臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1624號
上 訴 人
即 被 告 林睿蒼
鍾禮鴻
曾華煒
上 一 人
選任辯護人 吳存富律師
張維文律師
上列上訴人等即被告因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院於中
華民國105 年4 月29日所為104 年度訴字第756 號第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第6190號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同實施犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑壹年捌月。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬零肆拾元沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
丁○○共同實施犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。緩刑參年，緩刑期內付保護管束。乙○○共同實施犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。
事 實
一、甲○○、丁○○、乙○○與所屬詐欺集團成員共同基於意圖 為自己不法之所有及三人以上冒用公務員名義詐欺取財、行 使偽造公文書、以不正方法由自動付款設備取得他人之物之 犯意聯絡，於民國103年10月2日某時許，先由詐欺集團成員 佯以檢察官名義，撥打電話予丙○○○，告知因其涉及犯罪 需凍結資產，將派員向其拿取提款卡云云，丙○○○信以為 真而陷於錯誤，乃在電話中告知詐欺集團成員其所在位置及 其所有新北市板橋區農會、板信商業銀行、中華郵政及國泰 世華銀行板橋分行等4個金融帳戶（帳戶號碼詳卷）提款卡 之密碼。該名詐欺集團成員確認上情後即轉知甲○○並指示 其前往丙○○○位於新北市板橋區大仁街住處（地址詳卷） 附近之便利商店等候。甲○○旋偕同乙○○、丁○○及其不 知情之女友馬姓少年（87年10月生，真實姓名年籍資料詳卷 ）至丙○○○上址住處附近某便利商店，由甲○○進入便利 商店內利用傳真機接收詐欺集團成員於不詳時、地偽造之「 臺灣臺北地方法院檢察署政務科偵查卷宗封面」（非公文書 ，下稱偵查卷宗封面）、「法務部行政執行假扣押處份命令
」公文書1 紙後，4 人一同前往丙○○○上址住處附近，由 丁○○持上開公文及甲○○交付之行動電話前去丙○○○住 處敲門，其餘人則在附近巷口等候，嗣丙○○○前來應門後 ，丁○○即將甲○○交付之行動電話轉交丙○○○供其與所 屬詐欺集團成員通話，並出示上揭偽造之偵查卷宗封面及公 文書與丙○○○而行使之，致丙○○○乃交付前揭4 個帳戶 之提款卡與丁○○，丁○○收受後乃與甲○○、乙○○及馬 姓少年會合，並將上開4 張提款卡交與甲○○，4 人再搭乘 計程車前往新北市○○區○○街000 號旁，甲○○先行交付 丙○○○之中華郵政、國泰世華銀行板橋分行、板信商業銀 行帳戶之提款卡與乙○○，並告知乙○○密碼，指示其至同 街108-1 號全家便利商店大仁店提款，乙○○乃將上開詐得 之提款卡插入該店內自動付款設備即自動櫃員機並輸入密碼 ，以此不正方法使自動櫃員機之辨識系統對於真正持卡人之 判別陷於錯誤，而誤認其等有權使用該提款卡，接續提領如 附表編號一、三、六、七、九、十二至十五所示金額之款項 ，且乙○○因國泰世華銀行板橋分行帳戶有單日提領最高限 額為新台幣（下同）10萬元限制設定，乃自該行帳戶轉帳 18, 000 元至板信商業銀行帳戶內（附表編號十六、十七） ，再接續提領如附表編號十八至二十三所示金額之款項（乙 ○○當日總提領256,700 元）。甲○○則持丙○○○之新北 市板則橋區農會帳戶提款卡，至新北市○○區○○街000 號 之全家便利商店仁智店，將該詐得之提款卡插入該店內之自 動付款設備即自動櫃員機、輸入密碼後，以此不正方法使自 動櫃員機之辨識系統對於真正持卡人之判別陷於錯誤，而誤 認其等有權使用該提款卡，而接續在該店提領如附表編號二 、四、五、八所示金額之款項（合計80,000元），並轉帳新 臺幣17,000元至丙○○○之板信商業銀行帳戶內（附表編號 十）。