臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1865號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 石國樑
選任辯護人 梁水源律師（法律扶助律師）
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林
地方法院105 年度訴字第40號，中華民國105年5月23日第一審判
決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度偵字第7773 號
、104 年度毒偵字第1972號、第1971號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於持有第二級毒品純質淨重二十公克以上及定執行刑部分，均撤銷。
石國樑施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之吸食器壹組（含玻璃球壹個、吸食器吸管貳個），均沒收。又意圖販賣而持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月，扣案之第二級毒品甲基安非他命拾肆包（驗餘淨重壹仟貳佰貳拾壹點伍捌公克）均沒收銷燬之。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑肆年貳月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重拾點零玖公克）、第二級毒品甲基安非他命拾肆包（驗餘淨重壹仟貳佰貳拾壹點伍捌公克），均沒收銷燬之；扣案之吸食器壹組（含玻璃球壹個、吸食器吸管貳個），均沒收。
事 實
一、石國樑於民國87年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院 裁定送觀察、勒戒，於87年9 月28日出所；又於91年因施用 毒品案件，經同法院裁定強制戒治，於93年1月9日停止戒治 出所，刑事追訴部分經判處有期徒刑1 年確定。復於99年間 因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑9月、4 月確定；同年間另因製造第二級毒品、持有第一級毒品、施 用第二級毒品，經本院判處有期徒刑2年4月、5月、7月確定 ，以上各罪經定執行刑有期徒刑4年確定，已於102年3月6日 執行完畢。石國樑竟仍不知悔改，明知海洛因及甲基安非他 命係毒品危害防制條例列管之第一、二級毒品，不得非法施 用、意圖販賣而持有，竟分別基於施用海洛因、甲基安非他 命及意圖販賣而持有甲基安非他命之犯意，於104年6月15日 上午某時，向某真實姓名年籍不詳之成年人，購入包含第一 級毒品海洛因1包（淨重10.10公克，驗餘淨重10.09 公克） 及第二級毒品甲基安非他命共14包（驗餘淨重達1221.58 公
克）等毒品後，除海洛因及少量甲基安非他命欲供己施用外 ，其餘數量之甲基安非他命（即上開14包甲基安非他命）則 擬出售圖利而持有之。嗣石國樑即於104年6月16日中午12時 許，在臺北市○○區○○街000 巷00號其住處內（以下稱大 同街住處），分別以將海洛因摻入香菸中吸食之方式、將甲 基安非他命放置在玻璃球內燒烤吸食之方式，分別施用第一 級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1次。嗣於104年 6 月16日晚上8時40分許，為警在其新北市○○區○○路000 巷00號前，持臺灣士林地方法院檢察署檢察官開立之拘票， 將石國樑拘提，並在其隨身包內扣得石國樑擬供販賣而持有 之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重10.09公克）、第二級毒 品甲基安非他命1 包；復經警徵得石國樑同意，前往位於新 北市○○區○○路000 巷00號12樓住處（起訴書誤載為：39 號；以下稱北新路住處）房間木櫃內，扣得石國樑擬供販賣 而持有之第二級毒品甲基安非他命13包（與上開1 包甲基安 非他命，共14包，計驗餘淨重1221.58公克）、電子磅秤2臺 及夾鏈袋等物；另經警在石國樑大同街住處內，扣得石國樑 所有預備供其施用第二級毒品之吸食器1組（含玻璃球1個及 吸食器吸管2個）。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局報告臺 灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、上訴人 即被告及其選任辯護人於本院準備程序中對本案之供述證據 均表示同意作為證據（本院卷第121 頁），嗣於本院審判程 序則均表示無意見（本院卷第201頁至第205頁），供述證據 部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀 況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證 據調查程序並認為適當，而有證據能力；其餘資以認定本案 犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形， 依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。貳、實體方面
一、訊據被告石國樑固坦承有施用第一級毒品海洛因及第二級毒
