臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第2105號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 萬欣灝
被 告 林尚叡
上列上訴人等因被告傷害案件，不服臺灣士林地方法院105年度
易字第166號，中華民國105年8月26日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方法院檢察署105年度偵字第904號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林尚叡、萬欣灝素不相識，於民國104年11月28日凌晨0時許 ，在臺北市○○區○○路000號旁東陽公園前、邱智偉擺設 之鹹水雞攤位前，先(萬欣灝)後(林尚叡)排隊購買鹹水雞， 因林尚叡頭戴安全帽，萬欣灝突對林尚叡言語挑釁稱就算頭 戴安全帽，其仍有辦法拿槍轟掉林尚叡的頭，要林尚叡把安 全帽脫掉等語，雙方因而發生口角，林尚叡隨即聯繫真實姓 名年籍不詳、綽號「小偉」之成年男子到場，萬欣灝、林尚 叡仍繼續爭執，詎萬欣灝竟基於傷害人身體之犯意，出手將 林尚叡推倒在地，致使林尚叡後腦杓撞到地面，因而受有頭 暈想吐，疑似腦震盪、右臀及右足挫擦傷之傷害。林尚叡起 身後，亦與「小偉」共同基於傷害人身體之犯意聯絡，分別 以腳踢萬欣灝身體多處，致使萬欣灝受有頭部挫傷併輕微腦 震盪、胸部挫傷、四肢多處擦傷之傷害。
二、案經林尚叡、萬欣灝訴由臺北市政府警察局南港分局報告臺 灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告林尚叡、萬 欣灝於警詢、偵訊、原審及本院審判中所為不利於己之陳述 ，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押 或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊 問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第 158條之2規定，應認均有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判中因所在不明而無法傳喚或傳喚不 到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為 之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之
存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定 有明文。此乃刑事訴訟法所規定傳聞證據具有證據能力之例 外情形。所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之 證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應就 其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察 ，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信 用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據（最 高法院97年度台上字第2799號、99年度台上字第1141號判決 意旨參照)。經查，證人邱智偉經原審合法傳喚，無正當理 由而未於審判期日到場，經原審囑警拘提後，亦未到場，此 有邱智偉之戶籍資料、邱智偉之在監在押全國紀錄表、送達 證書、臺北市政府信義分局之拘提報告書在卷可憑(原審卷 第52頁、第76頁、第77頁、第99之1頁、第100至103頁)，足 徵證人邱智偉目前確屬所在不明而傳喚不到。次查，觀諸證 人邱智偉於警詢所為之陳述(偵卷第10至11頁)，係經警通知 ，主動配合而至警局製作筆錄，陳述內容完整、清楚、明確 ，並於警詢筆錄後面簽名確認，是從其警詢筆錄製作之原因 、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，足認其警詢筆錄 確係出於其自由意識所為之陳述，又審酌該警詢筆錄之作成 並無出於不正方法之情事，足認其警詢筆錄具有特別可信性 ，復為證明本案犯罪事實之存否所必要。且其與被告兩人均 不相識，所述無偏頗之虞，亦無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵之情形，揆諸前開規定及判決意旨，自有證據能力。