因提款卡每日提領金額設有上限，故甲○○、乙○○ 2 人當日共計提領336,700 元。甲○○、乙○○提款期間丁 ○○與馬姓少年則在附近等候，待乙○○將所領得款項悉數 交與甲○○後，渠等4 人即返回桃園，迨翌日（3 日）0 時 許，甲○○在不詳地點，復承前以不正方法由自動付款設備 取得他人之物之接續犯意，持丙○○○之新北市板橋區農會 、中華郵政及國泰世華銀行板橋分行提款卡，以將提款卡插 入自動櫃員機後，鍵入該等提款卡密碼之不正方法，接續提 領如附表編號二十四至三十四所示金額之款項（共計 165,300 元），總計自丙○○○上揭帳戶提領502,000 元（ 另造成丙○○○損失160 元之手續費），足生損害於丙○○ ○及法務部行政執行處核發公文書之公信力。嗣因丙○○○
察覺受騙，報警處理，始循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之認定：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定 有明文。查本判決以下援引之被告甲○○、乙○○、丁○○ 以外之人於審判外之書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及 辯護人於本院審理程序時（詳見本院卷第256 頁至264 頁） 均表示同意作為證據方法而不予爭執，本院審酌上開證據資 料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵， 與本案待證事實復具有相當關連性，以之作為證據應屬適當 ，依前揭規定，認上開證據資料均得為證據。至非供述證據 部分，並無事證顯示係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序而取得，復經本院依法踐行調查程式，皆應有證據能 力。
二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：
㈠被告甲○○、丁○○部分：
上開犯罪事實業經被告甲○○、丁○○於本院審理時供認不 諱（詳見本院卷第266頁），核與證人即被害人丙○○○於 警詢及偵查中之指訴、證人即同案馬姓少年於偵查及臺灣桃 園地方法院審理時之供述、證人即共同被告甲○○、丁○○ 於原審審理時之具結證述大致相符（見104年度偵字第6190 號卷【下稱偵卷】第11至13頁、第145至146頁反面；臺灣桃 園地方法院104年度少調字第793號卷【下稱桃院卷】第14頁 、第22頁；原審卷第172 至185 頁），並有被害人丙○○○ 之新北市板橋區農會、板信商業銀行、中華郵政、國泰世華 銀行之交易明細及存摺影本2 張、新北市政府警察局板橋分 局刑案現場勘察報告各1 份、內政部警政署刑事警察局103 年11月6 日刑紋字第0000000000號鑑定書1 紙、擷取圖片2 張、監視器翻拍照片50張、全家便利商店仁智店、大仁店自 動櫃員機於103 年10月2 日下午2 時至6 時間之交易明細各 1 份及同時段之監視器畫面擷取圖片2 張在卷為憑（見偵卷 第23至32頁、第34至44頁、第55至65頁、第158 至178 頁） ，此外復有偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署政務科偵查卷 宗封面」、「法務部行政執行假扣押處份命令」各1 紙扣案 為證，足認被告甲○○、丁○○所為任意性且不利於己之自
白與前揭事證所顯示之內容均相符合，堪值採信，是其等之 犯行應俱堪認定。
㈡被告乙○○部分：
訊之被告乙○○固坦承有於上開時地與被告甲○○、丁○○ 與馬姓少年共同自桃園前往被害人住處，且於被告丁○○取 得本案被害人所有4 個帳戶之提款卡後，有依被告甲○○之 指示，持前述中華郵政、國泰世華及板信銀行帳戶之提款卡 ，至新北市○○區○○街000 號全家便利商店大仁店提領如 附表編號一、三、六、七、九、十二至十五所載之款項，並 有自國泰世華銀行帳戶轉帳18,000元至板信商業銀行帳戶內 ，再接續提領如附表編號十八至二十三所示金額之款項後， 將所得款項全部交付與被告甲○○等事實，惟矢口否認有何 行使偽造公文書及加重詐欺取財等罪嫌，辯稱：伊當日僅係 跟被告甲○○北上遊玩，並不知悉被告甲○○、丁○○有詐 欺被害人之舉，對其二人有行使偽造公文書乙節，亦全然不 知，且伊只有領錢而已，至多僅成立以不正方法由自動付款 設備取得財物部分云云。經查：
