，犯後態度顯然不佳等情，原審 未詳加審酌，僅判處原審判決所示之刑度，量刑似有未洽； ㈡被告乙○○僅因與告訴人甲○○間因美語補習班折價卷歸 屬問題發生糾紛，即對案發時年僅9 歲之少年李○綺言語恐 嚇，其犯罪之手段可議，使告訴人之子精神受創，犯罪所生 之危險及損害甚大，且案發至今未曾對告訴人表示歉意，其 犯後態度顯然不佳上開等情，原審未詳加審酌，僅判處原審 判決所示之刑度，其量刑似有未洽，難認妥適。告訴人等等 亦以量刑過輕具狀請求上訴，爰請撤銷原判決，更為適當合 法之判決云云。
三、經查：
（一）就被告乙○○犯成年人故意對兒童恐嚇致生危害安全罪部 分：
⒈被告乙○○前與甲○○間因美語補習班1 千元折價券歸屬 問題產生齟齬。民國104 年4 月7 日15時50分許，乙○○ 騎乘機車行經新竹市東區林森路182 巷與德成街交岔路口 ，見甲○○之女即未滿12歲之兒童李○綺（95年4 月生， 真實姓名年籍均詳卷）獨自行走在路旁，竟基於恐嚇危害 安全之犯意，趨前對李○綺恫稱：「妳媽媽貪心、愛錢」 、「叫妳媽媽給我小心點」等語，以此加害李○綺之母親 即甲○○之生命、身體之事，恐嚇李○綺乙情，業據證人 即被害人李○綺於偵查及原審理時證述詳確（見偵卷第12 2 至123 頁、見原審卷第143 至146 頁、第148 至151 頁 、第157 至159 頁），核證人李○綺歷次指證情節，其就 遭被告於上述時、地以言語恐嚇等情，堅指不移，且前後 相符未見有何齟齬或矛盾之瑕疵，所述上開情節復非一般 幼童之通常生活經驗，依其當時年僅9 歲之年齡、社會經 驗及心智程度，若非親身經歷，實難認其得憑空杜撰此被 害情節。且李○綺為思慮純真之幼童，案發前猶與被告乙 ○○間無任何仇怨糾紛可言，此亦為被告乙○○所不爭執 ，則苟被告未對李○綺為上述恐嚇行為，Ａ女當無無故編 造情節誣攀被告之理由與動機。被告乙○○亦不否認確有 於上開時、地，經過李○綺身旁並對李○綺表示「你媽媽 貪小便宜」等語（見偵卷第18頁、原審易字第179 號卷第 20頁、第161 頁），適與證人李○綺前揭所證被告乙○○ 有對其說「貪小便宜」等語相吻合，益見證人李○綺證述 之真實性，並非憑空捏造。復參諸證人李○綺證稱當天返 家即告知母親上情（見原審卷第145 頁），甲○○旋於翌 日（8 日）至被告乙○○所經營之印刷店與乙○○理論繼 而發生爭執拉扯（詳如後述），被告乙○○於警詢及偵查 時並供稱：「. . 甲○○大聲咆哮說我恐嚇她女兒. . 沒 關係，妳有兩個兒子，妳敢嚇我女兒，我要讓妳的兩個兒 子得到更多倍的報復. . 」、「甲○○一進來印刷廠就開 始罵，罵我是不是恐嚇她女兒，還說沒關係，妳有兩個兒 子，我會報復在妳兒子身上」等語（見偵卷第16頁、第62 頁反面），益徵李○綺確因驟然遭被告乙○○以前開言詞 恐嚇受到驚嚇返家對母親陳訴上述經過，甲○○始有不假 思索至乙○○印刷店質問乙○○為何恐嚇其女兒之舉措， 更堪以佐證李○綺前揭指述並非杜撰，此外，復有被告乙 ○○騎乘機車於上開時、地對李○綺交談之監視器翻拍畫 面附卷可憑（見偵卷第51頁）。綜此上端，足彰李○綺指
訴各節核與事實相符，至堪採信。
⒉按「檢察官或檢察事務官、司法警察官、司法警察對於證 人之訊問或詢問，除禁止以不正方法取供以擔保其陳述之 任意性外，對於其訊問（詢問）之方式，刑事訴訟法並未 明文加以限制。因此，訊問（詢問）者以其所希望之回答 ，暗示證人之誘導訊問（詢問）方式，是否法之所許，端 視其誘導訊問（詢問）之暗示，是否足以影響證人陳述之 情形而異。如其訊問（詢問）內容，有暗示證人使為故意 異其記憶之陳述，乃屬虛偽誘導，或有因其暗示，足使證 人發生錯覺之危險，致為異其記憶之陳述，則為錯覺誘導 ，為保持程序之公正及證據之真實性，固均非法之所許。 