臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2388號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 楊婉芳
選任辯護人 周仕傑律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院104年度訴字第420號，中華民國105年7月21日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度毒偵字第1920號、104
年度偵字第10713號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於楊婉芳販賣毒品未遂暨緩刑部分，均撤銷。楊婉芳販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。其他上訴駁回。
前開上訴駁回與撤銷改判部分所處之刑，均緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定日起叄年內，向公庫支付新臺幣叄拾伍萬元，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務。
扣案附表一編號1所示之物沒收銷燬之；扣案附表一編號2、4所示之物均沒收。
事 實
一、楊婉芳明知甲基安非他命，係毒品危害防制條例第2條第2項 第2款所規定之第二級毒品；愷他命（Ketamine，俗稱K他命 )、芬納西泮(俗稱一粒眠)，係同條項第3款規定之第三級毒 品，依法均不得販賣、非法持有，竟基於販賣第二級、第三 級毒品以營利之犯意，於民國104年5月13日中午12時許，在 彰化縣彰化往鹿港方向交流道附近，以新臺幣（下同）35萬 元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿成」之成年男子 購得附表一編號1所示之甲基安非他命1包，及附表一編號2 所示之愷他命1包，另綽號「阿成」之成年男子將附表一編 號4所示一粒眠、附表一編號3所示之甲基安非他命一併交付 予楊婉芳持有，楊婉芳乃將附表一編號1、2之甲基安非他命 及K他命均放置於其所有車牌號碼0000-00號自用小客車後車 廂內，另將附表一編號4所示之芬納西泮(俗稱一粒眠)放在 隨身包包中而持有，欲伺機以45萬元之價格將附表一編號1 、2、4所示第二級、第三級毒品一併出售予不特定之人(附 表一編號3所示之甲基安非他命，楊婉芳基於施用之犯意而 持有，復於事實欄二所載時地施用1次後賸餘，詳後述)而持 有。
二、楊婉芳復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年5月13日中午12時30分許，在彰化縣彰化往鹿港方向交流
道附近，在其所駕駛之上開車輛內，以將甲基安非他命少量 置入附表二編號3之玻璃球吸食器內，燒烤後產生煙霧吸食 之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次(施用後賸餘如附 表一編號3所示之甲基安非他命)。
三、嗣楊婉芳偕同不知情之前夫白乾鴻（兩人於104年12月25日 復登記結婚）及友人李政憶，於同晚7時許，駕駛上開車輛 北上至臺北市饒河街夜市觀光。迨104年5月14日凌晨2時50 分許，復駕駛上開車輛南返，行經臺北市大安區基隆路與長 興街口時，因形跡可疑，為警攔查盤查，當場在楊婉芳身上 查獲其供己施用後賸餘如附表一編號3所示甲基安非他命1包 ，及附表二所示之物；另意圖販賣而持有如附表一編號4所 示含有毒品芬納西泮成分之一粒眠，及在上開車輛後車廂查 扣同上意圖販賣而持有之附表一編號1、2所示之毒品等物， 未及賣出而販賣毒品未遂。復經警採集楊婉芳之尿液送驗， 檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查知上情 (白乾鴻、李政憶部分經原審無罪判決確定)。四、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第 159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當 事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可 承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立 場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事 人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採 徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已， 可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院 104年度第3次刑事庭會議決議)。又法院於何種情況，得認 為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如該傳聞證據之 證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺適當性；惟是 否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為前提，即當事 人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該傳聞證據之作成 欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記載之方式及其 外觀審查，認為適當即可(最高法院97年度台上字第563號判