⑴被告乙○○有於103 年10月2日某時，駕駛車牌號碼為7T-2 087號自用小客車，搭載被告甲○○、丁○○及馬姓少年共 同自桃園某汽車旅館前往桃園高鐵站，其等四人搭乘高鐵至 板橋高鐵站後，復轉往被害人住處，而被告乙○○於取得被 告甲○○所交付之被害人所有之中華郵政、國泰世華銀行板 橋分行、板信商業銀行帳戶之提款卡提領如附表編號一、三 、六、七、九、十二至十五所示金額之款項，並有自國泰世 華銀行板橋分行帳戶轉帳18,000元至板信商業銀行帳戶，再 接續提領如附表編號十八至二十三所示金額之款項，嗣其等 四人再一同返回桃園等情，業據被告乙○○供承在卷，核與 被告甲○○、丁○○前開供述相符，此外復有已如前述之上 開銀行帳戶之提領資料在卷足憑，自信屬實。
⑵而就當日其等何以自桃園前往板橋乙節，被告甲○○於原審 審理時已坦言: 此次即係為詐騙而去取款等語明確（原審卷 第178 頁背面），被告丁○○於原審及本院審理時，亦已坦 承上情不諱（本院卷第266 頁）。而被告乙○○與被告甲○ ○僅係軍中同袍，被告丁○○與被告乙○○案發之際並不相 識，此分據被告三人供述在卷，足證三人要無任何特殊親誼 關係，亦乏共同之學經歷或成長背景，衡情三人實無突漫無 目的相約共同出遊之可能，其等當係為達特定目的始自桃園 北上板橋。復觀之案發當日被告三人之行程，係被告乙○○ 駕車至桃園某汽車旅館搭載被告甲○○、丁○○及馬姓少年 前往桃園高鐵火車站搭乘高鐵至板橋火車站後，一行人復改
搭乘計程車前去被害人住處旁之便利商店，於被告丁○○取 得被害人交付之提款卡後，其等除至便利商店提領取款項外 ，即搭乘高鐵返回桃園等情，分據被告三人供述在卷，是其 等均係集體行動，且未見有何娛樂或參觀行程，然同行之被 告乙○○竟未曾提出質疑，甚而全程配合，是被告乙○○當 對於此行之目的即係為詐騙被害人乙節，了然於胸，此益徵 被告甲○○及丁○○陳稱: 其等該日即係為行騙被害人始自 桃園北上板橋乙節，非屬虛妄。
⑶被告乙○○雖辯稱: 伊對被告甲○○及丁○○係欲行騙詐欺 被害人等情全不知情云云。然查:
①證人即馬姓少年於104 年5 月4 日偵查中已證稱: 到板橋車 站時，甲○○說他們要去跟被害人拿錢，在被告甲○○說這 句話的時候，丁○○和乙○○都在，就是四個人在聊天的時 候等語明確（見偵卷第146 頁）。被告乙○○之選任辯護人 於本院準備程序時，質以該筆錄之記載似有不實，本院乃於 105 年10月13日準備程序時，勘驗證人馬姓少年上開偵訊筆 錄，勘驗結果如下: 檢察官先詢問馬姓少年是否知悉被告甲 ○○是在詐騙，馬姓少年稱: 出門的時候不知道，是到板橋 車站才知道等語，檢察官乃詢問: 甲○○只跟你說嗎? 還是 他有跟丁○○及乙○○說，馬姓少年答以: 不知道有沒有跟 丁○○及乙○○說，嗣檢察官再次確認: 甲○○是說要去板 橋吃飯，去到板橋車站，甲○○說要去跟被害人拿錢的時候 ，是私底下跟你說，沒有跟其他男生說嗎? 馬姓少年答以: 他們好像也在，就是我們都在講話這樣子，是到板橋的時候 ；檢察官對此乃再次向馬姓少年確認: 是四個在聊天的時候 ? 馬姓少年以點頭回應等情，有本院勘驗筆錄1 紙在卷足憑 （附於本院卷第223 至第224 頁），是檢察官有再三向馬姓 少年確認被告甲○○是否有告知被告丁○○、乙○○此次係 為行騙被害人，馬姓少年確為肯定之表示乙節，堪以認定， 是上開偵訊筆錄之記載要無違誤之處。而參酌證人馬姓少年 已明確證稱: 被告甲○○有告知此行之目的即係為詐騙等語 明確，且衡以證人馬姓少年於偵訊時與被告甲○○係男女朋 友關係，此部分據被告甲○○及馬姓少年供承在卷，然馬姓 少年並未見有刻意迴護被告甲○○之舉，亦未有將相關刑事 責任均推予另二名被告乙○○、丁○○等情，是此益徵馬姓 少年確係依其親身經歷而為陳述，是其所為開上證詞，當值 採信。
②再參酌被告乙○○於取得被告甲○○所交付之被害人所有之 4 張提款卡後，在被告甲○○並未指示被告乙○○具體提領 金額為何，被告乙○○即逕以操作自動櫃員機之方式，提領
