臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1188號
上 訴 人
即 被 告 邱威翔
選任辯護人 蔡明熙律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院
104年度訴字第586號，中華民國105年3月30日第一審判決（起訴
案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第241號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
邱威翔犯如附表一編號1至5所示之罪，各處如附表編號1至5「罪名及宣告刑」欄及「沒收」欄所示之宣告刑及沒收，應執行有期徒刑捌年；扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點零伍陸捌公克）及盛裝上開毒品之包裝袋壹個，均沒收，甲基安非他命部分並銷燬之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣柒仟元、行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張），均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額；被訴販賣第三級毒品予鍾星龍部分，均無罪。 犯罪事實
邱威翔明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級 毒品，不得販賣、持有，竟先後基於販賣第二級毒品甲基安非 他命以營利之犯意，先後以其所有門號0000000000號行動電話 為聯絡工具，與郭進嘉持用之行動電話門號0000000000號，及 蕭安竣持用之行動電話門號0000000000號聯繫後，於附表一編 號1、5所示時間、交易地點，以附表一編號1、5所載之重量及 價額，分別販賣甲基安非他命2次予郭進嘉；另於附表一編號2 至4所示時間、交易地點，以附表一編號2至4 所載之重量及價 額，先後販賣甲基安非他命3次予蕭安竣。
嗣經警向原審法院聲請就邱威翔持用之上開行動電話門號實施 通訊監察，並於民國103年12月8日14時30分許，持原審法院核 發之搜索票至邱威翔臺北市○○區○○路000巷0號2 樓住處搜 索，扣得甲基安非他命1 包（驗前淨重0.0570公克，驗餘淨重 0.0568公克）及行動電話1 支（含門號0000000000號SIM卡1張 ），而悉上情。
案經新北市政府警察局海山分局移送臺灣新北地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
被告邱威翔於103年12月9日警詢及偵查中之自白具證據能力：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑 事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告及辯護人主張：因 警員張毓智恫稱如不承認會被檢察官收押，且檢察官訊問時警 員張毓智亦在偵查庭內，被告怕遭收押禁見，是被告於警詢及 偵查中所述無證據能力云云（本院卷第113、161、162頁）。 經查：
㈠被告就偵字卷第3至8頁所附103年12月9日警詢筆錄所載內容 均其所陳述，並不爭執（參本院卷第161 頁）；雖被告於上 訴理由狀主張：警詢時被告若不認罪，警察即暫停詢問，引 被告到外抽煙，並以認罪才會交保等語利誘，自應勘驗警詢 錄音光碟有無中途停斷、多次停斷之情云云（參本院卷第68 至70頁），惟經被告播放辯護人拷貝之該次警詢錄音光碟， 確認係連續錄音，並無其上訴理由狀所載有停斷之情形，而 不聲請勘驗（見本院卷第138、201頁），是本院未勘驗警詢 光碟，均先予陳明。
