臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2326號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 沈建位
上 訴 人
即 被 告 陳建宏
選任辯護人 陳佑仲律師
被 告 吳佳翰
選任辯護人 黃繼岳律師
林雅娸律師
上列上訴人因被告等妨害風化案件，不服臺灣臺北地方法院104
年度訴字第91號，中華民國105 年8 月8 日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方法院檢察署103 年度偵字第19805 號、第2443
3 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於沈建位、陳建宏部分均撤銷。
沈建位犯附表一編號一至二十一所示之圖利媒介性交罪，共貳拾壹罪，各處如附表一編號一至二十一「罪刑與沒收」欄所示之主刑與沒收；又共同犯附表一編號二十二、二十三所示之圖利媒介性交罪，共貳罪，各處如附表一編號二十二、二十三「罪刑與沒收」欄所示之主刑與沒收。主刑部分應執行有期徒刑肆年陸月。陳建宏共同犯附表一編號二十二、二十三所示之圖利媒介性交罪，共貳罪，各處如附表一編號二十二、二十三「罪刑與沒收」欄所示之主刑與沒收。主刑部分應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
陳建宏其他被訴圖利媒介性交罪部分均無罪。
其他上訴駁回。
事 實
一、沈建位前因媒介「A 女」（真實姓名、年籍資料詳卷附代號 與真實姓名對照表）與他人性交以營利之妨害風化案，經臺 灣新北地方法院（下稱新北地院）以102 年度訴字第1151號 判決處有期徒刑1 年10月，上訴後經本院以103 年度上訴字 第509 號判決駁回上訴，並諭知緩刑5 年，於民國103 年8 月6 日確定（下稱「前案」）。詎沈建位猶不知悔改，明知 A 女有輕度智能障礙，單純可欺，竟基於意圖使女子與他人 為性交行為而媒介、容留以營利之各別犯意，以其需要A 女 幫忙籌措「前案」調解所需支付金額計新台幣（下同）17萬 元等詞為由，各於附表二編號1 至20「性交易時間、地點」 所示之時間、地點，以其所持0000000000號行動電話（廠牌 ：Samsung 牌、IMEI碼：000000000000000 號、內含SIM 卡
1 張）上網至「UT聊天室」，並留下其所使用Yahoo 奇摩即 時通「Z00000000 」、「KOF556636 」帳號作為與男客約定 、媒介性交易之聯繫方式，而各媒介A 女與他人為性交之行 為（各該次媒介、容留性交易之時間、地點、性交易金額、 性交易對象，均如附表二編號1 至20各欄所示），經A 女與 各該男客完成性交易，並向伊等各收取如附表二編號1 至20 「犯罪所得（性交易金額）」欄所示款項後，均交予沈建位 收受，沈建位因而實際收取如各該部分所示之犯罪所得。二、沈建位另基於意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利之 犯意，邀約陳建宏共同媒介A 女從事性交易，而陳建宏明知 A 女為輕度智能障礙者，單純可欺，亦明知沈建位係媒介A 女從事性交易以營利，竟與沈建位共同基於意圖使女子與他 人為性交行為而媒介以營利之犯意聯絡及行為分擔，共同以 A 女需償還陳建宏平日代A 女支付生活開銷費用等語為由， 各於附表三編號1 、2 「性交易時間、地點」所示之時間、 地點，先由沈建位登入其Yahoo 奇摩即時通之「Z00000000 」、「KOF556636 」帳號，再由陳建宏以沈建位前揭帳號與 男客約定、聯絡性交易，而共同媒介A 女與他人為性交之行 為（各該次性交易之時間、地點、性交易金額、性交易對象 ，均詳附表三編號1 、2 所示），經A 女與各該男客完成性 交易，並向伊等各收取如附表三編號1 、2 「犯罪所得（性 交易金額）」欄所示款項後，均交予沈建位收受，沈建位再 各將其中1000元、500 元轉交陳建宏，而各實際分得如各該 部分所示之犯罪所得。