三、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為 證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否 定其得為證據。揆其立法理由乃謂現階段檢察官實施刑事訴 訟程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦 予其偵訊筆錄之證據能力，僅於顯有不可信之情況，始例外 否定其證據適格。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況 時，檢察官自無須再就該無例外情形為舉證，法院亦無庸在 判決中說明無例外情形存在之必要。換言之，法院僅在被告 主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形 ，為調查審認。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依 法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依 刑事訴訟法第165條第1項規定合法調查者，即得為證據(最 高法院102年度台上字第2783、2943號判決意旨參照)。經查 ，證人林尚叡、萬欣灝於偵查時向檢察官所為之證述(偵卷 第34至37頁)，皆業經依法具結在案，觀諸渠等筆錄製作時
之情況，均亦無顯不可信之情況存在，被告萬欣灝就證人林 尚叡部分亦未主張上開筆錄有何「顯有不可信之情況」，自 有證據能力。又被告萬欣灝於審判中未聲請傳喚證人林尚叡 到庭作證，放棄對證人林尚叡之反對詰問權。嗣經原審及本 院依刑事訴訟法第165條第1項規定為合法調查，自得作為本 案認定犯罪事實之判斷依據。
四、按醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特 殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製 作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須 製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之 看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如 被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行 為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製 作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬 刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所 須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文 書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年度台上字第66 6號判決意旨參照）。是卷附國防醫學院三軍總醫院105年5 月24日院三病歷字第0000000000號函所附林尚叡、萬欣灝兩 人病歷影本、國防醫學院三軍總醫院附設民眾診療服務處10 4年11月28日之萬欣灝診斷證明書、104年11月30日之林尚叡 診斷證明書（偵卷第14頁、第15頁，原審卷第28至36頁）， 均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠就被告林尚叡所涉傷害犯行部分之犯罪事實，業據被告林尚 叡於偵訊及原審坦認在卷(偵卷第4頁反面、第5頁、第36頁 ，原審卷第45頁反面、第69頁、第92頁、第95頁），核與證 人即告訴人萬欣灝於偵訊證述相符(偵卷第35頁)，並據證人 即在場目擊之鹹水雞攤負責人邱智偉於警詢時證述明確（偵 卷第6頁反面、第9頁、第10頁頁），並有國防醫學院三軍總 醫院附設民眾診療服務處104年11月28日萬欣灝之診斷證明 書乙份在卷可佐（偵卷第15頁），足認被告林尚叡之任意性 自白與事實相符，應堪採信。
㈡就被告萬欣灝所涉傷害犯行部分，被告萬欣灝固坦承其與被 告林尚叡不相識，於上揭時間、地點，因隙故與被告林尚叡 發生口角等情，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：伊當時一 手揹背包、一手拿手機，不可能推被告林尚叡造成倒地，伊 沒有推倒林尚叡，伊和林尚叡沒有任何肢體接觸云云（原審 卷第46頁反面、本院卷第35頁反面至第36頁、第52頁反面）
。經查：