決參照)。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判 外之陳述(包括共同被告對其他被告所涉犯罪行為之供述)， 業經原審及本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告於 本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌上開證據資 料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵， 認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規 定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告 於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且 迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證 據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑 事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均 有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告楊婉芳迭於警詢、偵查中及原審、本院審理中始終供稱 如附表一編號1、2、4所示之甲基安非他命、愷他命及一粒 眠各1包，係其於事實欄一所載時、地，以35萬元之價格， 向綽號阿成之成年男子購入，欲伺機以45萬元之價格，轉手 賣掉賺錢；至附表一編號3所示之甲基安非他命1包，及附表 二所示等物，均係以35萬元之價格，由綽號阿成之成年男子 連同上開毒品(即附表一編號1、2、4)一起交付，但被告取 得小包甲基安非他命後，另行起意供己施用而持有。後被告 駕車返家，旋將附表一編號1之甲基安非他命，放在上開車 輛後車廂一個玩偶內，又將附表一編號2之愷他命，放置在 玩偶旁，附表一編號3所示(小包)甲基安非他命、編號4之一 粒眠，及附表二之物品，均放於隨身包包中攜帶外出。嗣於 105年5月13日晚上，與仍同居之前夫白乾鴻、及友人李政憶 ，共同駕駛上開車輛北上，駛抵臺北市饒河街夜市逛街，迨 為警查獲時止，放置於後車廂內之毒品未曾動過等情一致（ 見偵字卷第9至12、121至122、130至132、168至169、252頁 ，原審卷第64反面、286至287頁，本院卷第71至72、115頁) 。且有臺北市政府警察局保安警察大隊自願受搜索同意書、 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物照 片、車輛詳細資料報表等件在卷可稽（見偵字卷第13至30、 46頁），並有附表一、二所示之物扣案可佐。又扣案附表一 編號1至4所示毒品，經分送內政部警政署刑事警察局及衛生 福利部食品藥物管理署鑑驗，鑑驗結果確含第二級毒品甲基 安非他命、第三級毒品愷他命、芬納西泮成分等情，有內政 部警政署刑事警察局104年6月23日刑鑑字第0000000000號鑑
定書、衛生福利部食品藥物管理署104年6月3日FDA研字第00 00000000號函及檢驗報告書在卷可查（見偵字卷第261、205 頁）。扣案如附表二編號3所示之玻璃球吸食器均燒烤過， 其中1個送驗檢出甲基安非他命、安非他命成分，有交通部 民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書 可參（見偵字卷第266頁）。
二、臺北市政府警察局保安警察大隊函覆原審，併檢送警局發布 本案新聞所剪輯之影像光碟，經原審當庭勘驗，結果可見員 警攔查楊婉芳、白乾鴻、李政憶3人，並搜索上開車輛後， 確攝錄到員警手持紅色塑膠袋，並自該塑膠袋內取出綠色包 裝物，員警開啟包裝物時，稱「K阿」，後在該車後車廂取 出一隻外罩有透明塑膠袋之粉紅色娃娃，自塑膠袋或粉紅色 娃娃之某處（從畫面無法確認）取出某粉紅色袋子，該粉紅 色袋子內裝有1包白色物品，員警稱有「安仔」等情，此有 該保安警察大隊105年1月18日北市警保大行字第0000000000 0號函暨原審勘驗筆錄所載可參（見原審卷第194、277反面 至278頁）。觀諸上開影像之勘驗結果，與被告楊婉芳之偵 、審供述，及為警查獲時，警員詢問被告有關隨身包內及上 開車輛後車廂內所查獲之扣押物之陳述，悉相一致，並有查 獲扣押物之照片，及附表一所載毒品之鑑驗結果可資佐證， 被告楊婉芳供稱附表一所載毒品，係其自綽號阿成之成年男 子處購入後分開放置等情，應屬可採。