品甲基安非他命之犯行，惟矢口否認在其北新路住處遭扣案 之第二級毒品甲基安非他命為其所有，辯稱：伊係遭警察查 獲當日接近中午時，向王應強購得海洛因、甲基安非他命， 在伊之隨身包內遭查獲之海洛因、甲基安非他命，即為伊向 王應強所購得，在伊之北新路住處內遭查扣之甲基安非他命 、電子磅秤及夾鏈袋，均為王應強所有，而借放在伊之住處 ，伊持有甲基安非他命並非供販賣之用云云；被告選任辯護 人則以：被告在原審會承認有販賣甲基安非他命的意圖，是 因王應強傳喚不到，出於能夠減刑的原因方會承認云云置辯 。經查：
㈠被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行 部分：
被告有於104年6月16日中午12時許，在大同街住處內，分別 以將第一級毒品海洛因摻入香菸中吸食之方式、將第二級毒 品甲基安非他命放置在玻璃球內燒烤吸食之方式，分別施用 第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1 次之行為 ，嗣於104 年6月16日晚上8時40分許，在新北市○○區○○ 路000 巷00號前，為警拘提，並在其隨身包內扣得粉塊狀物 品1 包，另經警在被告位於大同街住處內，扣得被告施用第 二級毒品所用之玻璃球1個及吸食器2個等情，業據被告於偵 查、原審、本院自白不諱，並有粉塊狀物品1包、玻璃球1個 及吸食器2 個等物扣案佐證。復有自願受搜索同意書、臺北 市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄、臺北市政府警察局萬 華分局扣押物品目錄表各2份、隨身包照片1張在卷（臺灣士 林地方法院檢察署104 年度偵字第7773號卷第55頁至第60頁 、第64頁）可考。而被告於警詢經警採集其尿液，經送臺灣 尖端先進醫藥股份有限公司以「氣相層析質譜儀分析法」檢 驗結果，呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應，此有 臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（檢體編號 084733）、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢 驗報告各1份在卷（前揭同署104年度毒偵字第1971號卷第30 頁、第32 頁）可佐。而在被告隨身包內查獲之粉塊狀物品1 包（淨重10.10公克，驗餘淨重10.09公克），經送法務部調 查局鑑定，鑑定結果認含第一級毒品海洛因成分，亦有法務 部調查局濫用藥物實驗室104 年7月30日鑑定書1紙在卷（前 揭偵字第7773號卷第198 頁）可考，足認被告此部分之自白 與事實相符，而堪採信，被告施用第一級毒品海洛因、第二 級毒品甲基安非他命犯行，即堪認定。
㈡被告意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命犯行部分： ⒈被告經警方於104年6月16日晚上8 時40分許，在新北市○○
區○○路000 巷00號前拘提時，在其攜帶之隨身包內查扣白 色塊狀晶體1 包，另在被告北新路住處房間木櫃內，扣得淡 黃色塊狀晶體1 包及白色晶體12包之事實，有卷附之自願受 搜索同意書、臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄、臺 北市政府警察局萬華分局扣押物品目錄表各2 份、現場勘查 照片1 份可佐（前揭偵字第7773號卷第42頁以下、第64頁以 下）。又在被告攜帶之隨身包內查扣白色塊狀晶體1 包，經 內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果認含第二級毒品甲 基安非他命成分，驗前毛重35.67公克，驗前淨重34.72公克 ，驗前純質淨重約33.33 公克，純度約96%，驗餘淨重34.62 公克；而在被告北新路住處房間木櫃內，查扣之淡黃色塊狀 晶體1 包及白色晶體12包，經內政部警政署刑事警察局鑑定 ，鑑定結果認：①淡黃色塊狀晶體1包驗前毛重788.76 公克 ，驗前淨重783.10公克，含第二級毒品甲基安非他命成分， 驗前純質淨重約759.60公克，純度約97% ，驗餘淨重782.95 公克；②白色晶體12包驗前總毛重415.52公克，驗前總淨重 404.12公克，含第二級毒品甲基安非他命成分，經隨機抽取 其中1包鑑定，純度約96%，推估該白色晶體12包驗前總純質 淨重約387.95公克，驗餘總淨重404.01公克，此有內政部警 政署刑事警察局104年7月6日鑑定書1紙在卷（前揭偵字第77 73號卷第195 頁）足稽，堪認上開扣案物品均含第二級毒品 甲基安非他命成分，且所含有之第二級毒品甲基安非他命驗 餘淨重達1221.58公克（即34.62公克+782.95公克+404.01公 克=1221.58公克）。
⒉按刑事訴訟法第156 條第1項、第2項，分別就自白之任意性 與自白之補強性設其規定，前者係以保障被告之自由權，具 有否定自白證據適格性之機能，後者則重在排斥虛偽之自白 ，藉補強證據之存在，以限制自白在證據上之價值，並作為 擔保其真實性之程序上要件。所謂補強證據，依判例，則指 除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實具有相當 程度真實性之證據而言，是以自白補強之範圍限定為與犯罪 構成要件事實有關係者，其中對於犯罪構成客觀要件事實乃 屬補強證據所必要，則併合處罰之數罪固不論矣，即裁判上 一罪（想像競合犯）、包括一罪等，其各個犯罪行為之自白 亦均須有補強證據（但論者有謂僅就其從重之犯罪，或主要 部分有補強證據為已足），俾免出現架空之犯罪認定。至關 於犯罪構成要件之主觀要素，如故意、過失、知情、目的犯 之目的（意圖），以及犯罪構成事實以外之事實，例如處罰 條件、法律上刑罰加重減免原因之事實等，通說認為其於此 之自白，則無須補強證據，但得提出反證，主張其此等任意