⒈被告萬欣灝將林尚叡推倒在地，林尚叡後腦杓撞到地板之事 實，業據證人即告訴人林尚叡於偵訊證稱：萬欣灝把伊推到 地板上，伊跌倒撞到後腦杓，雖有帶安全帽，但安全帽遭推 擠上來，許亦松之友人看到，上前與伊一起打被告萬欣灝等 語明確（偵卷第36頁），核與證人邱智偉警詢證稱：萬欣灝 在攤位前徘徊許久，一直口中喃喃自語，林尚叡騎乘機車來 攤位前欲購買鹹水雞，萬欣灝向被告林尚叡問為何要帶安全 帽，林尚叡回萬欣灝戴安全帽關你何事，萬欣灝接著說雖然 你帶安全帽我同樣可以開槍轟爛你的頭等語，兩人發生口角 ，此時林尚叡另一名友人到場，兩人繼續爭執，忽然間萬欣 灝伸手推被告林尚叡身體，造成林尚叡當場重心不穩跌倒在 地，林尚叡及另一名現場友人起身徒手向萬欣灝揮拳等語相 符（偵卷第10頁反面）。又告訴人林尚叡因後腦撞到地板， 造成其受有頭暈想吐，疑似腦震盪、右臀及右足挫擦傷之傷 害之事實，亦有國防醫學院三軍總醫院附設民眾診療服務處 104年11月30日林尚叡之診斷證明書及病歷在卷可佐（偵卷 第14頁，原審卷第29頁至第32頁）。是被告萬欣灝將林尚叡 推倒在地，致林尚叡後腦杓撞到地板，因而受有上揭傷害之 事實，已堪認定。
2.被告萬欣灝於原審及本院雖辯稱：伊未攻擊林尚叡云云（原 審卷第46頁反面、本院卷第52頁反面）。惟查，被告萬欣灝 於警詢供稱：伊當場向施暴者回擊，有打對方身體等語（偵 卷第6頁反面）；嗣於偵訊供稱：伊有用包包對對方做出直 擊動作等語（偵卷第35頁）。是被告萬欣灝事後更異前詞， 顯係卸責之詞，且與前揭事證不符，不足採信。 ㈢按刑法第23條所規定之正當防衛，係以對於現在不法之侵害 ，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件；所稱不法之侵 害，只須客觀上有違法之行為，即可以自力排除其侵害而行 使防衛權，且不以侵害之大小與行為之輕重而有所變更；又 侵害之是否為現在，應以其侵害之是否尚在繼續中，可否即 時排除為準，苟其侵害狀態尚在繼續中而被害人仍有受侵害 之危險，而可以即時排除者，仍不失為現在之侵害(最高法 院90年度台上字第4175號判決要旨參照）。又按正當防衛必 須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當 防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排 除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害 已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行 為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例意 旨可資參照）。經查，證人林尚叡於偵訊證稱：104年11月
28日凌晨0時許，在重陽路全家重陽門市，東陽公園，當天 伊下班要去買鹹水雞，排隊時萬欣灝排在伊前面，萬欣灝說 了一些讓店家感到不開心的話，萬欣灝後來對伊說「你看這 小鬼頭，帶什麼安全帽，子彈都打得穿，別戴了」，伊回應 他關你什麼事，萬欣灝手伸進去包包時，伊就打電話給許亦 松，是「小偉」接聽，伊僅見過「小偉」一次面，後來「小 偉」下來，萬欣灝說他是連安單位的，說他一通電話就可以 找連安單位過來，拿槍來開伊，後來伊就跟萬欣灝說你剛不 是很兇嗎？萬欣灝就把伊推倒地板上，「小偉」看到就上前 和伊一起打萬欣灝等語（偵卷第35頁）。證人邱智偉於警詢 亦證稱：萬欣灝向林尚叡稱「雖然你帶安全帽我同樣可以開 槍轟爛你的頭」等語，兩人發生口角，此時林尚叡另一友人 到場，兩人繼續爭執，忽然間萬欣灝伸手推林尚叡身體造成 林尚叡當場重心不穩跌倒在地，林尚叡及另一名不知名之現 場友人馬上起身徒手向被告萬欣灝揮拳，三人就在地面互相 扭打等語（偵卷第10頁反面）。據上可知，萬欣灝在邱智偉 之鹽水雞攤位前，先出言挑釁林尚叡，雙方發生口角，嗣萬 欣灝即先出手推倒林尚叡在地，造成林尚叡受傷，是被告萬 欣灝出手推倒林尚叡時，林尚叡並未對萬欣灝有何現在不法 侵害之舉動，萬欣灝卻逕予出手推倒林尚叡，顯係基於傷害 犯意而非基於排除侵害、防衛自己權利之意思而為，揆諸前 揭判例及判決意旨，被告萬欣灝自無主張正當防衛之餘地。 又林尚叡雖遭萬欣灝推倒在地，惟林尚叡起身之後，其所受 來自於萬欣灝之不法侵害，業已過去，詎被告林尚叡仍腳踢 萬欣灝身體，造成萬欣灝受傷，是林尚叡所為顯非在客觀上 單純對於對方現在不法之侵害所為必要排除之阻擋防衛行為 ，應屬侵害已過去後之報復行為，揆諸前揭判例及判決意旨 說明，被告林尚叡亦不得主張正當防衛。
㈣綜上說明，本案被告萬欣灝、林尚叡所為傷害犯行，事證明 確，均應依法論科。