然如其之暗示，僅止於引起證人之記憶，進而為事實之陳 述，係屬記憶誘導，參照刑事訴訟法第166 條之1 第3 項 第3 款規定於行主詰問階段，關於證人記憶不清之事項， 為喚起其記憶所必要者，得為誘導詰問之相同法理，則無 禁止之必要，應予容許」（最高法院104 年台上字第157 號判決意旨參照）。查，本件檢察官偵查中訊問證人李○ 綺：「（當庭播放林森路182 巷與德成街口朝西入口監視 器畫面）15：57：27秒處該紅色機車左側之人是否為你？ ）是」、「（問：當時在你左側紅色機車之騎士是否有與 你對話？）是」、「（問：紅色機車之騎士對你說什麼？ ）：他對我說媽媽貪心、愛錢並講關於南瓜田一千元的事 情」、「（問：當時該騎士有對你說什麼讓你感到害怕？ ）他說媽媽怎樣怎樣，我忘記了」、「（問：該騎士有無 跟你說『叫你媽媽給我小心點』？）有，他就突然講這句 話，我不知道他為何這樣說，可能是講南瓜年一千元的事 情」（見偵卷第122 至123 頁），可知檢察官並未以有暗 示證人使為故意異其記憶之陳述之虛偽誘導，或有因其暗 示，足使證人發生錯覺之危險，致為異其記憶之陳述之錯 覺誘導等法所不許方式進行訊問之情形。且按被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者 外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項亦有明文 。是依上揭規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始 例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信 之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證。且現 階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人 且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人 所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供
，其可信度極高，除反對該項供述得具有證據能力之一方 ，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該 證人於偵查中之陳述不具證據能力。而查，證人李○綺於 檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、 詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況，致妨 礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，且其於原審審理 時，經以證人身分傳訊到庭作證，進行交互詰問，予以被 告對質詰問之機會，已足保障被告訴訟上之權利，原審審 理時，並再提示上開偵訊時之筆錄及告以要旨，由檢察官 、被告依法辯論，完足證據調查之程序，是證人李○綺於 偵查時之陳述，既無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第15 9 條之1 第2 項規定，自應認有證據能力。被告乙○○提 起上訴主張檢察官以引導式訊問證人李○綺，李○綺之證 述不可採云云，尚非可取。