㈡次查被告於103年12月9日檢察官訊問時，就附表一及附表二 之犯行均自白（見偵字卷第55至57頁），然其於同日警詢則 供稱：有販賣毒品給郭進嘉、蕭安竣、張哲銘；鍾星龍是金 錢借貸；沒賣毒品給吳建稷。編號90、91、94、95之通訊監 察譯文都是與鍾星龍談論借貸之利息錢、編號9至11 之通訊 監察譯文（即有關附表一編號2 犯行之譯文）是跟蕭安竣毒 品交易，但沒有交易毒品、編號34、35之通訊監察譯文（即 有關附表一編號3 犯行之譯文）是跟蕭安竣毒品交易，但沒 有交易成功，其餘與蕭安竣間之通訊監察譯文均不是交易毒 品；編號2、3與郭進嘉通訊監察譯文（即有關附表一編號1 犯行之譯文）及其餘與郭進嘉通訊監察譯文均不是交易毒品 、與蕭安竣為編號119通訊監察譯文（即有關附表一編號6犯 行之譯文）之聯繫後，郭進嘉後來未來找我；編號94、95與 鍾星龍之通訊監察譯文（即被訴附表二編號1 之犯行），是 鍾星龍拿本金給我，是金錢借貸關係，不是毒品交易，編號 112至114與鍾星龍之通訊監察譯文（即被訴附表二編號2 之 犯行），是毒品交易，且有成功云云（見偵字卷第3至8頁） ，就警方提示之通訊監察譯文多否認為毒品交易，或稱交易 未成功，僅承認部分販賣毒品之犯行。倘警員張毓智有被告 所述不正取供之情形，被告在警詢豈會僅承認部分販賣毒品 之犯行？
㈢再查證人張毓智於本院證稱：我不記得我有跟被告說過認罪 才能交保之語，且我不會跟嫌犯說這種話；當天警詢被告就 販毒之犯行部分承認部分否認，我都依被告的意思製作，並
沒有強迫他；當天移送被告至檢察署時，因檢察署法警人力 不夠，檢察官請我幫忙戒護，我只有幫檢察官把通訊監察譯 文拿給被告看，我都在被告後面戒護，並沒有說任何讓被告 害怕的話或動作等語（本院卷第198至199頁）；而103 年12 月9 日被告於偵查庭應訊時，應訊區內僅被告及警員張毓智 ，未見辯護人及其他地檢署人員；訊問過程中警員張毓智協 助遞送結文、通訊監察譯文，及指出檢察官訊問各則通訊監 察譯文，並於檢察官訊問被告販賣毒品賺多少，被告思考時 ，幫忙解釋檢察官之問題，另於檢察官問被告有何補充，被 告提及槍枝，檢察官因而詢問張毓智時，警員張毓智與被告 有互動，其後檢察官與被告討論如何找出其他販賣毒品之人 時，警員張毓智亦參與討論外，警員張毓智均未與被告說話 或互動。而被告於具結後，檢察官訊問前，即先向檢察官詢 問可否返還扣案手機，於庭訊結束前被告再度與檢察官討論 扣案手機之事宜；於檢察官訊問有關販賣毒品問題時，被告 均抬頭目視檢察官應答，神色自然，並無異樣，就檢察官詢 問之部分問題，並未立即回答，而係先思考，另對檢察官提 示之鍾星龍證述內容表示質疑，復與檢察官討論如何找出其 他販賣毒品之人等情，有本院受命法官勘驗該日偵訊錄影光 碟之勘驗筆錄在卷可參（本院卷第166至168頁）。顯見警員 張毓智雖在庭，但未指導或影響被告應答。又倘被告該日因 警員張毓智恫嚇及在庭，而影響其陳述之任意性，被告又何 以敢於檢察官訊問前即要求檢察官返還扣案手機、質疑鍾星 龍之證述內容及與檢察官討論如何找出其他販毒者？且應詢 時多有思考之情，並神色自然，無異樣？
㈣綜上，被告辯稱其前述警詢及偵查所述，是遭警員張毓智恫 稱如不承認會被收押，且檢察官訊問時警員張毓智站庭，不 具任意性云云，即無足採。被告於前開警詢及偵查所述，並 無出於不正之方法，具有任意性，就本院認定有罪部分核與 事實相符（詳下述），揆諸前開規定，被告上開自白得為證 據。
查被告所使用0000000000號行動電話之通訊監察錄音，為依法 聲請法院核發，而依法實施通訊監察所得之證據，此有原審法 院核發之通訊監察書在卷可參（偵卷第46至51頁），檢察官、 被告及辯護人對該通訊監察錄音譯文之真實性亦不爭執，並經 原審勘驗在卷（原審卷第163至172頁，且經本院踐行提示前揭 監聽譯文供檢察官、被告及辯護人辨認及告以要旨，使其表示 意見等程序並為辯論（本院卷第202至204頁），該監聽譯文自 有證據能力。
雖證人郭進嘉於原審證稱：當天伊剛用完毒品，其實昏昏沈沈
的，檢察官問能否夜間偵訊，伊同意，檢察官說只要回答是或 不是就好，沒問多少，有提示譯文給伊看，問伊是不是這樣， 伊就說大致上是，然後他們就開始打字了，後來伊就趴在那邊 睡了云云（原審卷第129頁反面至130頁），然經原審勘驗證人 郭進嘉偵訊光碟，證人郭進嘉於檢察官訊問時全程係坐在椅上 ，面前有電腦螢幕，過程中並無頻打呵欠、扭動身體、坐立不 安、以手摸臉或身體左右搖晃，亦未趴在桌上休息，或向檢察 官表示身體不適或想睡，需要服用藥物或休息等情形，檢察官 於訊問時語氣平和，並未以強暴、脅迫、恐嚇或其他不正方法 進行訊問；再者，證人郭進嘉對於歷次與被告交易之時間、地 點、經過情形、毒品之種類、數量及價格等節，均能清晰回憶 作答，並無任何答非所問、語無倫次或胡言亂語之情事，有原 審勘驗筆錄在卷為憑（原審卷第176至179頁），足認證人郭進 嘉於該次偵訊時並無因服用藥物而意識不清，其陳述係出於自 由意思甚明。