三、販賣毒品係政府嚴予查緝、懲以重典之違法行為，凡為販毒 之不法行為者，苟無利可圖，豈有甘冒嚴刑重罰，無償鋌而 走險之理。參以被告楊婉芳於警詢、偵查及原審、本院審理 時，均一致供稱：綽號阿成之成年男子，跟我說要不要1次 買，會算我便宜一點，我想說如果有人問的話，我就1次以 45萬元之價格賣掉，以貼補家用等語。再觀被告楊婉芳所稱 自綽號阿成之成年男子處，以35萬元價格1次購入第二級毒 品甲基安非他命及第三級毒品愷他命之數量（如附表一編號 1、2所示），顯逾一般施用毒品者供己施用之數量，至於附 表一編號4之一粒眠44顆，因被告楊婉芳供稱其並無施用一 粒眠之習慣，而被告楊婉芳之尿液送驗，亦無一粒眠之陽性 反應可參，是綽號阿成之成年男子連同附表一編號1、2之毒 品交付被告，被告亦有連同上開毒品一併交付賣出之想法， 此與被告於本院審理時供稱「(問：阿成為何要送你小包甲 基安非他命及一粒眠？)那是因為我一次買這麼多，所以才 送我。…當時沒想那麼多，但如果對方(指買主)要一起買就 轉送給對方」等語可參(見本院卷第70頁)。查：扣案附表一 編號4之一粒眠44顆，為綽號阿成之成年男子於被告購買附
表一編號1、2毒品時所附贈，而被告亦擬以特定買家出現時 ，若一次成交時附贈對方，均附隨於大量購毒而交付，與單 純之轉送有別，既係附隨買賣標的毒品交付，同屬意圖販賣 而持有之毒品客體，屬被告待價而沽之買賣標的毒品。衡佐 常情，若無販賣營利之計畫，被告當無甘冒被查獲之風險， 而一次購入上開毒品而持有，復與被告於原審及本院審理時 供認1次販入上開標的毒品(即附表一編號1、2、4之毒品)， 構思若順利賣掉將有10萬元價差之利潤等語相符，顯見被告 楊婉芳確有意圖營利之主觀犯意。綜核上開各情，堪認被告 任意性自白，與事實相符，應堪採信。綜上，被告主觀上意 圖營利，販入上開標的毒品，並持有伺機賣出，遭警查獲而 未及賣出等情已堪認定。另警於被告隨身包包中查扣附表一 編號3之甲基安非他命(驗前毛重5.23公克，驗前淨重4.08公 克，取0.03公克鑑定用罄)，被告楊婉芳供稱亦係綽號阿成 之成年男子於出賣上開標的毒品時一併交付，然其意圖供自 己施用而放置於包包中，並於事實欄二所載時、地施用少許 後，賸餘如附表三編號3之甲基安非他命等情，參以被告楊 婉芳為警查獲之物中，有玻璃球吸食器3只(如附表二編號3 所示)均有燒烤過之痕跡，有扣押物照片可佐(見偵字卷第23 頁)，其中1只燒烤過之玻璃球吸食器，經檢驗殘留有毒品甲 基安非他命，亦有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字 第0000000號毒品鑑定書可查，已如前述，足見被告供稱持 有附表一編號3之(小包)甲基安非他命，係為自己施用而持 有等情為可採。是以公訴意旨認被告持有附表一編號3之(小 包)甲基安非他命，亦係意圖販賣而持有等情，然檢察官所 舉之諸項證據及法院調查所得事證，尚無法積極證明扣案附 表一編號3之甲基安非他命，被告楊婉芳係意圖販賣而持有 ，併此敘明。
四、又被告楊婉芳於104年5月14日為警查獲時，經警採集其尿液 ，送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以EIA酵素免疫分 析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗，呈 安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，則有勘察採證同意 書、該公司104年5月26日出具之濫用藥物檢驗報告，及臺北 市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單附卷可考（見偵 字卷第32、216至218頁），並有扣案附表一編號3之甲基安 非他命、附表二編號3之玻璃球吸食器3只(均燒烤過)可佐， 是被告楊婉芳於上開施用第二級毒品甲基安非他命之事實， 已堪認定。又被告楊婉芳於原審陳述關於其施用甲基安非他 命之時、地，與警詢所述略有歧異，然其坦認施用甲基安非 他命之情，始終一致，參酌人類之記憶有隨時間推演而淡忘
之情，認以被告警詢時記憶清楚，以其最初陳述為可採（見 原審卷第127頁，偵字卷第10反面至11頁），爰更正起訴書 關於施用甲基安非他命之時、地，如事實欄二所示。五、綜上，本案事證明確，被告楊婉芳上開兩犯行均堪認定，均 應依法論科。
六、除起訴書所載犯罪事實外，檢察官於原審審理時補充陳述： 警員於白乾鴻、李政憶身上，分別查獲之第二級、第三級毒 品(見附表三所示毒品)，應認被告楊婉芳與白乾鴻、李政憶 共同涉犯意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪嫌云云。然 訊之被告楊婉芳堅詞否認有此部分罪嫌，辯稱不知道白乾鴻 、李政憶身上持有毒品（見偵字卷第11頁、原審卷第287頁) ，而白乾鴻、李政憶亦均供稱其等各人身上所查獲之毒品， 均係彼等供己施用所賸餘。經查：除上開3人均否認上情外 ，雖另有經警查扣如附表三所示之毒品外，別無其他事證可 資審酌認定被告楊婉芳有上開犯行。參酌檢察官所舉之上述 卷證資料，僅可證明白乾鴻、李政憶分別持有附表三所示之 第二級、第三級毒品之事實，單憑上開證據尚無法遽行推論 被告楊婉芳與白乾鴻、李政憶，就其等持有被查獲如附表三 所示之毒品，具有意圖販賣以營利之犯意聯絡及行為分擔。 是檢察官此部分補充陳述，尚缺乏證明力充足之證據可資積 極證明，依現有卷證資料之證明程度，檢察官補充陳述尚有 合理之懷疑存在，以罪疑唯輕之證據法則，應為被告楊婉芳 有利之判斷，併此敘明。
參、論罪科刑及上訴評價：
一、事實欄一部分：