⒊至被告乙○○請求傳喚證人即其子陳○任，證明被告乙○ ○案發當日並未恐嚇證人李○綺；另傳喚鍾嘉昇警員證明 105 年4 月8 日伊並未回答員警伊是對公園大聲喊叫；傳 喚鍾嘉昇警員及臺灣新竹地方法院檢察署書記官楊凱婷， 證明甲○○提告過程；暨請求測謊等節。然按事實審法院 得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判 斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違 法（最高法院105 年度台上字第2719號判決參照）。查， 依被告乙○○於原審審理時供稱：「我想請問李○綺，去 年4 月7 號時在公園旁邊，那時候風很大，我騎摩托車載 我小孩，我跟他講話他都聽不太清楚. . 」、「. . 當天 風很大，天氣很冷，監視器照片也看得出來當天我穿羽絨 外套，我跟李○綺講『你媽媽貪小便宜』後，我兒子還問 我剛剛講什麼，連坐在後座的兒子都在風大且戴著安全帽 而聽不清楚. . 」等語（見原審易字第179 號卷第153 、 161 頁），被告乙○○既自承案發當日伊子陳○任坐在機 車後座，且因當日風大復頭戴安全帽以致未能清楚聽聞伊 與李○綺間之對話，依此可見陳○任於案發當日自未能清 楚確認被告乙○○與李○綺間交談之內容甚明；又縱認被 告乙○○供稱伊未回答員警伊是對公園大聲喊叫等情屬實 ，亦無從據此證明被告乙○○所辯伊未對李○綺出言恐嚇 乙節為真；至告訴人甲○○提告之詳情或緣由，乃被告出 言恐嚇李○綺之後所發生，自不影響前揭證人李○綺證述 各節可堪採信之基礎。且本案事證已臻明確，業已詳述如 前，被告所指上情暨聲請測謊等節核無再調查之必要，併 此敘明。
⒋綜上所述，原審判決依據證人李○綺前後相符之證述，且 衡以李○綺尚未成年亦無雜社會經驗，復與被告乙○○ 間無何仇恨怨懟，自無故意虛構情節誣陷被告之動機，堪 見證人李○綺所證應屬真實，暨有卷附監視器翻拍畫面為 憑，並以被告乙○○在李○綺返家路上，以機車靠近並用 前揭言語對其恐嚇之行止，足使人心生畏懼，復詳予說明 被告所辯各情何以不可採為有利被告之理由，而認定被告 乙○○確有於上揭時地，對兒童李○綺為前揭恐嚇之犯罪 事實，已經原審判決本於調查所得心證分別定其取捨，並 依憑卷證資料，在理由逐一詳加指駁說明。被告乙○○上 訴意旨仍執前詞，否認犯罪，難認有理由，應予駁回。（二）就被告甲○○犯傷害罪部分：
⒈被告甲○○因其女李○綺於上述時、地遭乙○○言語恐嚇 後返家告知上情，甲○○因而心生不滿，於翌日（8 日） 14時59分許，攜帶防狼噴霧劑前往乙○○所經營址設新竹 市○區○○路000 巷00號之印刷店理論，乙○○及乙○○ 之母陳秀鍈見狀將印刷店大門關上欲阻止甲○○進入，甲 ○○仍自行開啟大門逕自進入店內，陳秀媖數次阻擋乙○ ○與甲○○間發生肢體衝突，嗣甲○○走向店內茶几後方 排椅乙○○之子躺臥位置附近，乙○○唯恐甲○○對其子 不利，立即走向其子躺臥處，並動手推開甲○○，甲○○ 即自所著外套口袋拿出防狼噴霧劑，陳秀鍈見狀立即趨前 擋在甲○○與乙○○之子間，並欲將甲○○推離出大門， 詎甲○○將持防狼噴霧劑之右手高舉朝乙○○之子躺臥處 及乙○○、陳秀鍈站立方向噴灑，乙○○、陳秀鍈旋上前 阻止甲○○，乙○○之弟徐淯維見狀亦立即抓住甲○○高 舉之雙手，甲○○仍持續噴灑防狼噴霧劑數秒，迨徐淯維 搶下防狼噴霧劑後即報警處理，乙○○、陳秀鍈嗣將甲○ ○推出大門並發生拉扯，致乙○○因此受有左手腕挫傷併 手掌瘀腫紅、胸部挫傷、雙眼灼傷、臉部挫擦傷紅腫、左 下眼瞼瘀腫等傷害、陳秀鍈則因此受有右手腕挫擦、胸部 挫傷、腹部挫傷、雙眼灼傷、臉部挫傷紅腫、上唇瘀腫擦 傷、頭部外傷頭暈、左前胸灼傷之傷害等情，業據證人即 告訴人乙○○、陳秀鍈指證綦詳（見偵查卷第15至19頁、 第62頁反面至64頁、第107 頁、第142 頁），核與證人徐 淯維（見偵查卷第64頁反面至65頁）證述之情節均相符， 並經原審勘驗乙○○印刷店所設置監視器錄影光碟無訛， 製有勘驗筆錄存卷可憑（見原審卷第27至36頁）。又告訴 人乙○○、陳秀鍈於案發當日（4 月8 日）旋至新竹國泰 綜合醫院就診結果，分別受有前揭傷勢，且依乙○○、陳