三、沈建位復另基於意圖使女子與他人為性交行為而媒介、容留 以營利之犯意，於103 年9 月24日晚間7 時30分許前某時， 先由其預訂並支付位於臺北市○○區○○○路0 段000 號5 樓「客來思樂」賓館303 號房之房價，作為A 女與男客為性 交易之場所，再以前揭「一」所示之方式，媒介並容留A 女 與他人進行性交之行為以營利，惟於A 女依約前往該址與男 客進行性交易時，為警執行網路巡邏而循線查獲（此次約定 之性交易時間、地點、對象及金額，詳附表二編號21所示） ，致A 女及沈建位均尚未實際取得此次性交易所得款項。四、案經新北市政府警察局土城分局（下稱土城分局）報告暨A 女之父（真實姓名、年籍資料，均詳卷附代號與真實姓名對 照表）訴由臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢 察官偵查，及臺北地檢署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。 理 由
子、撤銷部分
甲、有罪部分
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第 159 條第1 項、第159 條之1 第2 項定有明文。又按被告以 外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至159 條 之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決所引用被告 以外之人於審判外之陳述（詳下述），雖屬傳聞證據，惟檢 察官、被告沈建位、陳建宏及其辯護人於本院準備程序，均 表示對於證據能力沒有意見，均同意作為證據（見本院卷第 199 至206 頁、第285 至292 頁），嗣於本院審理時，亦均 表示對於證據能力沒有意見（見本院卷第336 至344 頁）， 且迄本件言詞辯論終結前均未撤回前開同意，本院審酌上開 證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之 瑕疵，各該證據並與本件待證事實具有關連性，認以之作為 證據應屬適當，依法均有證據能力（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。
二、本判決所引用之其他非供述證據（詳下述），核均無證據證 明係違反法定程序所取得，或有其他不得作為證據之情形， 亦無信用性過低之疑慮，且與本案被告犯行之認定具關聯性 ，並經本院於審判期日，依刑事訴訟法第164 條、第165 條 規定，踐行證據調查之法定程序，依刑事訴訟法第158 條之 4 規定之反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、經查：
（一）關於被告沈建位所為如事實欄「一」所示各次媒介A 女與 他人為性交行為以營利等犯罪事實，業據其於原審及本院 審理時均坦承不諱在卷【見原審卷一第57至59頁、卷二第 42頁反面至第43頁、卷三第103 頁、本院卷第233 至241 頁、第277 至284 頁、第349 至366 頁；按被告沈建位於 本院105 年11月14日準備程序期日，原係否認附表二之其 中部分及附表三所示媒介A 女與他人為性交以營利之犯行 （見本院卷第238 頁），惟於該次準備程序期日，修正為 坦承有參與附表二所示媒介A 女與他人為性交以營利之犯 行，惟仍否認附表二所示其中部分媒介A 女與他人為性交
以營利之犯行（見本院卷第240 至241 頁），嗣於105 年 11月28日準備程序期日及105 年12月14日審理期日，均坦 承前揭全部犯行，並稱關於其否認本件犯行之相關陳述不 實在，坦承犯行部分之供述才實在等語（見本院卷第279 至284 頁、第290 頁、第358 至363 頁），應認被告沈建 位經本院審理後，業已坦承前揭全部犯行】，核與證人A 女於警詢、偵查及原審審理時之相關證述【見103 年度偵 字第16946 號（下稱偵16946 號）不公開卷第2 頁反面至 第4 頁、第12頁反面至第14頁、103 年度偵字第19805 號 （下稱偵19805 號）不公開卷第8 至9 頁反面、第64至68 頁、第88至90頁之1 、原審卷二第156 