臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第2489號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 謝和原
上列上訴人因賭博案件，不服臺灣新北地方法院105 年度易字第
452 號，中華民國105 年10月24日第一審判決（起訴案號：臺灣
新北地方法院檢察署104 年度偵字第21604 號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第350 條、第361 條、第362 條、第367 條規 定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀 ，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出書狀未 敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴 期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經 形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正， 逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。 倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法 院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由， 必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據，指摘或 表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決 本旨之不當或違法，而構成應予撤銷具體事由，始克當之（ 例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力， 或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背 經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法 令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由， 或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以 認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性 之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當 ，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理 由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第 一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合 ，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決意 旨參照）。是不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出 上訴書狀，且應於上訴書狀本身內敘明上訴之具體理由，如 不能認係具體理由者，上訴即非合法。
二、公訴意旨略以：被告謝和原與郭亭逸、黃世峰、林湧森、熊 世恩（同案被告郭亭逸經原審發布通緝，黃世峰、林湧森、 熊世恩業經原審以105 年度易字第452 號判決在案）共同基 於意圖營利而供給賭場、聚眾賭博之犯意聯絡，接續自104
年7 月上旬某日至同年月25日凌晨1 時許，由郭亭逸、黃世 峰、林湧森共同承租位於新北市○○區○○路000 巷00弄00 0 號4 樓公寓，作為賭博場所聚集不特定多數人賭博財物， 由郭亭逸開車接送賭客至該公寓，由被告謝和原負責供應茶 水招待賭客，並以撲克牌為賭具，先由賭客持現金向林湧森 換取籌碼卡當賭資，以德州撲克賭博方式，由熊世恩擔任荷 官先發兩張牌予賭客，再由賭客喊注（得加注或棄牌），待 全數賭客喊注完畢，再由荷官發3 張公牌後，復由賭客喊注 完畢後，由荷官發1 張公牌，再由賭客喊注完畢後，由荷官 發1 張公牌，末由賭客喊注完畢後，賭客就翻牌比大小，贏 者即可贏得該次所有賭客下注款項，而荷官於每次贏得賭金 中抽取5%為獲利。嗣於104 年7 月25日凌晨1 時許，為警當 場查獲。因認被告謝和原涉犯刑法第268 條前段意圖營利供 給賭博場所及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪等語。三、原法院經詳細調查及審理後，以：㈠證人A1於偵查及原審陳 述，固均證述被告謝和原於上址賭場內之工作，係為現場賭 客服務並幫忙拿飲用之零食、飲料云云。然查獲本案員警於 104 年7 月25日凌晨1 時許至新北市○○區○○路000 巷00 弄000 號4 樓處所為搜索時，現場除被告謝和原及同案被告 郭亭逸、黃世峰、林湧森、熊世恩五人外，現場尚還查獲賭 客黃銘義、李奎佑、侯振榮、蔡亞倫、陳璽羽、何浚賢、江 仁翔、謝槐桓、黃榮楷、謝政宏、卓奕璿、林瑞興、施孝龍 、黃儀芬、王偉宸、許俊卿、蘇權承、陳金子、吳冠宏、林 莉微、麥慶歡、陳奕婷、李香凝、任欣芃、吳柏萱共25人， 上開在現場查獲25人均於同日經警帶往警局製作警詢筆錄， 均未有何陳述被告謝和原在現場負責服務賭客，或有拿取零 食、飲料之情。㈡證人A1於原審陳述：我至上址賭博次數僅 有2 次，該2 次所見乃被告謝和原站立於賭桌旁，為上桌之 賭客拿取零食、飲料，且為在客廳之人煮泡麵等情，復又證 述現場零食、飲料除被告謝和原可以拿取外，在場之人亦可 自由取用等語（見原審卷第185 頁）。是本件除證人A1證述 被告謝和原係在場為賭客服務之人外，並無其他在場賭客為 此類之陳述；且證人A1既已證述在場零食、飲料係可自由取 用，則所述被告謝和原一直站立於賭桌旁，為上桌之賭客拿 取零食、飲料等情，難謂非係證人A1主觀上對被告謝和原在 場動作之認定。又觀諸現場照片，賭桌與客廳之距離並非極 遠，此有現場照片2 張附卷可稽（見104 年度偵字第00000 號卷〈下稱104 偵21604 卷〉第76頁背面），縱被告係站立 於賭桌旁，然現場之人既得自由取用零食、飲料，難謂非上 桌之賭客僅係商請被告幫忙拿取。是本件尚無從以證人A1於