秀鍈主訴遭防狼噴霧劑噴到、被打傷、咬傷等，雙眼不適 ，經理學檢查予以換藥並會診眼科醫師檢查後，其等雙眼 均紅腫且有結膜炎之現象，給予眼藥水治療，依乙○○、 陳秀鍈主訴及臨床檢查，其等雙眼發炎為噴霧劑化學刺激 所導致灼傷乙情，亦有卷附國泰醫療財團法人新竹國泰綜 合醫院105 年6 月23日（105 ）竹行字第302 號函附乙○ ○及陳秀鍈病情說明及病歷影本可考（見原審卷第97至12 0 頁），此外，復有新竹國泰綜合醫院診斷證明書、新竹 市警察局第三分局製作監視錄影光碟畫面翻拍照片等件附 卷可稽（見偵卷第33、34頁、第47至51頁），暨防狼噴霧 劑1 支扣案堪以佐證。從而，前揭被告甲○○於上開時、 地，以噴灑防狼噴霧劑及出手拉扯方式傷害乙○○及陳秀 鍈等事實至臻明確，堪予認定。
⒉按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已 過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無 傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以 正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何 方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院 30年上字第1040號判例意旨參照）。查，被告甲○○因不 滿乙○○對其女李Ｏ綺出言恐嚇，前往乙○○所經營印刷 店理論，初始告訴人陳秀鍈將大門關閉，阻止甲○○進入 ，甲○○仍數次自行打開大門，其間陳秀鍈並以雙手阻擋 乙○○或抓住乙○○雙手，以阻擋乙○○與甲○○間肢體 接觸，然被告甲○○仍自行開門進入店內，復走向茶几後 方排椅乙○○之子躺臥位置附近，除舉起左手食指指向排 椅上之人對乙○○說話並向左方跨步站立於排椅旁邊，持 續以左手食指指向乙○○說話，作出雙手弓曲往前推之手 勢，乙○○立即走向其子躺臥處將被告甲○○推開，被告 甲○○旋自所著外套口袋拿出防狼噴霧劑，陳秀鍈此時始 趨前擋在甲○○與乙○○之子間欲將甲○○推出門外，然 甲○○卻高舉持防狼霧噴霧劑之右手朝乙○○之子躺臥處 及乙○○、陳秀鍈站立方向噴灑，此時徐淯維始上前欲搶 下甲○○之防狼噴霧劑，乙○○、陳秀鍈亦上前阻止甲○ ○，甲○○仍持續噴灑防狼噴霧劑數秒，迨徐淯維搶下防 狼噴霧劑後報警處理等情，業據原審勘驗告訴人乙○○印 刷店內設置之監視器錄影光碟無訛（見原審卷第27至36頁 ），並據證人乙○○、陳秀鍈、徐淯維證述詳確在卷，已 如前述，核依上情可知，在被告甲○○進入印刷店朝乙○ ○之子躺臥處靠近前，乙○○、陳秀鍈與甲○○間並無任 何肢體接觸，直至甲○○靠近乙○○之子暨取出防狼噴霧
劑，始見乙○○及陳秀鍈有動手欲將甲○○推離出店外之 舉，佐以告訴人乙○○指述：「甲○○說沒關係，妳有兩 個兒子，妳敢嚇我女兒，我要讓好兩個兒子得到更多倍的 報復，妳等著看；我一定報復妳兒子身上；甲○○試著靠 近我兒子，動作很詭異，此時她拿出防狼噴霧器，我和我 媽嘗試把她推出去，怕她傷害我身子」等語（見偵卷第16 、17頁），證人徐淯維證稱：「當時甲○○看到小孩睡覺 ，並接近小孩，從口袋中拿出防狼噴霧器欲攻擊小孩，媽 媽與姐姐見狀立即向前制止」等語（見偵卷第21頁），顯 見乙○○與陳秀鍈確係因被告甲○○朝向乙○○之子躺臥 處靠近，復取出防狼噴霧劑之異常之舉，擔心幼子人身安 全始動手推阻被告甲○○，且陳秀鍈係欲將甲○○推出店 門外，而非往店內方向推，此際苟被告甲○○想要離開， 自可隨意離去，然陳秀鍈未能推阻執意留在印刷店內之甲 ○○，甲○○並高舉防狼噴霧劑朝乙○○之子躺臥處及乙 ○○、陳秀鍈站立方向噴灑，其顯係在乙○○及陳秀鍈推 阻甲○○之動作完成現時已無任何不法侵害之情形下噴灑 防狼噴霧劑。