至168 頁】，大致 相符，並有A 女之中華民國身心障礙手冊、本院另案103 年度上訴字第509 號刑事判決、土城分局廣福派出所警員 職務報告、UT聊天室暨Yahoo 即時通截圖畫面、土城分局 廣福派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收 據、被告沈建位所持0000000000號行動電話之申登人查詢 資料、查獲現場照片4 張及如附表二編號1 至20所示A 女 與被告沈建位之Yahoo 即時通對話紀錄（通話時間如附表 二各該編號「相關非供述證據」欄所示，具體對話內容詳 如各該編號「卷證出處」欄之通話紀錄所示）或中華電信 股份有限公司（下稱中華電信公司）通話明細表在卷（見 偵16946 號不公開卷第15頁反面至第20頁反面、偵19805 號公開卷第11至14頁、同號不公開卷第17至21頁、第33至 33頁之1 ；前揭Yahoo 即時通對話紀錄及中華電信公司通 話明細表之卷證出處詳如附表二編號1 至20各該欄所示） 可稽，復有扣案行動電話（廠牌：Samsung 牌、IMEI碼： 000000000000000 號、內含電話號碼：0000000000號SIM 卡1 張）1 具可證，足認被告沈建位就此各部分犯行所為 前揭任意性自白確與事實相符，堪予認定。
（二）關於被告沈建位、陳建宏共同為事實欄「二」所示各次媒 介A 女與他人為性交行為以營利等犯罪事實，業據被告陳 建宏於原審審理及被告沈建位、陳建宏於本院審理時，均 坦承在卷（見原審卷一第30頁、第56至59頁、卷二第42頁 反面至第43頁、卷三第102 至103 頁、第161 至163 頁反 面、本院卷第190 至207 頁、第226 至241 頁、第277 至 284 頁、第349 至366 頁），核與證人A 女於偵查及原審 審理時之相關指訴或證述（見偵19805 號不公開卷第64至 68頁、第88至90頁之1 、原審卷二第156 至168 頁），大 致相符，並有A 女之中華民國身心障礙手冊、本院另案10 3 年度上訴字第509 號刑事判決在卷（見偵16946 號不公
開卷第15頁反面至第20頁反面）可稽，足認被告沈建位、 陳建宏就此部分犯行所為前揭任意性自白，均確與事實相 符，堪予認定。
（三）關於被告沈建位所為如事實欄「三」所示媒介A 女與他人 為性交行為以營利之犯罪事實，業據其於原審及本院審理 時均坦承不諱在卷（見原審卷一第57至59頁、卷二第42頁 反面至第43頁、卷三第103 頁、本院卷第233 至241 頁、 第277 至284 頁、第349 至366 頁），核與證人A 女於警 詢、偵查及原審審理時之相關指訴或證述（見偵16946 號 不公開卷第2 頁反面至第4 頁、第12頁反面至第14頁、偵 19805 號不公開卷第8 至9 頁反面、第64至68頁、第88至 90頁之1 、原審卷二第156 至168 頁），大致相符，並有 A 女之中華民國身心障礙手冊、本院另案103 年度上訴字 第509 號刑事判決、土城分局廣福派出所警員職務報告、 UT聊天室暨Yahoo 即時通截圖畫面、土城分局廣福派出所 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、被告沈 建位所持0000000000號行動電話之申登人查詢資料、查獲 現場照片4 張在卷（見偵16946 號卷第15頁反面至第20頁 反面、偵19805 號公開卷第11至14頁、偵19805 號不公開 卷第17至21頁、第33至33頁之1 ），復有前揭扣案行動電 話可證，足認被告沈建位就此部分犯行所為前揭任意性自 白確與事實相符，堪予認定。
（四）綜上事證，被告沈建位所為如附表二編號1 至21所示，共 21次媒介A 女與他人為性交行為以營利，及其與被告陳建 宏共同所為如附表三編號1 、2 所示，共2 次媒介A 女與 他人為性交行為以營利等犯行，均事證明確，洵堪認定， 應各依法論罪科刑。
二、論罪：