性之自白非事實（最高法院100 年度台上字第6181號判決要 旨參照）。查被告於偵查中供稱：我承認意圖販賣而持有甲 基安非他命（前揭偵字第7773號卷第126 頁）；其於原審復 供明：既然無法傳訊王應強，我乾脆認罪好了，認罪是出於 的自由意志，我認罪，即意圖販賣而持有第二級毒品甲基安 非他命…（原審卷第145 頁），則被告既於偵查、原審自白 其係意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命。參以被告於 原審審理時供明其1 天施用甲基安非他命不到半公克，比較 累的話會用到1 公克在卷（原審卷第53頁），而扣案之甲基 安非他命驗前總淨重為1221.84公克（34.72+783.10+404.12 ＝1221.84），按被告最大施用量每日1公克計算，足供被告 施用達一千餘天，顯非僅供個人施用甚明，益徵被告前開自 白堪以採信。被告嗣後改口誤認毒品超過20公克以上就算意 圖販賣而持有云云（本院卷第208 頁），惟被告於原審自白 時有辯護人在場陪同，自無可能誤解法律規定，所辯自無可 採。
⒊綜上所述，被告所辯其無販賣甲基安非他命之意圖，無非事 後圖卸之飾詞，委不足取。本案事證明確，被告犯行，至堪 認定，應依法論科。
二、按施用行為而持有毒品，與因販賣行為而持有毒品之行為， 為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，故持有低度行為 之吸收關係，以高、低度行為間有垂直關係者為限，亦即施 用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之 間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至其他同具持 有關係之他罪犯行（最高法院98年度台上字第4336號判決意 旨參照）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項 、第2項之施用第一級、第二級毒品罪，與同法第5條第2 項 之意圖販賣而持有第二級毒品罪。被告施用第一級、第二級 毒品前之持有低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另 論罪。被告所犯上開3 罪，犯意各別，行為互殊，乃數罪， 應分論併罰。被告有事實欄所載前科及執行完畢情形，有本 院被告前案紀錄表在卷可考，其於5 年之內故意再犯有期徒 刑以上刑之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定， 加重上開3 罪之刑。又被告犯意圖販賣而持有第二級毒品罪 後，於偵查、原審均自白其犯行，應依毒品危害防制條例第 17條第2 項之規定，減輕其刑，並先加後減之。按犯罪事實 之一部既已被發覺，雖在檢察官或司法警察官訊問中，被告 陳述其未發覺之部分犯罪行為，然並不符合刑法第62條之規 定，不應認有自首之效力（最高法院98年度台上字第1362號 判決意旨參照）證人即查獲本案警員黃軍豪於本院結證稱：
我有參與萬華分局偵查隊在104年6月15日核發拘票去對被告 搜索，我知道是在淡水，詳細地點不清楚，已到淡水區北新 路拘提被告，在被告之隨身包包查到第一、二級毒品後，又 去被告住處搜索是懷疑被告住處藏有毒品，且被告太太是通 緝犯藏匿在該處，當天執行搜索沒有搜索票，我們是帶著被 告詢問大樓管理員，他們打開門鎖後，因裡面反鎖，看到被 告太太在裡面，她拒絕開門，我們就把門踹開，同事董岳彰 當時不在場才會說是被告提供鑰匙，被告是同意搜索，並且 拿到鑰匙，之後是被告太太跟我們推門抵抗，警詢筆錄上記 載被告主動將海洛因1 包、甲基安非他命14包、小型分裝袋 等物交給警方查扣是正確，被告不是交出，是他告訴我們毒 品放在房間的櫃子裡，當時我們已經知道被告持有毒品，因 我們有實施通訊監察，譯文是我製作，內容沒有顯示大量毒 品放在被告住處，我們是憑辦案經驗，又因被告太太是毒品 通緝犯，則被告住處一定會有毒品等語（本院卷第197頁至2 00頁）。查警方根據通訊監察譯文知悉被告持有毒品，拘提 被告後自其身上查獲第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安 非他命，已發覺此部分犯罪事實，再因被告前妻張如惠為毒 品案件通緝，且與被告同住上開住處，警方亦循線至上開住 處起出其他甲基安非他命，被告雖供出上開毒品藏於住處內 櫃子裡前，然警方已先查獲被告持有第二級毒品，被告並非 於犯罪發覺前自首其意圖販賣而持有第二級毒品之罪行，自 難邀自首減輕其刑之寬典，附此敘明。