其次，被告於上訴理由狀雖指稱警詢時其若不苟 同警方之意見，警方即暫停訊問，其他證人亦可能遭同等對待 云云（本院卷第68頁），惟查被告警詢光碟乃連續錄音，並無 停斷之情形，且警員張毓智並無被告所述之情事，已如前述， 是被告前述質疑證人之理由，核非屬實。而被告及其辯護人嗣 於本院準備程序就其餘本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外 之人於審判外所為之陳述（含書面供述），均表示同意有證據 能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，檢察官亦同（本院 卷第110至113、202至204頁），本院審酌本案證據資料作成時 之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情 形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當，依 刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。至非供述證據部分，檢察官、被告及辯護人亦均不爭執證據能 力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。貳、認定犯罪事實之證據及理由：
訊據上訴人即被告邱威翔，於本院審理時固坦承有於附表一編 號1、3、5 所示之時間、地點，交付附表一上開編號重量欄所 示之甲基安非他命予郭進嘉、蕭安竣（編號1、5予郭進嘉，編 號3 予蕭安竣），並向郭進嘉各收取新臺幣（下同）1000元等 情不諱，惟矢口否認有前述販賣甲基安非他命之犯行，辯稱： 該2 次各以1000元給郭進嘉甲基安非他命，均沒有賺錢，蕭安 竣於附表一編號2、3、4 所示時間雖有打電話要跟我拿毒品， 但蕭安竣並沒有錢，我在電話中罵他，也不想理他，附表一編 號3 即103年8月26日該次蕭安竣有過來找我，我給他一點甲基 安非他命，但沒收錢，另2 次即103年8月22日、28日蕭安竣並 沒有過來找我。附表一編號2、3、4 部分應係轉讓毒品罪云云
。經查：
被告所有之門號0000000000號行動電話，於103年8月21日17 時45分、17時57分（下分別稱編號2、3通訊監察譯文）、同 年11月8日14時51分（下稱編號119通訊監察譯文）與郭進嘉 持用之門號0000000000號行動電話聯繫；另於103年8月22日 13時52分、16時28分、16時30分（下分別稱編號9、10、11 通訊監察譯文）、同年8月26日21時34分、21時53分（下分 別稱編號34、35通訊監察譯文）、103年8月28日17時7 分、 21時53分、23時25分（下分別稱編號50、52、53通訊監察譯 文）與蕭安竣持用之行動電話門號0000000000號聯繫等情， 為被告自承在卷，並有原審勘驗通訊監察光碟之勘驗筆錄在 卷可參（原審卷第163至170頁反面），堪認被告與郭進嘉、 蕭安竣於前述期間均有電話聯繫。
查上揭犯罪事實，業據被告於103年12月9日檢察官訊問時自 承在卷（偵卷第55至57頁），且：
㈠核與證人郭進嘉於偵查中結證稱：103年8月21日編號2、3通 訊監察譯文是我跟綽號「頭哥」之被告通話，這是我第1 次 跟被告買毒品，103年11月8日編號119 通訊監察譯文也是跟 被告通話買毒品，2次都是買1000元安非他命1小包，都在我 住處附近之全家便利商店門口交易，我錢都有給他，被告也 都有給我毒品，他毒品也有給我。我跟被告見面都只有買毒 品，我是直接跟被告買，沒有跟被告合資向他人購買毒品等 語（偵卷第104至105頁）、證人蕭安竣於偵查中結證稱： 103年8月22日編號9至11 通訊監察譯文、103年8月26日編號 34、35通訊監察譯文及編號50、52、53通訊監察譯文都是我 跟被告通話要購買毒品；103年8月22日跟被告買3500元安非 他命，當天在被告住處交易，我錢給他，他給我毒品，該日 編號9 通訊監察譯文中被告提及之「35」代表3500元的安非 他命，我問他是不是漲價；103年8月26日及同年月28日都是 跟被告各買1000元1 小包安非他命，都在他住處交易，我錢 都有給他，他也都有給我毒品，8 月28日編號52通訊監察譯 文我提到擠到1，代表我湊到1000元跟被告買1小包安非他命 ；目前被告沒欠我毒品，我也沒欠他錢；我不曾跟被告合資 向他人購買安非他命，都是直接向被告買安非他命等語（偵 字卷第79至80頁）大致相符，並有前述編號之通訊監察譯文 在卷可參（原審卷第163至168頁反面、第170 頁正反面）。 ㈡次查：⑴證人郭進嘉雖證稱103年8月22日（即附表一編號1 ）是在其住處附近之全家便利商店門口，向被告買甲基安非 他命等語，然查郭進嘉於103年8月21日17時57分抵達被告當 時所居之臺北市○○區○○路0段000號10樓之21住處時，致
電要被告至樓下帶他上去，被告則要郭進嘉將電話交給社區 警衛，並由被告告知警衛其是10樓之21住戶，要警衛讓郭進 嘉上來等情，有前揭編號2、3通訊監察譯文在卷可參（原審 第163 頁正反面），是本次交易地點應係在被告上址住處， 起訴書誤認係郭進嘉位於臺北市○○區○○路000巷00號住 處附近之全家便利店門口，應予更正。⑵被告103年8月22日 （即附表一編號2 ）販賣甲基安非他命予蕭安竣之價格，被 告供稱2500元，蕭安竣則稱3500元，雖略有歧異，但此乃時 久記憶不清所致，難認被告及證人蕭安竣有關該次買賣甲基 安非他命之自白及證述不可採。又被告於103年8月22日13時 52分與蕭安竣通話時，被告提及「現在35」，蕭安竣即稱這 麼貴，一定要今天漲嗎？被告即稱：「我沒有說要漲你」， 並稱：「你能快就快，要不然哪天我不爽幹你娘我一定漲」 等語，此有編號9 通訊監察譯文在卷可參（原審卷第164 至 165 頁），顯見被告是以低於3500元之價格出售。而被告及 蕭安竣就價格所述既不一，依「罪證有疑，利於被告」之採 證原則，應認被告該次販賣毒品所得為2,500 元。起訴書認 係3500元，應屬誤會。⑶附表一編號3 被告販賣甲基安非他 命予蕭安竣之價格，依蕭安竣與被告103年8月26日21時34分 編號34通訊監察譯文、同年月28日17時7分及21時53分編號 50、52通訊監察譯文及103年8月28日20時48分之通訊監察譯 文（原審卷第167頁至168頁反面），可徵蕭安竣於103年8月 26日原欲以1000元向被告買0.5 公克之甲基安非他命，因被 告要求蕭安竣買1500元，蕭安竣表示要借借看，借不到就只 有1000元，蕭安竣當晚自被告處取得甲基安非他命時，應僅 交付1000元，被告始會於同年月28日在電話中要求蕭安竣以 集塵袋抵付500 元之欠款，其後蕭安竣欲再以1000元向被告 購買毒品，被告始會回應稱「我上次不是1個給你15？」； 另由蕭安竣已將集塵袋置於被告住處管理室以觀，堪認附表 一編號3該次價款蕭安竣業已付訖（詳細之譯文內容之理由 詳下㈠3⑶所載）。是本次被告販賣毒品予蕭安竣之價格應 為1500元，被告及蕭安竣稱係1000應係未加計抵付之集塵袋 價額。起訴書依其等陳述誤為1000元，應予更正。 被告、證人郭進嘉、蕭安竣嗣雖均翻異前陳，惟查： ㈠就郭進嘉部分（即附表一編號1、5部分）： 1.被告就有附表一編號1、5所示給付甲基安非他命予郭進嘉之 情事雖仍不否認，惟就該2次交付毒品，究竟是否合資、若 係合資郭進嘉有無實際出資，有下述不一之陳述：⑴於原審 供稱：是合資購買，郭進嘉以幫我修天花板或是買生魚片之 方式抵債，沒有實際出資云云（原審卷第14頁正反面）。
⑵於本院準備程序供稱：本來要向郭進嘉各收取1000元，但 他沒給錢，當時我有請他修天花板，以工資抵償云云（本院 卷第108頁）。⑶於本院審理程序陳稱：103年8月21日該次 ，他給我1000元；同年11月8日該次，因他有請師傅幫我修 家中的天花板，所以我隨便拿一點錢，跟他收個1000元；2 次都沒賺錢云云（本院卷第205頁）。則被告嗣後所供，是 否可採，即非無疑。