被害人中華郵政、國泰世華、板信商業銀行帳戶內之款項， 部分提領一空，部分因受限於單日提領最高限額10萬元而無 法再提領，其中被害人國泰世華銀行帳戶因已超過單日提領 累計限額，被告乙○○即逕自被害人國泰世華銀行帳戶匯款 18 ,000 元至被害人板信商業銀行帳戶內，再將板信商業銀 行帳戶內之款項提領一空之事實，均已如前述，則倘被告乙 ○○僅係單純代被告甲○○提款，雙方應會就提領款項之數 額有所約定，豈會任由被告乙○○無限制地提領至超過單日 跨行提款限額而無法提領為止？且被告乙○○甚而有將被害 人帳戶內之款項匯至其他帳戶內以便繼續提領，此實與一般 受他人委託代為提款之情形不同，而與時下詐欺集團取得被 害人之提款卡後，恣意將帳戶內之款項提領殆盡之情無異。 ③被告乙○○嗣於本院準備程序時雖辯稱: 伊當時提款後，發 現國泰世華銀行帳戶裡面還有餘額，所以就走出便利商店去 問被告甲○○，是被告甲○○告知伊要用轉帳云云（見本院 卷第229 頁）。然: 被告甲○○於原審審理時已具結證稱: 伊只有告知被告乙○○提領至當天可提領的上限，在被告乙 ○○提領款項的過程，伊與被告乙○○並沒有通電話，伊雖 有轉帳，但伊不記得有叫被告乙○○轉帳等語明確（見原審 卷第174 頁背面、第178 頁），復佐以卷附被害人之新北市 板橋區農會、板信商業銀行、中華郵政、國泰世華銀行之交 易明細及存摺影本、全家便利商店仁智店、大仁店自動櫃員 機於103 年10月2 日下午2 時至6 時間之交易明細資料（見 偵卷第23至31頁、第158 至177 頁），可知被告乙○○、甲 ○○幾乎係於同一時間開始提領被害人之款項（103 年10月 2 日15時57分35秒許、同日15時58分，詳參附表），且觀諸 卷附監視器翻拍畫面（附於偵卷第59至60頁），被告甲○○ 、乙○○分至全家便利商店仁智店、大仁店，再次會合後， 被告三人即逕行離去，未見有人再返回便利商店等情甚明， 是綜合上情以觀，被告甲○○與被告乙○○係於不同便利商 店近乎同時開始提領款項，且迄款項提領完畢後始見面，被 告甲○○自無可能如被告乙○○所述之於提領款項之際尚至 便利商店外見面討論再返回店內繼續提領款項乙情，是被告 乙○○上開所辯，自難採信。
④至被告甲○○於原審時雖稱: 伊只有告知丁○○係為詐騙而 至板橋，然並未告知被告乙○○云云。然就被告甲○○係於 何時告知被告丁○○上情乙節，被告甲○○於原審審理時係 稱: 當天係與丁○○約在麥當勞，詳細內容是在麥當勞講的 ，當時被告乙○○不在場等語（詳見原審卷第176 頁）；然 被告丁○○於原審審理時另結證稱：103 年10月2 日伊在汽
車旅館搭乙○○的車與乙○○、甲○○、馬○○一起到桃園 高鐵站，於抵達汽車旅館前伊沒有跟乙○○或甲○○碰面等 語（見原審卷第183 頁背面），足徵被告甲○○稱其係在麥 當勞告知被告丁○○本件行騙計畫，斯時被告乙○○並不在 場云云，顯屬子虛；復衡以倘被告甲○○欲找尋車手代為取 得提款卡及提領款項，自應尋得能妥為配合之人，若其僅信 任被告丁○○一人，又豈會要求被告乙○○同行，此舉無異 增加其犯罪計劃曝光之危險，況倘僅被告丁○○知悉其犯罪 計劃，被告甲○○理應指示被告丁○○協助其提款及轉帳， 然竟係要求對其犯罪計劃一無所悉之被告乙○○為之？均有 悖於常情。是被告甲○○上揭所述，既與被告丁○○所述相 齬齒，且又有悖於常情之處，顯係迴護被告乙○○之詞，自 不足採信。
⑤是綜合上情以觀，被告乙○○知悉此行之目的即係為與被告 甲○○、丁○○共同詐騙被害人堪以認定，被告乙○○前開 所辯，顯不足採。
⑶再就被告乙○○是否知悉被告甲○○、丁○○有持偽造之偵 查卷宗封面及「法務部行政執行假扣押處份命令」公文書1 紙向被害人行騙部分:
被告三人與馬姓少年係自高鐵站搭乘計程車至被害人住處附 近之便利商店後，由被告甲○○入內收取詐欺集團成員傳真 之偵查卷宗封面及「法務部行政執行假扣押處份命令」公文 書後，交由被告丁○○拿取乙節，分據被告甲○○、丁○○ 供述在卷。而被告丁○○於取得偵查卷宗封面及「法務部行 政執行假扣押處份命令」公文書後，係持於手上，要未將之 置入任何提袋，嗣並與被告乙○○一同行走至被害人住處門 口乙節，分據被告丁○○及乙○○供承在卷。而被告乙○○ 於104 年3 月18日偵查時亦坦言: 伊有跟丁○○走到婦人家 前面，丁○○有交類似牛皮紙袋的東西給婦人，伊有看過信 封袋裡面的東西，是一張白紙，那是從便利商店印出來的， 上面好像有印刷，伊沒有摸過那張紙，不記得上面寫什麼等 語明確（見偵卷第109 頁至第110 頁），是綜合上情以觀， 被告乙○○既有親見被告甲○○至便利商店收取傳真，且於 被告甲○○交付被告丁○○傳真所得文件後，與被告丁○○ 同行至被害人住處時，尚有查看所收傳真之內容為何，其當 知悉被告丁○○持以向被害人行騙之文書即係偽造偵查卷宗 封面及「法務部行政執行假扣押處份命令」公文書等情甚明 。被告乙○○雖以前詞置辯，然被告三人此行之目的即係為 詐騙被害人，已如前述，被告甲○○、丁○○實無獨排被告 乙○○未告知之理，且被告乙○○於被告甲○○至便利商店