（一）按刑法第231 條第1 項所謂容留，係指供給性交或猥褻者 之場所；所謂引誘，係指逗引誘惑為性交或猥褻行為之意 ；所謂媒介，係指在兩方間介紹為性交或猥褻之行為而言 。如行為人引誘、媒介於前，復加以容留在後，其引誘、 媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，在法律上評 價為實質上一罪（最高法院96年度台上字第707 號、94年 度台上字第6002號判決意旨參照）。另按刑法第231 條第 1 項前段之圖利使人為性交罪，犯罪構成要件乃以行為人 主觀上有營利及使男女與他人為性交行為之犯意，客觀上 有引誘、容留或媒介之行為已足，屬於形式犯。故行為人 只要以營利為目的，有使男女與他人為性交行為之意圖， 而著手為引誘、容留或媒介之行為，即構成犯罪，至於該
男女與他人是否果有為性交之行為，則非所問。又因其犯 罪為即時完成，無待任何具體有形之結果發生，性質上與 未遂犯並不相容，應無未遂犯可言（最高法院95年度台上 字第5439號判決意旨參照）。查被告沈建位就附表二編號 21所示之媒介A 女與他人為性交以營利之行為，係由其支 付「客來思樂」賓館303 號房之房價，作為A 女與男客為 性交易場所之事實，已如前述，是核被告沈建位就附表二 編號21所為，係犯刑法第231 條第1 項前段之意圖使女子 與他人為性交之行為而容留以營利罪；其意圖營利而媒介 女子與男客為性交行為，進而容留，所為意圖使女子與他 人為性交行為而媒介之低度行為，應為其容留之高度行為 所吸收，不另論罪。另被告沈建位就附表二編號1 至20等 各次媒介A 女與他人為性交以營利之行為，除各有媒介之 行為外，並無具體證據證明其亦有進一步容留之高度行為 ，依罪疑唯輕之原則，自應就此各部分均為有利於被告沈 建位之認定，認被告沈建位就附表二編號1 至20所為，均 係各犯刑法第231 條第1 項前段之意圖使女子與他人為性 交之行為而媒介以營利罪。至於被告沈建位、陳建宏就附 表三各次媒介A 女與他人為性交以營利之行為，均係各犯 刑法第231 條第1 項前段之意圖使女子與他人為性交行為 而媒介以營利罪。又依前揭說明，被告沈建位、陳建宏既 係各別或共同基於使A 女與他人為性交行為以營利之意圖 ，而分別或共同著手為前揭媒介或容留之行為，則無論A 女是否果與他人有為性交之行為，均應成立既遂犯。（二）又按行為人如客觀上有先後數行為，主觀上基於一個概括 之犯意，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為， 依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法 評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一 之罪名者，即屬修正前刑法所規定之連續犯；於刑法刪除 連續犯之規定後，則應就各次行為所犯之罪名，予以分論 併罰。必以數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵 害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全 觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以 視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價， 較為合理者，始為接續犯，僅成立一個罪名。另按刑法刪 除牽連犯之規定後，對於實務上原以牽連犯予以處罰之案 例，在適用上，得視其具體情形，分別論以想像競合犯或 數罪併罰，予以處斷。亦即，廢除前經評價為牽連犯之案 件，如其二行為間，具有行為局部之同一性，或其行為著 手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要