2.查證人郭進嘉於原審固證稱：103年8月21日（即附表一編號 1 ）是至被告住處修理天花板，不是要交易毒品，該日被告 沒有拿毒品給我，我也沒拿錢給被告，而是拜託被告幫我購 買毒品，應該算是合資，偵查時因檢察官一直說這樣就算是 購買，所以偵訊筆錄才記載我直接向被告購買毒品；103 年 11月8日（即附表一編號5）我沒有向被告購買安非他命，電 話中若有說到要拿錢，是指天花板修理的錢部分，被告問我 修理要多少錢，我說2、3000元跑不掉云云（原審卷第127頁 反面至132頁），惟與其於偵查中前揭證述不符（偵卷第104 至105頁），且證人郭進嘉於偵查中並無一語提及103年8 月 21日至被告住處修理天花板，亦未陳稱該次係與被告合資購 買毒品或拜託被告購買毒品，且於檢察官訊問時明確陳稱10 3年8月21日是第1次跟被告拿安非他命，103年11月8日則為 第2次拿，2次都拿1000元，2次被告均有交付毒品，其亦有 給付價款，並於檢察官訊問：有無跟被告合資購買毒品？就 是各出一半錢一起去跟別人拿毒品時，明確答稱沒有等情， 業經原審勘驗證人郭進嘉該次偵訊光碟確認無訛（見原審卷 第177頁反面至第178頁）；且查證人郭進嘉始終無法說明與 被告合資購買甲基安非他命之方式、出資金額及比例、各自 可分得之毒品重量等節，則2人是否確有合資購買，實值懷 疑；再查若郭進嘉103年8月21日是要至被告住處修理天花板 ，被告並允諾郭進嘉以修天花板抵其合資應支付之款項，則 證人郭進嘉何以會在去被告住處前，於電話中向被告稱：「 我順便拿錢給你」（參原審卷第163頁所附編號2通訊監察譯 文）？又查郭進嘉與被告於103年11月8日14時51分通話時， 郭進嘉主動提及要拿錢給被告，被告亦詢問郭進嘉「你不要 再拿嗎？」，此有103年11月8日14時51分編號119通訊監察 譯文在卷可參（原審卷第170頁），更足徵證人郭進嘉於原 審證稱：103年11月8日電話中說到要拿錢，是指我修理天花 板的錢云云，核與事實不符。堪認證人郭進嘉於原審之證述 ，核與事實不符，無從採信，應以其於偵查中結證所述為實 。而被告若無販賣甲基安非他命予郭進嘉，於偵查中衡無承 認，陷己受重罪追訴處罰之理？是應以被告於103年12月9日
偵查中所述可採。
㈡就蕭安竣部分（即附表一編號2、3、4部分）： 1.被告雖仍不否認蕭安竣於附表一編號2、3、4 所示時間有致 電向其要甲基安非他命，惟就其嗣後有無與蕭安竣見面、有 無交付甲基安非他命予蕭安竣，有下述不一之陳述：⑴於10 4年4月16日偵查中供稱：我是跟蕭安竣買汽車大燈，也有合 資買毒品，1次是我和蕭安竣各出1000元，我先幫蕭安竣墊 錢，蕭安竣之後還我1000元；另次也是說要合資，但因蕭安 竣沒給錢，所以我沒給毒品。電話中提到的「35」是大燈35 00元云云（偵卷第120至121頁）。⑵於原審供稱：該3次蕭 安竣均打電話叫我弄甲基安非他命，我幫他弄來，但因他沒 有足夠的錢，所以我雖有和蕭安竣見面，但都沒有完成交易 云云（原審卷第14頁正反面、第38頁正反面）。⑶於本院準 備程序先供稱：雖然蕭安竣該3次均跟我要甲基安非他命， 但因他想用欠的，所以我沒給他云云（本院卷第109頁）； 嗣則稱：確有如附表一編號2至4所示給付蕭安竣甲基安非他 命，但我並沒有跟蕭安竣約定要他給錢，所以我都沒拿到錢 云云（本院卷第137頁）。⑷於本院審理供稱：附表一編號2 至4所示時間，蕭安竣打電話跟我要毒品，我不想理他，一 直罵他，只有103年8月26日該次蕭安竣有來找我，我給他一 點毒品，但沒收錢，其餘2次蕭安竣並沒有來找我云云（本 院卷第205頁）。被告嗣後所供，前後不一。 2.證人蕭安竣於原審則改證稱：103年8月22日、26日及28日均 未與被告交易毒品；這3 天都是因等太久，而且我身上錢不 夠，所以先走，因此都沒有交易成功云云（原審卷第133 至 136頁）。
3.惟查：
⑴證人蕭安竣於103年8月22日16時30分許、同年月26日21時53 分許及同年月28日23時25分許有至被告住處，且抵達前均有 均有先聯繫被告；103年8月22日蕭安竣抵達時，本不欲上樓 而央被告託正欲下樓之被告女友拿至樓下，惟被告堅持要蕭 安竣上樓；103年8月26日抵達被告住處時，電詢被告其是否 直接上樓？被告答稱「對」；103年8月28日被告要蕭安竣在 大廳等候，其馬上抵達等情，有該3 日被告與蕭安竣通話之 編號9、10、11、34、35、50、52、53 通訊監察譯文在卷可 徵（原審卷第164至168頁反面），且蕭安竣該3 日有至被告 住處與被告碰面乙情，亦為被告及證人蕭安竣於偵查中陳明 在卷（偵字卷第55至57頁、79至80頁），堪認該3 日被告均 有與蕭安竣碰面，被告及蕭安竣嗣後否認上情，核無足採。 ⑵蕭安竣於103年8月22日至被告住處前之該日13時52分，與被