㈠、按甲基安非他命，愷他命及芬納西泮(俗稱一粒眠)，分係毒 品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款規定之第二級、第 三級毒品，不得非法持有第二級毒品及純質淨重20公克以上 之第三級毒品，亦不得販賣；又毒品危害防制條例所規定之 販賣毒品罪，雖未明示以「營利之意圖」為其犯罪構成要件 ，然依「新辭典」及「辭源」之註解，所謂「販」者，既係 指賤買貴賣，或買賤賣貴而從中取利之商人而言。則「販賣 」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴而從中取利之 意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行 為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目 的。因之，以行為人在主觀上具有營利之意圖作為販賣毒品 罪之成立要件，自難謂與「販賣」之文義解釋有違；又所謂 販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買 受人，使其取得該物之所有權，始足當之（民法第345條第1 項、第348條第1項及第761條參照），倘標的物尚未移轉交
付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。就刑事法之販賣罪 而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人， 始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。如行為 人僅實行犯意，而購入標的物，尚未將之移轉交付於買受人 ，應祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度；亦 即販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定。以販 賣毒品而言，購入毒品，未必表示行為人能完成交易，讓買 受人取得毒品進行施用，故行為人基於營利目的而販入毒品 ，於尚未賣出前即被查獲，自僅屬未遂，而不能依販賣既遂 論處，此為最高法院最近之見解，足供參照。本件被告楊婉 芳以35萬元，向綽號阿成之成年男子1次購入附表一編號1、 2、4所示毒品，被告欲伺機以45萬元賣出，其中存有10萬元 之價差利潤，足見被告楊婉芳主觀上確有營利之意圖甚明。㈡、按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所 規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販 入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利 而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即 為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意 販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯 意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之 目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非 以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均 與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競 合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪 而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其 持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為 實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係 持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除 上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議 ㈠決議意旨參照）。查被告楊婉芳意圖販賣第二、三級毒品 營利，於前揭時、地，向綽號阿成之成年男子販入如附表一 編號1、2所示之甲基安非他命、愷他命，復經綽號阿成之成 年男子一併交付芬納西泮(俗稱一粒眠)44顆(總毛重12.97公 克、總淨重10.12公克，驗餘數量43顆)，被告意將上開毒品 (即附表一編號1、2、4所載之毒品)以45萬元之價格一次賣 出之販賣營利意圖而持有，然未及售出即為警查獲。是核被 告楊婉芳所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項 、第3項之販賣第二級、第三級毒品未遂罪。又被告楊婉芳 意圖販賣購入上開毒品(即附表一編號1、2、4所載之毒品)
尚未賣出之持有行為，另構成毒品危害防制條例第5條第2項 、第3項規定之意圖販賣而持有第二級毒品、第三級毒品罪 。揆諸前開說明，被告一行為同時構成販賣毒品未遂罪，與 意圖販賣而持有毒品罪，係因法規之錯綜關係，同時有數法 條可以適用，為法規競合關係，依一般法理擇刑罰較重之販 賣毒品未遂罪論擬。是被告楊婉芳意圖販賣而販入持有第二 級毒品甲基安非他命(如附表一編號1所載，驗前純質淨重約 473.63公克)、及持有純質淨重達20公克以上之第三級毒品 ，即愷他命(如附表一編號2所示驗前純質淨重約958.20公克 )及芬納西泮(俗稱一粒眠)44顆(驗前總淨重10.12公克，驗 後僅43顆)之行為，均不再論罪。又被告楊婉芳一行為同時 觸犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒 品未遂罪，及同條第6頁、第3項之販賣第三級毒品未遂罪， 係想像競合犯，應從重論以販賣第二級毒品未遂罪。公訴意 旨以毒品危害防制條例第5條、第2項、第3項之意圖販賣而 持有第二級、第三級毒品罪名起訴被告楊婉芳，認被告楊婉 芳係取得毒品後始有販賣營利意圖，核與本院認被告楊婉芳 購入上開標的毒品時，已具有販賣以營利之意圖一節，有所 不同，應由本院於基本事實同一之範圍內，變更法條予以審 理。又被告楊婉芳意圖販賣而持有上開毒品(即附表一編號1 、2、4所載之毒品)之低度行為，應為販賣毒品(未遂)之高 度行為所吸收，不另論罪。
