臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2461號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 劉秉勲
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣新北地方法院104 年度易
字第1100號、第1102號，中華民國105 年6 月14日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103 年度少連偵字第151 號
、104 年度偵字第1565號，追加起訴案號：104 年度偵字第0000
0 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
未扣案如附表所示之犯罪所得均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不 當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理 由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：伊坦承犯罪，因與母親、弟弟同住，負 擔家中經濟，請求輕判等語。按刑之量定，係實體法上賦予 法院得為自由裁量之事項，法官行使此項裁量權，自得依據 個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑 度內量處被告罪刑，除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未 能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則， 或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意 指摘其量刑違法（最高法院80年台非字第473 號、75年台上 字第7033號、72年臺上字第6696號判例意旨參照）。從而， 法官量刑，如非有上揭明顯違法之情事，自不能擅加指摘其 違法或不當。經核原審衡酌告訴人游舒竣、張懷元、張清宏 、黃柏源、郭耕宏各自被害金額、被害情節，參以被告犯後 均尚未與告訴人等成立和解，衡以被告之教育程度及其家庭 、經濟狀況與告訴人等之意見等一切情狀，對被告各量處如 附表主文欄所示之刑，並就附表編號一、二之2 罪部分，併 均諭知易科罰金之折算標準，再就該2 罪定應執行刑及諭知 易科罰金之折算標準，另就附表編號三、四、五之3 罪部分 定應執行刑，已就刑法第57條，所列各事項妥為斟酌，就前 揭刑罰裁量權之行使，尚未逾越法定刑範圍，亦無濫用權限 、顯然失當之情形。被告仍執前詞認量刑過重而提起上訴， 難認有理由，應予駁回。
三、檢察官上訴意旨略以：本件被告犯詐欺罪有犯罪所得，應就 被告之犯罪所得依法宣告沒收，如於全部或一部不能沒收或
不宜執行沒收時，亦應追徵其價額，原判決有未為上開調查 、宣告之違誤等語。查：
(一)按刑法於104 年12月30日修正公布、並於105 年7 月1 日施 行時，將修正前刑法第34條之規定「從刑之種類如下：一、 褫奪公權。二、沒收。三、追徵、追繳或抵償。」刪除，並 增訂刑法第36條第1 項：「從刑為褫奪公權。」，將沒收重 新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性， 而非刑罰（從刑）」（刑法第2 條立法說明一、參照），其 出發點在於達成任何人皆不得保有因不法行為而來之獲利的 立法目的，認為沒收本質為一種「準不當得利的衡平措施」 。又修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另 聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3 項、刑 事訴訟法第259 條之1 、修正後刑事訴訟法第455 條之34至 37參照），故在論理上，「沒收」與「本案部分（即罪刑部 分）」截然區分，非必附屬於本案部分。查本件檢察官就判 決本案部分未提起上訴，僅就沒收部分提起上訴，是對本案 部分其並無爭執（前提事實明確），而僅主張應就沒收部分 為裁判；而沒收既具有獨立性，自得與罪刑脫勾而單獨裁判 。基此，檢察官僅就沒收部分提起上訴，本於沒收獨立性， 本院自得於本案上訴無理由駁回時，單獨就原判決因未及適 用新法而未沒收犯罪所得，另行諭知適法之沒收，合先敘明 。
(二)次按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律； 中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施 行，修正後刑法第2 條第2 項、刑法施行法第10條之3 第1 項分別定有明文。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之 。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第 38條之1 第1 項、第3 項定有明文。查，被告就附表所示各 犯罪事實各獲取犯罪所得，業據證人賴冠穎於偵查中證稱： （附表編號一、二所示）匯入伊帳戶的款項，依照被告指示 ，扣掉被告先前欠伊的（退鞋）退款6,000 元或6,500 元後 ，其餘全數交給被告等語（見臺灣新北地方法院檢察署103 年度少連偵字第151 號卷第60頁正反面）；證人陳嘉笙（原 名陳湘鈞）於偵查中證稱：（附表編號四、五所示）被告出 面稱匯入伊帳戶之款項2 萬7,000 元，是要向伊買鞋子的價 款等語（見臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第1565號 卷第69頁）；另被害人張清宏有將附表編號三所示款項匯至 被告名下之永豐銀行帳戶，業據張清宏於偵查中證述屬實（ 見臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第10098 號卷【下
稱偵10098 號卷】第32頁正反面），並有被告上開帳戶之往 來明細存卷可參（見偵字第10098 號卷第11頁反面），上開 犯罪所得均未扣案，且屬被告所有，應依上開規定宣告沒收 ，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。檢察官針對沒收 提起上訴為有理由，本院自應就附表所示各犯罪所得諭知沒 收。原審判決就本案部分核無違誤，業如前述，檢察官上訴 雖有理由，惟原判決尚無撤銷之必要，附此敘明。四、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述， 逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373 條、第371 條、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官施清火到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 14 日
刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 張永宏
法 官 吳維雅
以上正本證明與原本無異。
附表編號三、四、五部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官 劉育君
中 華 民 國 105 年 12 月 15 日
附表：
┌─┬──────┬────────────────┬─────┐
│編│犯罪事實 │罪刑主文 │犯罪所得（│
│號│ │ │新台幣） │
├─┼──────┼────────────────┼─────┤
│一│犯罪事實一㈠│劉秉勲犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆│6,600元 │
│ │（被害人：游│月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折│ │
│ │舒竣） │算壹日。 │ │
├─┼──────┼────────────────┼─────┤
│二│犯罪事實一㈡│劉秉勲犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆│6,200元 │
│ │（被害人：張│月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折│ │
│ │懷元） │算壹日。 │ │
├─┼──────┼────────────────┼─────┤
│三│犯罪事實二 │劉秉勲以網際網路對公眾散布而犯詐│9,100元 │
│ │（被害人：張│欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。 │ │
│ │清宏） │ │ │
├─┼──────┼────────────────┼─────┤
│四│犯罪事實三㈠│劉秉勲以網際網路對公眾散布而犯詐│2萬1,000元│
│ │（被害人：黃│欺取財罪，處有期徒刑壹年伍月。 │ │
│ │柏源） │ │ │
├─┼──────┼────────────────┼─────┤
│五│犯罪事實三㈡│劉秉勲以網際網路對公眾散布而犯詐│6,000元 │
│ │（被害人：郭│欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。 │ │
│ │耕宏） │ │ │
└─┴──────┴────────────────┴─────┘