告電話聯繫，2 人並有下述對話：被告：「現在35」，蕭安 竣：「這麼貴」，被告：「對」，蕭安竣：「一定要一定要 今天漲嗎？」，被告：「我沒有說要漲你」，蕭安竣：「喔 。那我去找」，被告：「你能就快就快，要不然哪天我不爽 幹你娘我一定漲」等情，有編號9 通訊監察譯文在卷可參（ 原審卷第164 頁正反面）。上開對話中提及之「35」，證人 蕭安竣於偵查及原審均證稱：35是3500，係指安非他命的價 錢等語（偵卷第79頁反面、原審卷第133頁反面至134頁）。 參以蕭安竣又提到：一定要今天嗎？被告則稱：沒說要漲你 ，你能就快就快，要不然哪天我不爽一定漲等語，顯見該「 35」應係蕭安竣向被告買某物之價錢，而非蕭安竣出售物品 予被告之價錢，再參以被告於本院自承該日蕭安竣致電是向 其要甲基安非他命等語，足徵該「35」應指安非他命的價錢 ，而非被告辯稱之其向蕭安竣買汽車大燈之款項。又依被告 、蕭安竣2人前述對話，亦可徵該次2人並非合資購買甲基安 非他命，否則被告不會提及要不要漲價之問題。 ⑶蕭安竣於103年8月26日至被告住處前，於該日21時34分與被 告電話聯繫，2 人並有下述對話：被告：「我今天1000塊給 你半個，沒有500的」，蕭安竣：「好好好」...被告：「那 可不可以直接1500阿？1000塊我沒賺欸。」，蕭安竣：「我 問看看啦，如果有的話」，被告：「有的話，那沒有呢？」 ，蕭安竣：「沒有就只有1000塊而已阿，因為我只有500， 我借500比較容易借1000比較難」等情，有編號34通訊監察 譯文可徵（原審卷第165頁反面至166頁）；另於同年月28日 17時7分，被告致電蕭安竣詢問：「昨天那個可以嗎？」、 「OK嗎？」、「還有嗎？」，蕭安竣答稱：「OK」、「我覺 得可以啊」，被告即要求蕭安竣能否拿回去給其看，因為其 昨天才倒1泡而已，蕭安竣答稱：「拿回來給你看？就是沒 了。」、「它那個怎麼講，它撐不久。」，該日20時48分許 ，被告再致電蕭安竣，要蕭安竣該日拿2包集塵袋給被告， 原欠的500元就不用了，蕭安竣則回以：「啊我本來是那個 要還你的啊！你現在說拿那個就不用，那我就弄那個集塵袋 還不是一樣意思？」，繼於同日21時53分許，蕭安竣致電告 知被告已將集塵袋帶來，被告要其放在管理室，且提及「我 上次不是1個給你15」等情，有編號50、52及103年8月28日 20時48分之通訊監察譯文在卷可憑（原審卷第167頁至168頁 反面）。再參以被告及蕭安竣均不否認因蕭安竣要向被告拿 取甲基安非他命，故2人於103年8月26日電話聯繫，及被告 坦承該日有交付蕭安竣甲基安非他命等情，可徵當日被告與 蕭安竣業已碰面，被告且交付甲基安非他命予蕭安竣，否則
被告不會在電話中詢問蕭安竣效果如何，蕭安竣亦不會回稱 撐不久等語。是蕭安竣稱當日未碰到被告云云，委無足採。 次依被告提及1000元給你半個，可否1500元，1000元我沒賺 等語，及蕭安竣於該日及其後28日之通話中均未曾提及有合 資情事，足徵該次被告並非與蕭安竣合資購買甲基安非他命 至明。再以被告要蕭安竣交付2包集塵袋抵積欠之500元，蕭 安竣亦已交至被告住處管理室乙情，可徵蕭安竣該次毒品交 易應付之款項，業已付訖。
⑷蕭安竣於103年8月28日21時53分至被告住處交付上開集塵袋 ，惟被告不在，蕭安竣即致電被告，2 人並有下述對話：蕭 安竣：「啊我要找你那個欸」，被告：「那個我....你他媽 又有錢了是不是，找我那個」，蕭安竣：「就是有擠到我才 找你啊」，被告：「你擠到多少？」，蕭安竣：「1 啊」被 告：「1，1找我幹嘛？」....蕭安竣：「不然最少要多少？ 」，被告：「你現在最少要25」....蕭安竣：「一半不行嗎 ？」，被告：「一半我給你1是不是？我上次那個給你多少 ？」....，蕭安竣：「不然給我1」被告：「我上次不是1個 給你15」，蕭安竣：「所以說這次一半一半的15行不行」， 被告：「幹你娘！我到料（臺語）給你是因為我他媽那天我 兇你我覺得很對不起你機掰你現在給我....你帶1000塊來什 麼意思？」，蕭安竣：「我說一半15勒？」....被告：「我 現在也不能給你我也沒帶，我人在外面啊」，蕭安竣：「不 然我等你回來沒差阿」被告：「等我回來？你又有錢了是不 是？」，蕭安竣：「我還有1 多啊」....