二、事實欄二部分：
查被告楊婉芳前因施用毒品案件，經法院施以觀察、勒戒， 於101年7月12日送觀察、勒戒執行完畢釋放後，其於5年內 再犯本案施用毒品之犯行，有本院被告前案紀錄表可憑，經 檢察官提起公訴，法院自應依法審判。核被告楊婉芳此部分 所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒 品罪。又被告楊婉芳施用第二級毒品甲基安非他命前、後持 有第二級毒品(附表一編號3所示)之行為，為施用毒品之高 度行為所吸收，不另論罪。
三、被告上開販賣第二級毒品未遂罪，及施用第二級毒品罪，兩 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至檢察官認被 告楊婉芳就附表一編號3之毒品芬納西泮(俗稱一粒眠)，及 就白乾鴻、李政憶為警查獲時，各自持有如附表三所示之毒 品，涉犯意圖販賣而持有第三級毒品、及共同意圖販賣而持 有第二級、第三級毒品罪嫌部分，如前所述，並無積極證據 可證明，其被訴之罪嫌均有不足，然此與被告楊婉芳前述論 罪科刑部分（販賣第二級、第三級毒品未遂罪），具有裁判 上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
四、就事實欄一之販賣毒品未遂部分有刑之減輕事由： 被告楊婉芳已著手販入第二級、第三級毒品而持有伺機販售 ，惟尚未覓得販售對象，其犯罪僅止於未遂，實害較輕，爰 依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。又犯毒 品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白 者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文； 其立法意旨在於獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關 易於發現真實，以利查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論 該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多 次，或自白後有無翻異，苟被告於偵審中均有自白，即應依 法減輕其刑。本案被告楊婉芳於偵、審中均自白，確有販入 本案毒品欲販售他人營利之事實，已如前述，自有毒品危害 防制條例第17條第2項規定之適用，應就其所犯販賣第二級 毒品未遂罪，遞減其刑。
五、原審認被告楊婉芳有其事實欄二所載之施用第二級毒品罪， 犯罪事證明確，予以論罪科刑。經核原審此部分認事用法均 無違誤，量刑亦稱妥宜。檢察官此部分上訴意旨指量刑太輕 云云，惟按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之 事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57 條所列一切情狀，在法定刑度內酌量科刑，如無偏執一端， 致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。查原判決關 於施用第二級毒品罪之科刑部分，業於理由內說明其審酌被 告楊婉芳「施用毒品時間長短及種類，…及被告素行、犯罪 動機、手段、犯後始終坦承犯行之良好態度，暨國中畢業之 教育程度、案發時為家管，有3名幼子之家庭狀況，前有施 用毒品觀察、勒戒之紀錄」等一切情狀，據以量刑，顯已以 行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列情狀，而為刑 之量定，是原審就被告施用第二級毒品罪，所為之量刑，洵 屬允當，並無裁量權濫用或失之過重之情形。原審斟酌上情 判處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準，並無濫用 權限之情形，於法亦無違誤。檢察官此部分上訴，指摘原審 此部分量刑太輕，為無理由，應駁回此部分上訴。六、原審認被告有其事實欄一所載之販賣第二級、第三級毒品未 遂罪，依想像競合犯，從重論以販賣第二級毒品未遂罪，事 證明確予以論罪科刑，固非無見，惟查：
(一)按現行毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪之 法定刑，於104年2月4日修正公布，並自同年月6日起施行。 至於同條第2項之販賣第二級毒品罪之構成要件及法定刑， 並未同時修正。本案被告楊婉芳犯事實欄一所載之販賣第二 級毒品、第三級毒品未遂(以下稱販賣毒品未遂)罪，其犯罪