收取傳真及陪同被告丁○○持傳真文件前去被害人住處之際 ，對被告甲○○、丁○○何以於外出遊玩之際，尚需收取傳 真文件? 甚而需出示傳真所得文件予被害人? 此等有悖於常 情之舉，均未加以詢問，即全然配合被告甲○○、丁○○行 事而實際無旅遊行程，此益徵被告乙○○就傳真所得文件即 係偽造之偵查卷宗封面及「法務部行政執行假扣押處份命令 」公文書，且屬其等用以行騙被害人之情節，知之甚詳，方 會未加以聞問即配合行事自明。是被告乙○○上開所辯，顯 然有悖於常情，自不足採信。
㈢末按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之 行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部 分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯（司法院釋字第109 號解釋意旨參照）；再按共同實施犯罪行為之人，在合同意 思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行 為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共 同負責（最高法院28年上字第3110號刑事判例意旨參照）。 另按共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利 用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所 實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯 絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責 ，此即所謂「一部行為全部責任」之法理；又刑法之「相續 共同正犯」，就基於凡屬共同正犯對於共同犯意範圍內之行 為均應負責，而共同犯意不以在實行犯罪行為前成立者為限 ，若了解最初行為者之意思，而於其實行犯罪之中途發生共 同犯意而參與實行者，亦足成立；故對於發生共同犯意以前 其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而繼 續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內， 應共同負責（最高法院100 年度台上字第5925號、98年度台 上字第7972號刑事判決同此意旨）。復參以目前遭破獲之電 話詐騙集團之運作模式，係先以詐騙集團收集人頭通訊門號 或預付卡之門號及金融機構帳戶，以供該集團彼此通聯、對 被害人施以詐術、接受被害人匯入受騙款項及將贓款為多層 次轉帳之使用，並避免遭檢警調機關追蹤查緝，再由該集團 成員以虛偽之情節詐騙被害人，於被害人因誤信受騙而將款 項匯入指定帳戶或交付後，除繼續承襲先前詐騙情節繼續以 延伸之虛偽事實詐騙該被害人使該被害人能繼續匯入、交付 更多款項外，並為避免被害人發覺受騙報警，多於確認被害 人已依指示匯款或提領現金後，即迅速指派集團成員以臨櫃 提款或自動櫃員機領款等方式將詐得贓款即刻提領殆盡，或 儘速前往向被害人取款；此外，為避免因於收集人頭帳戶或
於臨櫃提領詐得贓款，或親往收取款項時，遭檢警調查獲該 集團，多係由集團底層成員出面從事該等高風險之臨櫃提款 、收取款項（即「車手」、「接水」）、把風之工作，其餘 成員則負責管理帳務或擔任居間聯絡之後勤人員。是依上開 電話詐欺集團之運作模式，參照前述刑法共同正犯之規範架 構，雖無證據證明被告3 人直接以電話詐欺被害人，然不論 擔任車手工作而負責收取現金等財物、居間聯絡、指示車手 並告知收取財物時地、或協助保管詐騙所得款項、或提領款 項之行為，均係該詐騙集團犯罪計劃不可或缺之重要環節。 而共同正犯，在合同之意思內各自分擔犯罪行為之一部，相 互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發 生之結果，共同負責。