又在徐淯維搶下被告甲○○手中防狼噴霧劑 走回印刷店內後，甲○○先以其右腳踹向乙○○，再抬起 左腳踹向陳秀鍈腹部，乙○○左腳踢向甲○○再度抬起之 右腳、左手抓向甲○○臉部反擊，陳秀鍈則採阻擋動作， 甲○○開始舉起左右手往乙○○、陳秀鍈胡亂揮打等節， 亦據原審勘驗上開監視器錄影光碟無訛，由此益見告訴人 陳秀鍈自始至終僅純粹制止被告甲○○對其等叫囂、噴灑 防狼噴霧劑等非理性行為，並無主動傷人之作為，至乙○ ○則為排除甲○○不法之侵害始加以還擊，堪證被告甲○ ○於上開時地，先持防狼噴霧劑朝乙○○及其子、陳秀鍈 等人所在之處噴灑，復出手毆打乙○○及陳秀鍈所為，顯 係基於傷害犯意而為甚明，揆之前開說明，自與正當防衛 之要件不相合致，被告甲○○所辯伊高舉防狼噴霧係向上 噴灑，係為離開現場，且伊遭圍毆係正當防衛行為云云， 核屬避就之詞，委無足採。
⒊原審依據乙○○上開印刷店設置之監視器錄影畫面、國泰 醫療財團法人新竹國泰綜合醫院105 年6 月23日（105 ） 竹行字第302 號函附乙○○及陳秀鍈病情說明及病歷影本 新竹國泰綜合醫院診斷證明書及監視器畫面翻拍照片暨扣 案之防狼噴霧劑，佐以證人乙○○、陳秀鍈、徐淯維相符 一致之證述，認定被告甲○○有於上揭時、地，傷害被告 乙○○、陳秀鍈之犯罪事實，已敘明證據取捨之依據，並 逐一詳加指駁說明不足為被告有利認定之理由，被告甲○
○上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，核無理由，應予駁回。（三）末按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁 量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由 裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌 刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如 無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單 就量刑部分遽指為不當或違法。又量刑之輕重，係屬事實 審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為 人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未 逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最 高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。查，原審以 行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條之各款事由而為刑 之量定，已於理由欄中詳加論敘載明，而就被告乙○○所 犯成年人故意對兒童犯恐嚇危害安全罪量處拘役50日，如 易科罰金以1 千元折算1 日；就被告甲○○所犯傷害罪量 處拘役50日，如易科罰金以1 千元折算1 日，既未逾越法 定刑度，亦未違反比例原則或罪刑相當原則，難認有何濫 用權限情事，揆諸前揭說明，自不得遽指為違法，檢察官 以原審量刑不當提起上訴，尚非有理由，應予駁回。四、綜上所陳，原審以被告乙○○犯兒童及少年福利與權益保障 法第112 條第1 項前段、刑法第305 條之成年人故意對兒童 犯恐嚇危害安全罪、被告甲○○犯刑法第277 條第1 項之傷 害罪，核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告乙○○ 、被告甲○○均提起上訴否認犯罪，及檢察官以原審量刑不 當提起上訴，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官張春暉到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 22 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 王世華