件相侔，而改評價為想像競合犯，以避免對於同一不法要 素予以過度評價。故所謂「同一行為」係指實行者為完全 或局部同一之行為而言。如二行為間不具有上開同一行為 之關係者，即應予分論併罰（最高法院103 年度台上字第 3646號、104 年度台上字第535 號判決意旨參照）。而稽 以行為人圖利媒介或容留性交罪之原因，不一而足，其多 次媒介或容留性交之行為，未必皆出於行為人之一個犯意 決定；且刑法第231 條第1 項之圖利媒介或容留性交罪， 於行為人意圖營利而媒介或容留男女與他人為性交行為時 ，其犯罪即已完成，縱行為人數次圖利容留或媒介性交行 為相隔甚短，其數次之犯行仍屬獨立犯罪，而非前次犯罪 行為之繼續；此觀94年2 月2 日修正前（95年7 月1 日起 施行）刑法第231 條第2 項規定：「以犯前項之罪為常業 者，處1 年以上7 年以下有期徒刑‧‧‧。」既然有此常 業犯之規定，則數次犯同條第1 項之圖利容留或媒介性交 罪，即為各自獨立評價之數罪，否則即無制定常業犯處罰 之必要。又刑法於上開修正公布時，已刪除第56條連續犯 之規定，並因配合此修正，同時刪除刑法第231 條第2 項 常業犯之規定，其立法目的即係將本應各自獨立評價之數 罪，回歸本來即應賦予複數法律效果之原貌。因此，行為 人就其在刑法修正施行後之多次犯行，除認為符合前揭接 續犯之要件外，自應按其實際行為之次數，一罪一罰，而 無從憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同 種類行為而反覆實行之集合犯行，故上開罪責，難認係集 合犯之包括一罪，亦即應依實質競合予以併合處罰（最高 法院101 年度台上字第4122號、100 年度台上字第2491號 、第3143號、第4161號、第5801號判決意旨參照）。依前 揭說明，本件被告沈建位所為如附表二所示，共21次媒介 或容留A 女與他人為性交以營利之行為，及被告沈建位、 陳建宏另就附表三所示，先後2 次共同媒介A 女與他人為 性交以營利之行為，均犯意各別，行為互殊，且其行為時 間有前後之分，並無時空重疊之情形，各該次行為在刑法 評價上各具獨立性，自難以接續犯論處，而應分別論罪， 併合處罰。
（三）被告沈建位、陳建宏就前揭「事實」欄「二」所示媒介A 女與他人為性交行為以營利等犯行間，有犯意聯絡及行為 分擔，應論以共同正犯。又本件起訴意旨雖未敘明被告沈 建位就事實欄「三」所示犯行，除媒介A 女與他人為性交 以營利之行為外，並進一步為前揭容留A 女與他人為性交 以營利之犯行，惟該部分與已起訴並經本院論罪科刑之圖
利媒介A 女性交犯行部分有高低度行為之吸收關係，屬實 質上一罪，為起訴效力所及，本院應併予審理。三、撤銷原判決及科刑、沒收之理由說明：
（一）原審認被告沈建位、被告陳建宏就前揭各次媒介或容留A 女與他人性交以營利之犯行，均罪證明確，各予論罪科刑 ，固非無見，惟被告沈建位就附表二所示共21次媒介或容 留A 女與他人為性交以營利之行為，及其與被告陳建宏共 同就附表三所示共2 次媒介A 女與他人為性交以營利之犯 行，犯意各別，行為互殊，行為時間有前後之分，各次行 為在刑法評價上各具獨立性，應予分論併罰，原判決認係 接續犯而僅各論以一罪，尚有未洽。又被告沈建位、陳建 宏就事實欄「二」所示媒介A 女與他人性交以營利之犯行 ，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，原判決事實 及理由欄亦為相同認定，惟就被告沈建位此部分主文卻漏 未諭知係共同正犯，亦有未洽。另被告沈建位就前揭犯行 實際取得之犯罪所得為附表二所示之4 萬5400元及附表三 所示之2200元，合計4 萬7600元，被告陳建宏就前揭犯行 實際取得之犯罪所得為附表三所示之1500元，原審誤認被 告沈建位就本件犯行實際取得之犯罪所得為4 萬5400元， 被告陳建宏就本件犯行實際取得之犯罪所得為3700元，亦 有未當。
（二）檢察官上訴意旨略以：依告訴人所提104 年5 月20日陳報 狀所附即時通對話紀錄，可確切統計被告沈建位媒介A 女 與他人為性交以營利之犯行達25次，犯罪所得至少達8 萬 1400元，原審忽視上開最接近案發時之記載，僅認定被告 沈建位有如原判決附表一、二所示（共23次）之犯行及犯 罪所得，疏未依卷內證據資料勾稽查證，並置不利於被告 沈建位之證據不論，有認定事實不依憑證據之疏誤。又95 年7 月1 日修正公布施行之現行刑法已刪除第56條連續犯 之規定，並將含有連續犯性質之「常業犯」一併全數刪除 ，則行為人反覆實行之犯罪行為，茍係在刑法修正施行後 者，除認為合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關 係者外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。原 審認定被告沈建位媒介A 女從事性交易之時間係自103 年 6 月17日起，持續至同年9 月24日止，其各次犯罪行為在 時空上可明顯區隔，自係分別獨立之媒介營利行為，應論 以數罪，併合處罰，原判決認被告沈建位所為之犯行係接 續犯，自有未洽。又原審認定被告陳建宏就附表三所示2 次媒介A 女與他人為性交以營利之犯行，其時間相隔月餘 ，自應分論併罰，原判決認係接續犯而僅論以一罪，自有