時間為104年5月13日，係於上開條項修正後始犯之，並無新 舊法比較適用之問題，依罪刑法定原則，被告販賣毒品未遂 ，應適用行為時之毒品危害防制條例第4條之規定，原審誤 為新舊法之比較，並適用104年2月4日修正前之毒品危害防 制條例第4條第6項、第2項、第3項之規定，依想像競合之例 ，從重論以104年2月4日修正前之毒品危害防制條例第4條、 第6項、第2項之規定論科，其法則適用顯有違誤。(二)原判決疏未審究卷內相關事證(詳前所述)，遽認扣案附表一 編號4所示之芬納西泮(俗稱一粒眠)44顆(驗餘僅剩43顆)部 分，被告楊婉芳並無意圖販賣之主觀犯意，遽認被告此部分 被訴之意圖販賣而持有之犯罪不能證明，而予以不另為無罪 之諭知，然如上所述，本院認定被告持有扣案附表一編號4 之芬納西泮(俗稱一粒眠，驗餘43顆)，持有時具有販賣營利 之意圖，被告持有第三級毒品之數量及純質淨重，均應與同 為第三級毒品之附表一編號2之愷他命，併計純質淨重已達 20公克以上，均為違禁物，依法應諭知沒收。是原判決就扣 案之附表一編號4之芬納西泮(俗稱一粒眠)未宣告沒收，其 此部分事實認定及沒收之法律適用，均有可議。檢察官提起 上訴，就事實欄一部分指摘原判決有上開法則適用及事實認 定之違失，其此部分上訴為有理由，原判決關於事實欄二之 販賣毒品未遂部分，既有上開瑕疵可指，即無從予以維持， 應由本院予以撤銷改判，至於檢察官上訴指摘此部分量刑亦 屬過輕云云，此部分既經本院撤銷改判，本院自得依據刑法 第57條規定事由，基於刑罰權適切行使之裁量被告當得之刑 罰。又原判決就被告本案所犯兩罪，併為緩刑宣告，然事實 欄二之販賣毒品未遂罪，既經本院撤銷改判，緩刑之諭知已 失附麗，亦應一併撤銷。審酌被告楊婉芳曾因施用毒品，經 法院裁定送觀察、勒戒並執行完畢後釋放，應知甲基安非他 命，愷他命、芬納西泮(俗稱一粒眠)，經政府明令禁止販賣 之第二級、第三級毒品，不得販賣毒品助長毒品流通，且販 賣毒品為政府立法嚴懲，以重罰禁絕毒品流通，販毒毒品之 行為，嚴重危及社會秩序，並殘害施用者之身心健康，竟不 思循正當途徑賺取生活所需，為謀一己私利，漠視法律嚴禁 及上開危害而故為，其所為甚屬不當，本當嚴懲，又其意圖 營利販入本案毒品之數量、種類均甚多，一旦流入市面，對 社會秩序及施用者，將有重大危害及影響，惟考量其甫販入 即為警查獲扣案，兼衡其除前述觀察、勒戒執行完畢外，並 無犯罪紀錄之素行，犯罪動機係因受毒品上游綽號「阿成」 成年男子言語觸動而萌生貪念，及其購入後並無積極尋覓買 主之舉止(有被告之通聯紀錄在卷可參)，且犯後始終坦承犯
行之犯罪後態度，暨國中畢業之教育程度、案發時為家管， 育有3名幼子之家庭狀況等一切情狀，經依法遞減其刑(詳參 、四所述)後，量處如主文第二項所示之刑。又檢察官就被 告本案所犯兩罪均上訴，就被告犯施用毒品部分，本院維持 原判，就販賣毒品未遂(事實欄一)部分，本院撤銷改判，因 被告所犯施用第二級毒品罪，經原判決處得易科罰金之刑， 販賣第二級毒品未遂罪，本院處不得易科罰金之刑，依刑法 第50條第1項但書規定不合併定其執行刑，附此敘明。七、末查被告楊婉芳前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告 ，有本院被告前案紀錄表可參，參酌被告行為時年僅28歲， 年紀輕輕即生養3位子女(分別為10、4、3歲)，子女均年幼 而屬須仰賴母親關愛照顧之年，而被告並非計畫性購毒販賣 ，僅因購買零星供已施用之毒品時，因上游稱1次購買大量 要算便宜，竟萌生若轉手1次賣掉，將有10萬元價差之利潤 而萌生貪念，且於自員警盤查遭查獲毒品起，歷偵查及原審 、本院審理均坦然認罪，深表悔意，態度尚佳，足認經此偵 、審程序，當知所警惕，而無再犯之虞，本院綜核其個人主 觀犯意，並其前開家庭環境等情，認上訴駁回部分及撤銷改 判部分所處之刑，均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第 1項第1款之規定宣告緩刑5年，又為期其於緩刑期內，知所 警惕，認除緩刑宣告外，仍有課予負擔之必要，爰依刑法第 74條第2項第4款、第5款規定，併宣告其應於本判決確定日 起3年內，向公庫支付35萬元，並應依檢察官之命令，向指 定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益 目的之機構或團體提供200小時之義務勞務，復依刑法第93 條第1項第2款規定，諭知被告楊婉芳於緩刑期間付保護管束 ，冀其透過義務勞務之付出、向公庫繳交金錢之負擔並保護 管束期間，能正確認知其行為所造成之危害，並培養正確法 治觀念。倘若被告楊婉芳於本案緩刑期間，有違反上開所定 負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執 行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定亦得撤銷 其緩刑之宣告，附此敘明。
八、檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕，且諭知緩刑5年，量 刑顯有過輕等語，似指不宜對被告楊婉芳為緩刑宣告。惟按 緩刑為法院刑罰權之運用，是否宣告緩刑或為如何之宣告， 原屬審判上之職權，非可據以指為判決違背法令之原因。刑 法第74條第1項規定所謂受2年以下有期徒刑之宣告，係指宣 告其刑之裁判而言，此於數罪併罰案件，各罪之宣告刑均為 2年以下有期徒刑，而依刑法第51條第5款規定，定其應執行 之刑亦為2年以下有期徒刑者，如合於本條項規定之要件，