三、原審就檢察官起訴被告施用第二級毒品及持有大量第二級毒 品部分認被告罪證明確，據以論科，固非無見。惟被告係意 圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命，應與施用第二級毒 品部分分論併罰，原審變更起訴法條，認被告係犯毒品危害 防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克 以上罪，並說明被告施用第二級毒品輕度罪與被告持有第二 級毒品純質淨重二十公克以上重度罪間，有吸收關係，祇論 以持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，自有違誤。被 告上訴意旨否認有販賣之意圖，並指摘原審量刑過重，雖不 足取，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本 院就此部分予以撤銷改判。爰審酌被告有多次毒品前科，仍 未戒除毒癮，復施用第二級毒品，危害自身健康，又買入大 量甲基安非他命，擬供出售圖利，所生危害非小。又被告自 陳為高職畢業，在家人之工廠上班，每月收入約4萬5千元至 5萬元間，婚姻狀況為離婚，家中有年邁母親及幼女，為低 收入戶（本院卷第204頁）。被告犯後於偵查、原審一度坦 承全部犯行後又否認販賣之意圖，態度尚非良好，兼衡其犯
罪目的、方法、結果、所生危害、犯後態度及其他一切情狀 ，施用第二級毒品部分，量處有期徒刑7月；意圖販賣而持 有第二級毒品部分，量處有期徒刑3年10月。扣案之第二級 毒品甲基安非他命14包（驗餘淨重1221.58公克），按105年 6月22日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定，同條例 第18條、第19條自105年7月1日施行，而修正後毒品危害防 制條例第18條第1項規定：「查獲之第一、二級毒品及專供 製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與 否，均沒收銷燬之…」（立法說明謂：「為因應中華民國刑 法施行法第10條之3第2項『施行日前制定之其他法律關於沒 收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。』之規定，相關 特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日 ）失效。然本條沒收對象為不問屬於犯人與否，其範圍比刑 法沒收章大，且犯罪工具為『應』沒收，為防制毒品之需要 ，有於105年7月1日繼續適用之必要，爰修正第1項文字，使 相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷 燬，以杜毒品犯罪。」），上開扣案之第二級毒品甲基安非 他命，應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項之規定沒 收並銷毀之。又104年12月30日修正公布，於105年7月1日施 行之修正後刑法第38條第2項規定：「供犯罪所用、犯罪預 備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但 有特別規定者，依其規定。」，扣案之吸食器1組（含玻璃 球1個、吸食器吸管2個），乃被告預備所有供施用第二級毒 品甲基安非他命所用之物，經其供明在卷（本院卷第172頁 ），爰依修正後刑法第38條第2項之規定沒收之。至其餘之 扣案物則與被告所為犯行無涉，亦非違禁物，爰不予宣告沒 收。
四、原審就被告施用第一級毒品部分，以罪證明確，依毒品危害 防制條例第10條第1項、第18條第1項前段（修正前）、刑法 第11條前段、第47 條第1項之規定，審酌被告多次毒品前科 ，仍未戒除毒癮，又施用第一級毒品海洛因危害自身健康， 犯後始終坦承犯行，態度尚佳，兼衡其犯罪之目的、方法、 結果、所生危害、犯後態度及其他一切情狀，量處有期徒刑 9月，扣案第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重10.09 公克）， 依修正前毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，沒收銷 毀之。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。又被告行為後 ，毒品危害防制條例第18條雖於105 年7月1日修正施行，且 依刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時法律，惟本件此 部分所涉沒收銷燬之規定僅係文字修正（將修正前毒品危害 防制條例第18條第1 項前段之「犯人」修正為「犯罪行為人
」），是原判決此部分縱然未及適用修正後之規定諭知沒收 銷燬，仍無礙於判決本旨。被告此部分上訴意旨，徒以原審 量刑過重，飾詞求取輕判，為無理由，應予駁回。五、上開撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑4年2月 ，上開扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命 沒收並銷毀之；扣案之吸食器1組（含玻璃球1個，吸食器吸 管2 個）沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第5條第2 項、第17條第2項、第18條第1項前段（修正後），刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第2項（修正後）、第51條第5 款、第40條之2第1項（增訂），判決如主文。本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 20 日
刑事第二十一庭審判長法 官 楊智勝
法 官 潘翠雪
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 范家瑜
中 華 民 國 105 年 12 月 20 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。