違誤。請求撤銷原判決，另為適法之判決等語。（三）被告沈建位上訴原執詞否認本件犯行（見本院卷第72至78 頁所附被告沈建位105 年8 月22日「刑事上訴暨理由答辯 狀」所載；惟其嗣於本院審理時已變更答辯為坦承犯行， 並經本院認定被告沈建位犯行明確，已如前述），並請求 從輕量刑等語。另被告陳建宏上訴意旨略以：其於原審尚 未審理前，即已坦承犯行，應得依自首規定，減輕其刑； 原審未審酌及此，容有違誤。又其犯後雖未與A 女及告訴 人（即A 女之父）達成和解，惟此係因其工作為派報員， 收入有限，家中復有高齡且罹病父母待奉養照顧，負擔沉 重所致，原審未審酌及此，亦有違誤等語。
（四）經查：
1.被告陳建宏於本件103 年11月10日偵訊時，始終否認其有 參與如附表三所示媒介A 女與他人為性交以營利之犯行， 辯稱其未曾使用過被告沈建位申登之Yahoo 奇摩即時通「 Z00000000 」，亦未曾幫A 女聯絡過男客與A 女從事性交 易，對於檢察官所提示之Yahoo 奇摩即時通對話紀錄，及 A 女指稱曾將性交易款項交其收受等情，均予否認，並多 所辯解，此參該次偵訊筆錄所載（見偵19805 號不公開卷 第128 至130 頁）即明。是被告陳建宏於原審及本院審理 ，雖尚能坦承犯行，惟此僅係「自白」其所為前揭犯行， 並非對於「未發覺之罪」自首而接受裁判，自無從依刑法 第62條之規定，減輕其刑；被告陳建宏辯稱其於「原審」 審理前即已「自首」，顯屬誤會，併此敘明。
2.依證人A 女之指訴或證述、被告沈建位及陳建宏之自白、 卷附A 女與被告沈建位之即時通對話紀錄、中華電信公司 通話明細報表、現場查獲照片等前揭證據資料所示，除堪 認被告沈建位確有如附表二所示，共計21次媒介或容留A 女與他人為性交以營利，及與被告陳建宏共同為附表三所 示，共2 次媒介A 女與他人為性交以營利之犯行外，尚難 進一步比對確認被告沈建位是否確有其他媒介A 女與他人 為性交以營利之犯行，亦難認為被告沈建位就前揭媒介A 女與他人為性交以營利之犯行，除實際獲得如附表二所示 共計4 萬5400元及附表三所示2200元犯罪所得外，另有實 際獲得其他犯罪所得款項之情形；檢察官雖依告訴人所指 ，認被告沈建位媒介A 女與他人為性交以營利之犯行共計 25次，犯罪所得金額至少為8 萬1400元，惟其中關於逾事 實欄「一」至「三」即附表二、三所示次數及犯罪所得金 額（共4 萬7600元）部分，尚乏具體證據，復未經原審判 決認定，此部分上訴意旨所指即無理由。至於檢察官指稱
被告沈建位、陳建宏本件所為前揭媒介或容留A 女與他人 性交以營利之犯行，應分論併罰，原審認係接續犯而僅各 論以一罪，尚有違誤，則有理由。又被告陳建宏指稱其符 合自首減刑之要件，及被告沈建位、陳建宏均以原判決量 刑過重為由，上訴請求輕判，固均無理由，惟原判決關於 被告沈建位、陳建宏此部分既有前揭可議之處，仍屬無可 維持，應由本院將原判決此部分撤銷改判。
（五）爰審酌被告沈建位本件所為媒介或容留A 女與他人為性交 以營利之行為，顯然敗壞社會善良風氣，且其明知A 女為 輕度智能障礙者，卻利用A 女判斷力不足，認為善良可欺 ，以A 女「老公」之身分，A 女需幫其籌措「前案」調解 金額17萬元等詞為由，誘使A 女從事性交易，其媒介或容 留次數達23次，媒介或容留之性交易約定金額總計達5 萬 1600元（詳如附表二、三各欄所示，其中附表二編號21部 分尚未實際取得性交易之犯罪所得款項，即遭警方查獲） ，實際取得A 女與他人性交易之金額即犯罪所得金額合計 達4 萬7600元（其中如附表三部分之犯罪所得各2500元、 