被告3 人明知其所屬詐欺集團成員， 以假冒公務員身分向民眾詐財牟利，竟仍同意參與而擔任車 手，與該詐欺集團之其他成員間彼此分工，負責接收詐欺集 團傳送之偽造公文書加以提出而行使之，足認其等係在合同 意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之 行為，以達遂行犯罪之目的。是依上開說明，被告3 人自應 就其所參與犯行所生之全部犯罪結果共同負責。 ㈣至公訴意旨雖認被告3人與同案馬姓少年就本件犯行有犯意 聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，惟查，依渠等4人上開 供述與證述，馬姓少年係於抵達板橋高鐵站時，始聽聞被告 甲○○與其餘共同被告討論犯罪計劃，而知悉此行之目的係 為詐騙被害人，然馬姓少年並未積極表示欲參與本件犯行或 有共同謀議之事實，亦無任何參與分擔實施行使偽造公文書 、詐欺取財、非法由自動付款設備取財等犯罪構成要件之行 為，復未分得任何酬勞，僅係單純陪同其男友即被告甲○○ 前往被害人住處附近等候被告丁○○向被害人取得提款卡， 及於被告甲○○、乙○○於103 年10月2 日在便利商店提款 時，與被告丁○○一同在店外之計程車內等待，嗣被告甲○ ○、乙○○領款完畢後，再共同搭車返回汽車旅館；再者， 被告甲○○自始至終均未陳稱其有指示馬姓少年擔任把風之 工作，證人即共同被告丁○○於原審審理時亦證稱在其向被 害人拿取提款卡之過程中，並未看到有人對其監視，亦未看 到被告甲○○、乙○○及馬姓少年等語（見原審卷第182 頁 ），兼以被告甲○○、乙○○在便利商店內提款時，馬姓少 年人在計程車內，客觀上亦難同時監視查看在不同便利商店 內提款之2 人，是尚難認馬姓少年與被告3 人共同實施本件 犯罪，併此敘明之。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告乙○○所辯，無非事後卸責 之詞，不足採信，被告3 人之犯行均堪予認定，應依法論科
。
三、論罪科刑：
㈠法律修正部分:
⑴本件被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30 日修正公布，並自105 年7 月1 日施行生效，其中第2 條第 2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用 裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參 考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定 刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（ 從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適 用裁判時法…」等旨，故關於沒收之法律適用，如不具有刑 罰之性質，尚無新舊法比較之問題，於新法施行生效後，應 一律適用新法之相關規定。
⑵又本次刑法修正，關於「犯罪所得」之沒收，新增第38條之 1 ：「（第1 項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。 但有特別規定者，依其規定。（第2 項）犯罪行為人以外之 自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得 者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法 行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他 人實行違法行為，他人因而取得。