法 官 林惠霞
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 莫佳樺
中 華 民 國 105 年 12 月 22 日
附件：
臺灣新竹地方法院刑事判決 105年度易字第179號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○ 女 38歲（民國00年0月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住新竹市○區○○街000巷00號
居新竹市○區○○路000巷00號
選任辯護人 財團法人法律扶助基金會劉璧慧律師被 告 甲○○ 女 40歲（民國00年00月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住新竹市○○路0段000號12樓之3
居新竹市○區○○路000巷00號4樓之1
選任辯護人 王鳳儀律師
湯凱立律師
上列被告等因傷害等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第5937號），本院判決如下：
主 文
乙○○成年人故意對兒童犯恐嚇危害安全罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
甲○○犯傷害罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、乙○○與甲○○因美語補習班折價券歸屬問題發生糾紛，詎 於民國 104年4月7日15時50分許，騎駛機車行經新竹市東區 林森路 182巷與德成街交岔路口處，因見甲○○之女即少年 李○綺（真實年籍姓名詳卷）獨自行走在路旁，竟基於恐嚇 危害安全之犯意，以言語對李○綺恫稱：「叫妳媽媽給我小 心點」等語，而以此加害少年李○綺之母親甲○○生命、身 體之事之方式，恐嚇少年李○綺，致少年李○綺心生恐懼， 足以危害於安全。
二、甲○○於知悉上情後，即於翌日即 8日14時59分許，攜帶防 狼噴霧劑前往乙○○所經營址設新竹市○區○○路 000巷00 號之印刷店理論，過程中因不滿乙○○及陳秀鍈要求其離去 ，竟基於傷害他人身體之犯意，持防狼噴霧劑朝乙○○之子 睡覺即乙○○、陳秀鍈站立處方向噴灑，乙○○與陳秀鍈見 狀欲出手制止，甲○○則承上傷害犯意出手與乙○○、陳秀 鍈發生發扯，致乙○○受有左手腕挫傷併手掌瘀腫紅、胸部 挫傷、雙眼灼傷、臉部挫擦傷紅腫、左下眼瞼瘀腫等傷害； 陳秀鍈受有右手腕挫擦、胸部挫傷、腹部挫傷、雙眼灼傷、 臉部挫傷紅腫、上唇瘀腫擦傷、頭部外傷頭暈、左前胸灼傷 等傷害，嗣經警據報到場處理，始悉上情。
三、案經少年李○綺之母甲○○、乙○○及陳秀鍈訴由新竹市警
察局第三分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定 有明文。經查，本件認定事實所引用之人證，在本院準備程 序及審理程序中，除被告甲○○及其辯護人就證人陳秀鍈、 徐淯維於警詢中所述爭執無證據能力外，被告 2人及其辯護 人就證據能力一節均表示無意見，並未於本案言詞辯論終結 前聲明異議，而本院審酌上開證人於警詢中之陳述，依其陳 述作成時之情況並無不適當，且非非法取得之證據，又無證 明力明顯過低之情形，依前開規定，自得為證據；次按，本 案認定事實所引用之文書證據與證物，並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有 不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之 證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院 於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程 序權，已受保障，故前揭各該證據，亦均得採為證據，合先 說明。