被告：「你就整天 在那邊話術我，我跟你講我不管我不管，從現在開始就是25 ，你把那個儲存袋放在那邊」，蕭安竣：「好啦好啦」被告 ：「只差你要不要領而已啦」，蕭安竣：「啊？」被告：「 只差你要不要領而已啦」，蕭安竣：「領什麼？」被告：「 領什麼？你這樣去ㄠ這一點點你這樣差個250 ，你不覺得你 這樣有比較省嗎？」；同日23時25分蕭安竣再至被告住處並 致電被告，被告要蕭安竣在大廳等候，其馬上抵達等情，有 編號52、53通訊監察譯文在卷可參（原審卷第167 頁反面至 168 頁反面）。依被告與蕭安竣21時53分通訊監察譯文，參 以蕭安竣於偵查及原審均證稱：我於上開通訊監察譯文提到 擠到1 ，是指1000元，這1000元是安非他命的價格，當天去 被告住處前已知毒品的價格等語（偵卷第79頁反面、原審卷 第134頁）。堪認蕭安竣因錢不夠，遂詢問被告可否不要1次 買1公克，而以較高單價買0.5公克或0.25公克甲基安非他命 ？被告先以蕭安竣應有錢為由拒絕，於見蕭安竣未再央求時 ，即二度陳稱「只差你要不要領而已啦」，並勸諭蕭安竣買
多一點比較省等語，於知悉蕭安竣僅有1000餘元，惟仍於同 日23時25分許要蕭安竣在其住處1 樓大廳等候，其馬上返回 ，並未拒絕與蕭安竣見面。參以蕭安竣於偵查中稱：此次向 被告買1000元1 小包安非他命，應該不到半公克，在他住處 交易等語（偵卷第79頁反面）。足認蕭安竣雖僅有1000餘元 ，被告仍有販賣甲基安非他命之意，通話初始之拒絕應係認 蕭安竣身上不只1000餘元，所為試探之語。又由被告於通話 中表示：「一半我給你1 是不是？」、「我不想給啊。我跟 你說現在就很貴你在那邊。」、「你就整天在那邊話術我， 我跟你講我不管我不管，從現在開始就是25」，可見被告係 自行決定蕭安竣向其拿取甲基安非他命之重量、價格，難認 2人本次有合資之情事。
⑸依上，可知蕭安竣於附表一編號2、3、4所示時間至被告住 處交易甲基安非他命前，已聯繫被告，且知悉被告同意之價 錢，衡無錢不夠仍前往之理。且被告及蕭安竣於前述通話中 完全未提及有關合資購買之事宜，實難認2人該3次係合資購 買甲基安非他命。另被告倘3次均未交付毒品予蕭安竣，或 雖交付但未收款，其於偵查中何以不據實陳述，反為不利於 己之供述，實悖常情。是蕭安竣於原審所為因錢帶不夠，且 等太久而未交易之證述，及被告翻異前陳後所為之上述答辯 ，均與卷證資料不符，無從憑採。應以被告、蕭安竣於103 年12月9日偵查中之陳述為可採。
此外扣案白色結晶1袋（淨重0.0570公克），經送交通部民 用航空局醫務中心，取0.002公克鑑驗（驗餘淨重0.0568公 克），結果檢出第二級毒品甲基安非他命成分等情，有該局 104年1月13日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可參（ 偵卷第115、129頁）。被告於原審之辯護人雖辯稱：本件僅 扣得甲基安非他命1小包、安非他命吸食器2組、殘渣袋2個 ，數量甚微，且未扣得分裝袋、磅秤等販賣所用之工具，且 最熟悉被告生活作息之被告同居女友龔如萱，於偵查中亦未 提及被告有販賣甲基安非他命予郭進嘉、鍾星龍，難認被告 有販毒之情事云云，惟查有無扣得電子磅秤或分裝袋等物， 與被告有無販賣毒品無必然之關聯；又證人龔如萱與被告並 非24小時形影不離，縱未曾見聞被告販賣毒品之情事，亦無 從據此推論該等事實並不存在。是上開所辯，核無足採。 營利意圖之認定：
查被告供稱：我毒品來源是中壢「偉仔」及新莊「阿龍」， 最近1次是103年11月初向「偉仔」買1萬元8公克之安非他命 （偵卷第7頁、第56頁反面）。雖被告所供乃103年11月買進 甲基安非他命之價錢，然以其上游僅有「偉仔」及「阿龍」
，該2人之售價應相差不多；且如前述，被告於電話中向蕭 安竣稱甲基安非他命現在很貴等語，足認被告103年11月初 向「偉仔」買安非他命之價款應高於之前之進價。茲以被告 進價最高之該次推估，可徵被告每公克甲基安非他命之成本 為1250元（80000元÷8公克＝1250元），而附表一編號3、4 賣蕭安竣1公克（被告成本1250元）1500元、不足0.5公克（ 被告成本少於625元）1000元，扣除成本最少分別賺250元、 375 元，再參以被告自承：我賣生魚片，月薪3至5萬元等語 （偵卷第56頁反面），足見被告所得不豐，焉可能虧本或不 計自己購買甲基安非他命支出之成本而以原價出售甲基安非 他命？