（第3 項）前二項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 （第4 項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得 、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5 項）犯罪所得 已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定， 除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得 外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒 收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第 2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者， 而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本 條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所 得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」 等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。 另為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，增訂第5 項，限 於個案已實際合法發還被害人時，始毋庸沒收。至若判決確 定後有被害人主張發還時，則可依刑事訴訟法相關規定請求 之（本條之修正立法理由參照）。
㈡核被告3 人所為，各均係犯刑法第216 條、第211 條行使偽 造公文書罪、第339 條之2 第1 項非法由自動付款設備取財 罪、第339 條之4 第1 項第1 款、第2 款三人以上共同冒用
公務員名義犯詐欺取財罪。又偽造公文書後復持以行使，其 等偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。 再被告3 人及其等所屬詐欺集團成員之間，就上開行為分別 有犯意聯絡與行為分擔，皆應論以共同正犯。被告等人及所 屬詐欺集團就如附表所示多次非法由自動付款設備取財等行 為，分別時間緊接，地點及手法相同，各侵害同一之法益， 各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差 距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為一個舉動之接 續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接 續犯之一罪。被告等人所犯上開各罪，係在同一犯罪決意及 預定計劃下所為，因果歷程並未中斷，應認為一行為觸犯數 罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定從一重以刑法第 339 條之4 第1 項第1 款、第2 款三人以上共同冒用公務員 名義犯詐欺取財罪處斷。
㈢原審以被告三人犯罪事實明確，予以論罪科刑，固非無據。 惟:
⑴原審就本件被告三人詐欺之犯罪所得，未及適用修正後之沒 收規定加以處理（理由詳後述），容有未洽。被告甲○○、 丁○○以原審量刑過重及被告乙○○仍執前詞否認犯罪提起 上訴，均無理由，本院已詳如前述，惟原審判決既有前述可 議之處，仍應撤銷改判。
⑵爰審酌被告甲○○、丁○○及乙○○三人正值青壯年紀，本 應勤奮工作以換取財富，然竟利用被害人欠缺法律專業知識 ，對檢警分工與案件流程未盡熟稔且信賴公權力，而以行使 偽造公文書及冒用公務員名義等方式，向被害人詐騙財物， 致被害人受有如附表所載財物之損失，並嚴重詆毀檢察機關 公文書之公信力，所生危害非輕；並考量被告三人於本案中 扮演角色之不同、分工情形及被告乙○○、丁○○業與被害 人成立調解，賠償被害人所受損失，有新北市板橋區調解委 員會104 年檢調字第292 號、104 年民調字第934 號調解筆 錄、和解書與刑事陳報狀各1 份在卷為憑（見原審卷第65至 68頁），而被告甲○○則迄未與被害人達成和解；兼衡其等 在本案犯罪中所扮演之角色及參與犯罪之程度輕重有別，被 告甲○○係居於指揮地位，而被告乙○○、丁○○所處則非 共犯結構之核心地位，暨其等之犯罪動機、目的、手段、生 活狀況、智識程度、所分得報酬等一切情狀，分別量處如主 文第二項、第四項、第五項所示之刑，以示處罰。 ⑶末查，被告丁○○未曾遭法院判處有期徒刑之紀錄，有本院 被告前案紀錄表可按（本院卷第122 至第127 頁），堪認其 素行尚佳，因一時失慮，偶罹刑典，且於本院審理時已坦承