1200元，各朋分予被告陳建宏1000元、500 元；詳如附表 二編號1 至20、附表三所示），使A 女因密集與他人從事 性交易而身心俱疲，足認其惡性重大，行為及手段均屬惡 劣，且其係在「前案」第二審辯論終結後、宣判前，即罔 顧「前案」偵查、審判程序之警惕，再度媒介或容留A 女 從事性交易，顯係藐視司法，不容輕縱，兼衡其有竊盜、 詐欺、妨害風化等前科（見本院卷第112 至123 頁所附被 告前案紀錄表所載；均不構成累犯），素行不佳，高職畢 業之智識程度（見偵19805 號不公開卷第4 至7 頁警詢筆 錄「受詢問人」欄所載），自稱其於另案入監前係擔任臨 時工之生活狀況，暨其犯後原否認部分犯行，嗣經本院審 理時，雖坦承全部犯行，惟未與A 女或告訴人即A 女之父 達成和解，賠償其等所受損害之犯後態度；另審酌被告陳 建宏本件所為與被告沈建位共同媒介A 女與他人為性交以 營利之犯行，所為亦顯然敗壞社會善良風氣，且其亦明知 A 女為輕度智能障礙者，卻利用A 女單純可欺，欺誘A 女 從事性交易而媒介A 女從事如附表三所示之性交易以營利 ，因此與被告沈建位共同取得性交易金額各2500元、1200 元，並實際分得其中1000元、500 元（詳如附表三各欄所 示），亦應予非難，兼衡其無前案紀錄，素行尚可，高中 畢業之智識程度，現擔任派報工之生活狀況，暨其犯後於 原審及本院審理時，雖均坦承犯行，並表示願賠償A 女及 告訴人所受損害，惟終未能與告訴人達成和解之犯後態度
，暨本件起訴書就被告沈建位前揭各次犯行，具體求刑4 年6 月，就被告陳建宏部分則具體求刑1 年6 月，告訴人 則認為原審量刑過輕，請求檢察官上訴，檢察官亦據以上 訴請求判處較原判決更重之刑度等一切情狀，就被告沈建 位所犯如附表二、三，及被告陳建宏所犯如附表三各次所 示媒介或容留A 女與他人為性交以營利之犯行，各量處如 各該部分所示之刑，並就被告陳建宏部分，諭知易科罰金 之折算標準，再依被告沈建位、陳建宏所犯前揭各罪，依 其犯罪情節、侵害法益及所獲不法利益等情，各為總體評 價後，各定其應執行刑如主文第二、三項所示，並就被告 陳建宏部分，諭知易科罰金之折算標準。又按「由被告上 訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院固不得諭知較重 於原審判決之刑，但因原審判決適用法條不當而撤銷之者 ，不在此限，刑事訴訟法第370 條第1 項定有明文。所謂 原審判決適用法條不當，凡對第一審判決所引用之刑罰法 條有所變更者，皆包含之。第一審誤數罪為包括的一罪（ 集合犯、接續犯），或誤包括的一罪（集合犯、接續犯） 為數罪，均屬適用法條不當。本於實質不利益理論，⑴在 第一種情形，第二審就數個各別一罪之宣告刑，僅能諭知 較第一審包括的一罪宣告刑為輕之刑，否則即與不利益變 更原則有違，但第二審在定應執行之刑時，因數罪併罰犯 罪情節較包括的一罪為重，即不受第一審所處之刑之限制 。亦即，第二審依刑法第51條各款定其應執行之刑，即使 較第一審所處之刑為重，並不違反不利益變更禁止及實質 不利益原則；⑵就第二種場合而言，第二審在包括的一罪 論罪刑度上，自不得高於第一審數罪所定應執行刑之總合 。蓋犯罪行為被評價為包括上的一罪，其科刑如高於數罪 併罰之定應執行之刑，則屬違背實質不利益原則」（最高 法院105 年度台上字第308 號判決意旨參照）。本件被告 沈建位、陳建宏雖均提起上訴，惟檢察官既亦就其二人部 分提起上訴，原判決復有前揭適用法條不當之情形，是本 院就原判決關於被告沈建位、陳建宏部分，經撤銷改判所 諭知之刑度自不受刑事訴訟法第370 條第1 項所規定「不 利益變更禁止原則」之拘束，而得諭知較原判決所宣告刑 度更重之應執行刑，併此敘明。
（六）沒收：
1.按被告沈建位、陳建宏本件行為後，刑法經總統於104 年 12月30日修正公布，自105 年7 月1 日施行，本次主要係 沒收修正，且稽諸立法理由，乃於參考外國立法例，以切 合沒收之法律本質，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以