則於定其應執行刑後，一併宣告緩刑，固無不合。惟若所定 之應執行之刑已逾有期徒刑2年者，即與上開得宣告緩刑之 要件不符，自不得宣告緩刑。又刑法第50條規定，就得易科 罰金之罪與不得易科罰金之罪，明定不得併合處罰，並賦予 受刑人選擇仍按刑法第51條規定以定執行刑之權利。故數罪 併罰案件，其得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，各定其 應執行之刑，法院在符合刑法第74條第1項之要件下，是否 宣告緩刑，本有斟酌情形自由裁量之職權，如未予諭知緩刑 ，要不得任意指為違法，最高法院103年度台上字第1258號 判決可資參照。被告楊婉芳本案犯兩罪，分別經原審量處得 易科罰金之有期徒刑3月，及本院量處不得易科罰金之有期 徒刑1年10月，斟酌緩刑為法院刑罰權之運用，是否宣告緩 刑或為如何之宣告，屬審判上之職權，而被告楊婉芳所犯得 易科罰金之罪，與不得易科罰金之罪，均宣告2年以下有期 徒刑，且均符合刑法第74條第1項第1款規定之要件，矧以緩 刑旨在獎勵自新，是否緩刑之刑罰權行使，應就被告有無再 犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等加以審酌(最 高法院49年度台上字第281號著有判例可參)。本院認被告楊 婉芳為警查獲扣案之毒品時，即能知錯而坦白認罪，並無推 諉、卸責於同車之前夫及男性友人，且歷偵查及審理均始終 認罪，對犯案情節有問必答，勇敢面對己身罪責，毫無掩飾 或迴避，足見其已有悔意，經此偵、審程序，當知悔悟而無 再犯之虞，是本院於撤銷改判後仍給予緩刑宣告。肆、沒收：
一、相關法律之修正：
⒈查被告楊婉芳行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12 月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2 項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之 法律。」考其立法理由，略謂：本次沒收修正經參考外國立 法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保 安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）， 為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時 法…等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題 ，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。 ⒉因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為 使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第 11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收 之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限 。」亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依 此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定「施行日
前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不 再適用。」，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於 前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另 有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條 之修正立法理由參照）。
⒊為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項原增訂之規 定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105 年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於 沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1 日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」， 其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制 毒品之需要，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修 正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製 造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行 為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）；至 於原第19條第1項「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財 物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以 其財產抵償之。」規定，則修正為「犯第4條至第9條、第12