佐以被告供稱：我賣1000元之安非他命賺350 元，賣 2000元賺700 元等語（偵卷第55頁背面），及證人即被告同 居女友龔如萱證稱：被告賣1000元賺3、400元等語（偵卷第 100頁），與前述被告賣蕭安竣1000元該次最少賺375元以觀 ，足認被告供稱其賣甲基安非他命有賺錢乙情，應信為實。 雖被告於103年8月22日13時52分與蕭安竣聯繫時，曾表示甲 基安非他命現在3500元（參卷附編號9 通訊監察譯文），但 其未漲價，並於該次（即附表一編號2 ）以2500元之價格販 賣予蕭安竣，惟查賣家為讓買家下訂，多虛構成本，訛以賠 本出售，所在多有，自難以被告曾為上述各語，而無視前述 證據，認被告該次是虧本給付蕭安竣甲基安非他命；又被告 於本院辯稱：當時我1 公克甲基安非他命買2400元，給郭進 嘉的安非他命價值1200元左右，只收他1000元云云（本院卷 第108頁），核與其前所述不符，顯係臨訟避重就輕之詞， 不足採信。是被告附表一之各次犯行有營利之實及意圖，亦 堪認定。
綜據上述，被告嗣後翻異前陳，否認附表一編號1至5所示之 販賣甲基安非他命犯行，均無足採，其上開犯行均堪認定。 本件事證明確，應依法論科。
參、論罪及刑罰加重減輕之事由
核被告就附表一編號1至5所為，均係違反毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告各該次販賣前後持有 第二級毒品之低度行為，均應為各次販賣之高度行為所吸收 ，皆不另論罪。被告如附表一編號1至5所示各次犯行，行為 時間、地點、販賣毒品價格及數量均可明白區辨，足認其犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰。
刑之減輕事由：
按同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未 必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於 吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行
為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所 設販賣第二級毒品之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7年 以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以 有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不 可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有 可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個 案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本件被告所 為如附表一所示販賣第二級毒品之犯行，各次數量均屬小額 零星販賣，獲利不高，且販賣對象僅有2人，對社會造成之 危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，倘一律論處 毒品危害防制條例第4條第2項之罪之法定本刑，不免過苛， 在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，縱科以最 低度刑，仍嫌過重，爰就其如附表一編號1至5所示各次犯行 ，均依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
肆、撤銷改判之理由、量刑及沒收
原判決對被告上開犯行，予以論罪科刑，固非無見。惟查被 告行為後，刑法關於沒收之規定及毒品危害防制條例第18條 、第19條業經修正（詳如後述），且依修正後刑法第2條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法 律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判