外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），除修正 或增訂犯罪所用或所得之相關沒收規定外，並明確規範修 正後有關沒收之法律適用。從而，修正第2 條第2 項為「 『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律 」、第11條關於其他法律適用，增列沒收之規定；刪除第 34條關於從刑之種類；增訂第五章之一「沒收」。又為因 應上開刑法修正，刑法施行法經總統於105 年6 月22日修 正公布，並於同年7 月1 日施行，其中刑法施行法第10條 之3 第2 項係增訂「105 年7 月1 日前施行之其他法律關 於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」明白揭 示放棄追徵、追繳與抵償之區分及後法優於前法之原則。 另按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯 罪行為人者，得沒收之，修正後現行刑法第38條第2 項前 段亦定有明文。是依前揭規定，本案即應依修正後刑法第 第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項、第3 項規定，沒 收被告沈建位所有並供其犯罪所用之物，及沒收被告沈建 位、陳建宏所有之犯罪所得。
2.查扣案由被告沈建位持用之0000000000號行動電話1 具（ 廠牌：Samsung 牌、IMEI碼：000000000000000 號、內含 SIM 卡1 張）為被告沈建位所有，供其作為事實欄「一」 、「三」所示媒介或容留A 女與他人為性交以營利等犯行 之上網聯繫工具使用等情，業據被告沈建位供承在卷（見 原審卷一第57頁反面至第58頁），並有該門號行動電話申 登人查詢資料在卷（見原審卷二第128 頁）可稽；爰就被 告沈建位此各部分所犯，依修正後刑法第38條第2 項前段 規定，沒收屬其所有，並供其作為各該部分犯罪所用之前 揭行動電話。另關於被告沈建位就附表二編號1 至20，及 附表三編號1 、2 所示各罪，由其實際取得或分得之犯罪 所得（金額如附表二、三各該欄所載），及被告陳建宏就 附表三編號1 、2 所示各罪，由其實際分得之犯罪所得（ 金額如附表三各該欄所載），係各屬被告沈建位、陳建宏 所有，雖均未扣案，仍應各依修正後刑法第38條之1 第1 項定，各予宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，應各追徵其價額。又關於前揭沒收宣告，應依修 正後現行刑法第40條之2 第1 項規定，併予執行，自不待 言。
乙、無罪（被告陳建宏其他被訴涉犯圖利媒介性交罪）部分：一、公訴意旨另以：被告沈建位為提高與A 女從事性交易之來客 量，乃告知被告陳建宏得以協助介紹男客與A 女進行性交易 以賺取媒介性交易之報酬，並提供其自己使用之即時通（帳
號:Z00000000）予被告陳建宏使用，使被告陳建宏亦可使用 上開帳號與A 女之即時通（帳號:hcl908 ）聯繫性交易事宜 。被告陳建宏明知A 女為輕度智能障礙者，且被告沈建位媒 介A 女從事性交易，竟與被告沈建位共同基於意圖使女子與 他人為性交行為而媒介之犯意聯絡，替A 女媒介男客從事性 交易，並與被告沈建位共同駕車至A 女平常流連之「戰國網 」網咖（址設台北市○○○路0 段000 號），搭載A 女前往 台北市萬華區、中正區等處飯店與男客從事性交易，又因A 女遭男客丟包遺失手機而無手機可聯絡時，被告陳建宏復提 供自己所持0000000000號手機予A 女作為與被告沈建位、陳 建宏聯繫性交易使用，A 女每次性交易代價2000至3000元不 等，係由A 女於每日晚上將性交易所得全數交予被告沈建位 ，再由沈建位依男客來源係屬何人與被告陳建宏朋分，沈建 位僅零星給付每週200元左右供A女吃飯、坐車使用。嗣經被 告沈建位與陳建宏於同年103年9月24日，共同媒介並搭載A 女前往台北市○○區○○○路0段000號5 樓「客來思樂」賓 館從事性交易時，為警循線查獲。因認被告陳建宏就此部分 ，亦涉犯刑法第231條第1項前段之圖利媒介性交罪嫌等語【 按被告陳建宏就附表三所示與被告沈建位共同犯圖利媒介性 交罪部分，業經本院認定成立犯罪（詳如前揭「甲、有罪部