二、次按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於司法警察官或 司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳 述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者 ，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定 有明文。經查，證人陳秀鍈、徐淯維於警詢之陳述，係被告 以外之人於審判外之陳述，復不符合傳聞法則之例外規定， 依首開刑事訴訟法第159條第1項規定，上開證人警詢之陳述 不得作為證據。
三、至被告甲○○之辯護人雖曾具狀表示聲請勘驗104年6月12日 偵訊光碟部分內容（ 179號本院卷第92頁），惟本院審酌關 於104年6月12日偵訊光碟與筆錄之內容，檢察官對於被告甲 ○○回答部分重要之點均已詳細摘要記載，且於本院審理程 序中最後關於證據調查之意見，被告甲○○及其辯護人僅請 求勘驗被證1，並稱「此外沒有其他證據請求調查」等語（1
79號本院卷第 168頁），故就該份偵訊光碟，自無再行勘驗 必要；另被告乙○○聲請勘驗手機內容，待證事實為被告甲 ○○曾經說過「我已經放過你好幾次機會了」等語，然該部 分不論是否為真，均與本案起訴之犯罪事實無關，亦無勘驗 之必要，均併此敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
㈠、關於被告乙○○部分：
訊據被告乙○○矢口否認有何恐嚇危害安全犯行，辯稱略以 ：當天禮拜二是整天，我小孩與少年李○綺放學時間都一樣 ，所以我沒有刻意的去堵少年李○綺，我只有叫她「李○錡 ，你媽媽貪小便宜」，也許我的行為有嚇到少年李○綺、傷 害到她，但是我真的沒有講那些話云云。辯護人為其辯護稱 略以：被害人李○綺年紀尚小，是否能就當天情形完整證述 尚有疑義，而監視器翻拍畫面，僅有被告乙○○與被害人李 ○綺相遇談話之影像，至多只能證明該日下午兩人有見面， 而無從證明被告乙○○是否有出言恐嚇被害人李○綺，又被 害人李○綺之日記作業簿內容，是老師指定題目才由其發揮 書寫，應與本案犯罪事實無關，自無法證明被告乙○○犯行 等語。經查：
１、被害人即少年李○綺於偵查中證稱：當時在我左側紅色機車 之騎士（即被告乙○○）對我說媽媽貪心、愛錢，並講關於 南瓜田新臺幣（下同） 1千元的事，還突然講「叫妳媽媽給 我小心點」，發生這件事的晚上我作惡夢，隔天眼睛紅紅的 等語（偵卷第122頁至第123頁）；於本院審理時結證稱：當 時我 1個人放學走路回家，徐阿姨跟我說我媽媽很愛錢、很 貪心，還說要我媽媽小心點什麼的，她是從我後面衝過來， 然後就直接罵，我就往後看，她就一直罵一直罵，她是坐在 機車上跟我講，沒有下車，我聽完之後覺得很恐怖，因為她 很大聲又蠻兇的，而且她騎的機車一直靠過來，她後面好像 有載 1個小孩，有說貪小便宜、「叫妳媽媽給我小心點」， 我的日記簿上面寫「我在路上都會很注意左、右、前、後有 沒有來路不明的人，那種感覺時（實）在好恐怖喔」等，所 寫的內容與剛剛所說遇到乙○○阿姨的事情有關係，我怕她 突然從我後面衝過來罵我等語（179號本院卷第143頁至第14 6 頁、第148頁至第151頁、第157頁至第159頁），細譯證人 少年李○綺於偵查及審理時證述之情節互核並無重大出入， 再少年李○綺目前仍尚未成年亦無複雜之社會經驗，且證人 少年李○綺於審理時另稱：我現在不會害怕遇到徐阿姨，因 為現在都是媽媽送我上學及放學，跟媽媽走在一起我就不會