原審此部分之陳述，遽為被告謝和原不利之認定。㈢況證人 即同為警查獲之在場同案被告黃世峰、林湧森均證述：被告 謝和原在現場未負責幫賭客服務拿取零食、飲料情形等語（ 見原審卷第88頁正、背面、91頁、93頁背面-94 頁）。衡以 黃世峰、林湧森為本案同案被告，渠等於原審就所犯意圖營 利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博罪均已坦認犯罪，是渠 等並無必要亦無動機迴護被告謝和原，且互核渠等證言與本 件在場之賭客於警詢時之陳述，均未有何被告謝和原負責服 務拿取零食、飲料情形，故黃世峰、林湧森上開證述，應堪 採信。被告謝和原辯稱其在上址並未曾為在場賭客服務等語 ，尚非子虛。㈣雖被告謝和原於原審對於104 年7 月25日凌 晨1 時許為警查獲時，手上持有無線電對講機1 臺，另1 臺 無線電對講機則於同案被告郭亭逸身上查獲之事實，坦承不 諱。然證人A1於原審證述：我至上址時，沒有看過被告謝和 原持無線電對講機等語（見原審卷第190 頁）。證人即同案 被告黃世峰亦證稱：我在製作警詢筆錄時，員警就說被告手 上拿對講機，但當天我知道有人拿對講機出來，是一群人在 玩，之後警察進來，警察說被告謝和原跟郭亭逸手上有對講 機通風報信，我覺得很可笑，因為對講機是壞掉的等語（見 原審卷第87頁背面、第92頁）；證人即同案被告林湧森則證 述：在104 年7 月25日為警查獲扣案對講機，是以前我跟我 朋友出去玩買的，上址賭場是位於山上的社區，若要請郭亭 逸買東西，電話打不通，我拿對講機出來看能不能使用，我 就把對講機放在電視旁邊充電，看看可否使用，測試後還是 沒辦法使用，謝和原看到之後，就拿起來玩；在警察衝進來 時，謝和原當時好像在玩對講機等語（見原審卷第92頁背面 -93 頁）。雖證人即賭客黃銘義、李奎佑、侯振榮、黃榮楷 於警詢中證述被告謝和原持無線電對講機，然渠等所述究係 指被告謝和原為警查獲當日持有，抑或於平日賭場經營期間 被告謝和原即有持該無線電對講機為通信，並未明確，自難 遽為不利於被告謝和原之認定。是依黃世峰、林湧森證述被 告謝和原當日持無線電對講機僅係為把玩目的，則被告謝和 原辯稱：我當日係為測試無線電對講機可否使用等語，即非 虛妄，本件無從以員警進入上址時，被告謝和原手中持有無 線電對講機之情，推論被告謝和原與郭亭逸、黃世峰、林湧 森、熊世恩共同基於意圖營利而有供給賭博場所、聚眾賭博 之犯意聯絡。㈤又本件所扣押之物品，除無線電對講機外， 其餘物品均非被告身上扣得，復以，現場照片14張、LINE通 聯對話及網頁截圖3 張、蒐證勘查照片18張（見104 偵2160 4 卷第74-77 頁、104 年度警聲搜字卷第1293號卷第8 、10
頁正、背面、14-16 頁背面、21-22 頁），均未攝得被告， 亦未見被告謝和原有參與其中對話，此部分證據即無從證明 被告謝和原有本件犯行。㈥從而，依檢察官所提出之上開證 據方法，均不足為被告謝和原有公訴意旨所指意圖營利供給 賭博場所、聚眾賭博犯行之積極證明，無從說服法院形成被 告有罪之確切心證。此外，復查無其他積極之證據，足認被 告謝和原有何公訴意旨所指之犯行，依上開說明，並基於「 罪證有疑，利於被告」法則，認被告謝和原犯罪尚屬不能證 明，依法自應為無罪之諭知。原判決已詳敘其所憑證據、認 定理由，從形式上觀察，並無違背經驗法則、論理法則等情 形。
四、檢察官上訴意旨略稱：①依證人A1前述，現場賭客在自身無 法自由取用時，皆有請被告謝和原為渠等拿取食物、飲料、 煮泡麵，而不會請其他人做此事，自無法以此認定A1之證述 僅係其主觀認定。②證人A1前往賭場與查獲時之賭客前往賭 場之日期不同，可知被告謝和原所參與賭場之工作內容隨時 間變動亦可能不同，賭客李奎佑、陳璽羽、侯振榮、江仁翔 、何浚賢於偵查中亦證稱係104 年7 月25日凌晨始到賭場， 距離遭員警查獲之凌晨1 時許之時間甚短，本案實無法以查 獲時上開賭客就被告謝和原有無招待、服務賭客之證詞遽對 被告謝和原有利之認定。③證人即同案被告黃世峰、林湧森 所稱對講機是壞掉的、剛好拿出來測試云云，均顯係事後卸 責及迴護被告謝和原之詞，是否屬實，本屬有疑。④被告謝 和原辯稱：案發當日在現場玩桌遊「抵抗組織：阿瓦隆」云 云，亦為編撰之詞，不足採信。本案被告既有參與賭場之工 作（不論係招待、接送賭客、連絡或通風報信），自屬聚眾 賭博罪之共同正犯。原審就被告謝和原部分竟為無罪之諭知 ，自有不當，請求撤銷原判決，更為適當合法之判決云云。五、經查：㈠前揭檢察官上訴意旨三、①、②、③所指，已據原 審已詳敘檢察官所舉證據不足採為被告謝和原有本件犯行之 依據及理由（見原判決第3-8 頁），上訴意旨就此部分，徒 憑己意就原審之認事用法反覆爭執，置原判決之論敘於不顧 ，並非指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等 足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事 由。㈡按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，被 告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證 據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30 年上字第1831號判例、95年度台上字第6080號判決要旨參照 ）。縱如上訴意旨三、④所指被告謝和原辯稱：案發當日在 現場玩桌遊「抵抗組織：阿瓦隆」云云，不足採信，揆諸上
開說明，本案並無其他積極證據證明被告謝和原有與其他同 案被告共同基於意圖營利而有供給賭博場所、聚眾賭博之犯 意聯絡，自難以被告謝和原此部分所辯不足採，遽認被告謝 和原有公訴意旨所指之意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之 犯行。
六、綜上，上訴意旨前開主張，經核並未依據卷內既有訴訟資料 或提出新事實、新證據為具體指摘，而係就原審業已深入剖 析論駁之事項，徒以自己之說詞，請求再予審酌，均非以原 審判決有何違法、不當之處，請求撤銷改判。是檢察官前開 上訴意旨，並未具體指述原審此部分判決有何不當或違法之 處，亦未依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據為具 體指摘，揆諸前揭規定說明，前開上訴難認有具體理由。依 上開說明，檢察官之上訴顯無具體理由，而不合法定程式， 應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 21 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 陳德民
法 官 邱滋杉
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 梁淑時
中 華 民 國 105 年 12 月 22 日