犯行，且業與被害人達成民事上和解，並賠償被害人25萬元 ，有調解筆錄1 份在卷足憑（見原審第68頁1 份），被害人 亦已具狀表明不再追究被告丁○○之刑事責任，希望被告有 緩刑之機會等語（見原審卷第67頁），堪認被告丁○○確有 填補己身過錯之誠意及舉措，信其經此偵審程序，當知所警 惕而無再犯之虞，本院認對被告丁○○所宣告之刑，以暫不 執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定宣告，諭 知緩刑3 年以啟自新，併依同法第93條第1 項第2 款之規定 ，諭知緩刑期間交付保護管束。
⑷至被告乙○○之選任辯護人亦主張: 被告乙○○亦與被害人 達成和解，倘鈞院認被告乙○○確涉犯行，請求給予緩刑宣 告之機會。然按受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告， 而得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受 有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾 受有期徒刑以上刑之宣告，而認為以暫不執行為適當時，始 得為之，刑法第七十四條規定甚明。所謂受有期徒刑以上刑 之宣告，祇須受刑之宣告為已足，是否執行在所不問。因而 前受有期徒刑之宣告雖經同時諭知緩刑，苟無同法第七十六 條其刑之宣告失其效力之情形，仍不得於後案宣告緩刑（最 高法院90年度台上字第1998號判決意旨可資參照）。查被告 乙○○於102年間，有因妨害性自主案件，經臺灣桃園地方 法院於103年12月31日以103年度侵訴字第52號判處有期徒刑 1年9月，緩刑3年確定，緩刑期間自104 年2月10日起107年2 月9日止，有本院前案紀錄表1份在卷足憑（附於本院卷第 128 頁，本件被告乙○○係於緩刑宣告前觸犯本件犯行，原 審誤載為被告乙○○係於緩刑期間內再犯，顯屬誤載，應予 更正），是被告乙○○業經另案判決有期徒刑以上之罪，雖 有為緩刑之宣告，然揆諸首揭說明，是自與刑法第74條第1 項緩刑宣告之要件有間，是被告乙○○之選任辯護人請求本 院就被告乙○○部分為緩刑之宣告，於法自屬無據，併此敘 明之。
㈣沒收部分:
⑴關於被告三人犯罪所得沒收部分:
就共同正犯犯罪所得之沒收，往昔實務雖採連帶沒收之見解 ；惟按沒收，是以犯罪為原因，對於物之所有人剝奪其所有 權，並將之強制收歸國有的處分，其重點在於所受利得之剝 奪。故無利得者，本不應生剝奪財產權之問題。參諸民事法 上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此 即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，亦應 各按其實際利得數額負責，而非負連帶責任，始屬合理。此
與犯罪所得之追繳並發還被害人，重在填補損害而應負連帶 返還之責任（此部分參照司法院院字第2024號解釋意旨）及 以犯罪所得作為犯罪構成（或加重）要件類型者，基於共同 正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之 情形，迥然不同。據此，最高法院於104年8月11日召開104 年度第13次刑事庭會議，決議將往昔採連帶沒收共同正犯犯 罪所得之相關見解，以不合時宜，不再供參考，並改採應就 共同正犯各人實際分受所得之數額為沒收，實值贊同。至於 共同正犯各人實際上究竟有無犯罪所得，或其犯罪所得究竟 多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最 高法院105年度台上字第2501號判決意旨可資參照）。經查 ：
①本件被害人遭詐欺之款項總計為502,000 元（另有手續費16 0 元），其中包括有被告乙○○、甲○○於如附表編號一至 二十三所示時間、地點提款及被告甲○○於如附表編號二十 四至三十四所示時地提領之款項。而被告乙○○於領得款項 後，已全數交付被告甲○○，已如前述；至被告甲○○部分 ，嗣亦將被告乙○○交付之款項及其個人領得之款項部分， 悉數交予詐騙集團之成員，此業據被告甲○○供述在卷，本 院實查無事證足以證明被告甲○○確有收執該筆款項，此外