害怕等語（ 179號本院卷第152頁、第159頁），應認證人少 年李○綺對被告乙○○並無深度仇隙怨懟之情，自無故意虛 構情節誣陷被告乙○○之動機，是依人性之常理，倘非其親 身經歷，實難為如此一致、指訴被告乙○○入罪之證述，堪 認證人少年李○綺前揭核心事實之證述，應屬真實。至證人 少年李○綺於審理中，對於案發當時之天候狀況或被告乙○ ○是否有戴安全帽等節，雖偶有前後證述不一或提及先前未 指證之事實，然考量證人少年李○綺案發時僅為近年滿 9歲 就讀國小 3年級之學童，其對於案發經過之行為細節，難以 期待與具備通常智識程度、社會歷練，有充分記憶、理解、 表達能力之成年人等同而視，是證人少年李○綺之前後證述 情節，於前開核心事實以外之事項，縱有若干出入或歧異， 亦無顯違常情、事理之處，自難僅以其核心事項以外之證述 內容略有不符，而認證人少年李○綺之證詞不可採信。２、證人少年李○綺於本院審理時另證稱：我日記寫的內容與剛 剛所說遇到徐阿姨的事情有關等語（179號本院卷第146頁、 第 152頁），參以證人少年李○綺104年5月27日之回家功課 ，於主題是「怎樣保護自已」的日記中書寫：我時常自己走 回家，老師們都會說，要小心一點喔，要注意安全等一些叮 嚀，所以我在路上都會很注意左、右、前、後有沒有來路不 明的人，那種感覺時（實）在好恐怖喔！有日記作業簿影本 1份在卷可稽（偵卷第146頁），觀之上開日記作業簿書寫之 時間距本案發生未久僅約月餘，在老師僅設定主題之情形下 ，證人少年李○綺於開放自由發揮之狀況下書寫與本案相關 內容，顯然本案令其記憶猶新，且害怕之情於當時尚存，益 證少年李○綺確實親身經歷上情。
３、此外，復有監視器翻拍畫面 2紙附卷可佐（偵卷第51頁）， 是證人少年李○綺於案發時僅係近年滿 9歲年幼之人，囿於 其年齡、經驗及智識程度之客觀限制，是否有足夠能力單獨 在外面對較年長之人，已堪置疑，尤有甚者，該年長之人以 騎駛機車靠近，並用高於一般常人之音量出其不意大聲說： 你媽媽貪小便宜、叫妳媽媽給我小心點等不友善之話語，證 人少年李○綺之心中壓力可想而知，故被告乙○○上開言行 確實讓證人少年李○綺心生恐懼，足以危害於安全之事實， 堪以認定，是本部分事證業臻明確，被告乙○○所辯顯屬事 後卸責之詞，均不足採，其對於未滿14歲之少年為恐嚇危害 安全之犯行堪以認定，自應依法予以論罪科刑。㈡、關於被告甲○○部分：
訊據被告甲○○矢口否認有何傷害犯行，辯稱略以：我是去 警察局報案後的路上，後來回家經過被告乙○○她店裡，我
才會進去跟她講「大人的事情自己解決，不要去牽扯到小孩 子」，但是被告乙○○都不聽，把我的話壓下去，一直對我 叫囂，後來被告乙○○先推我，還抓我頭髮，他媽媽還從後 面抓住我，所以我才會拿防狼噴霧器出來噴空氣自衛，並沒 有想要噴她們的面部，我只是要讓她們聞到咳嗽而已，我當 時是想要逃跑云云。辯護人為其辯護稱略以：被告甲○○並 沒有對被告乙○○、告訴人陳秀鍈之身體實施侵害，是被告 乙○○先動手拉被告甲○○的手、推她的胸口，緊接著告訴 人陳秀鍈再次推被告甲○○的背部，因此被告甲○○受有現 在不法之侵害，才朝空中按壓噴霧器實施正當防衛的行為， 待防狼噴霧器被證人徐淯維搶下後，被告乙○○、告訴人陳 秀鍈仍繼續拉扯被告甲○○的頭部，被告乙○○甚至用手抓 被告甲○○的臉部、眼睛，以及用腳踹被告甲○○的身體， 所以被告乙○○、告訴人陳秀鍈所受的傷害是被告甲○○遭 圍毆時實行掙脫行為而造成，故被告甲○○的行為屬合法的 正當防衛行為等語。經查：
１、按刑法第23條所規定之正當防衛，係以對於現在不法之侵害 ，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件，故侵害已過去 之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不 得主張正當防衛；而防衛過當，更須以有防衛權存在為前提