二、核被告萬欣灝、林尚叡所為，均係犯刑法第277條第1項之傷 害罪。被告林尚叡與綽號「小偉」之成年男子，就傷害萬欣 灝部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。公訴意 旨另稱被告林尚叡另有徒手撥打萬欣灝嘴巴云云，惟查，證 人即告訴人萬欣灝於警詢及原審均陳稱被告林尚叡沒有打到 伊嘴巴等語（偵卷第6頁反面，原審卷第47願、第92頁反面 ），且萬欣灝亦未受有嘴巴或臉部等部位之傷害，此有萬欣 灝之診斷證明書乙份在卷可憑(偵卷第15頁)，是本案並無證 據證明被告林尚叡有毆打萬欣灝嘴巴部位之事實，此部分原 應為無罪之諭知，惟此部分若成立犯罪，與前揭被告林尚叡
論罪科刑部分有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之 諭知。
三、駁回上訴之理由
㈠原審詳予審理後，認被告萬欣灝、林尚叡犯傷害罪，事證明 確，適用刑法第277條第1項之規定，並審酌被告兩人應知謙 恭相待、互敬互尊，乃人情習常之道理，被告兩人不思以理 性方式處理糾紛，率然興事為前揭傷害犯行，造成對方受傷 ，渠等行為實不足取；被告林尚叡無前科，被告萬欣灝前因 公共危險案件，經國防部高等軍事法院以94年度法仁審字第 8號判決判處有期徒刑4月確定，於94年7月14日易科罰金執 行完畢，有本院被告前案紀錄表2份附卷可佐；被告兩人均 未與對方達成和解或賠償損害，兼衡被告萬欣灝否認犯行、 被告林尚叡坦承犯行之態度，被告林尚叡現以餐廳外場為業 ，月收入約新臺幣1萬2,000元之生活狀況，暨渠等犯罪之動 機、目的、被告林尚叡現就讀五專之智識程度、犯罪所生之 危害及對方傷害之程度等一切情狀，量處被告林尚叡拘役20 日、被告萬欣灝拘役50日，並均諭知易科罰金之折算標準， 經核其採證認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。 ㈡被告萬欣灝上訴意旨仍否認有推倒林尚叡之傷害犯行，惟此 部分業經本院論駁說明如前，其上訴為無理由，應予駁回。 又被告萬欣灝請求調查其與林尚叡進出警局、醫院之時間先 後順序乙節，惟此項調查請求，核與待證事實無關，並無必 要，應予駁回。
㈢檢察官經告訴人萬欣灝請求而提起上訴意旨猶以：①被告林 尚叡與「小偉」分別以腳踢告訴人萬欣灝身體多處，致告訴 人萬欣灝受有頭部挫傷併輕微腦震盪、胸部挫傷、四肢多處 擦傷之傷害，萬欣灝縱有推倒林尚叡之動作，然萬欣灝量處 之刑度卻高於林尚叡，是否符合罪刑相當原則，已有疑問。 ②原審未調閱案發現場監視器影像、傳喚當日到場之員警、 救護人員及「小偉」到場作證，此部分因攸關被告林尚叡之 犯罪情狀、動機、手段等量刑事由，原審未予調查或說明認 定之結果為何，亦未說明此等事項對於最終量刑之影響，自 亦有判決不備理由之疏誤(本院卷第10頁上訴書)。惟查： ⒈按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟 其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一 切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯 輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台 上字第6696號判例、99年度台上字第189號判決意旨參照） 。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑 法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並
非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減 輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形 ，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重( 最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照)。查原審判 決關於科刑部分，已於理由內說明其審酌之量刑事由，復已 以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列一切情狀，亦 將上訴意旨所提萬欣灝所受傷勢，納入量刑審酌。且衡酌被 告萬欣灝有公共危險前科、否認犯罪之犯後態度、先行出言 挑釁及出手推倒林尚等情，原審因而量處被告萬欣灝高於被 告林尚叡之刑度，然未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形 ，所量之刑亦屬允當，並無應構成撤銷之事由。檢察官此部 分上訴，即非有理，應予駁回。
⒉就萬欣灝請求調閱案發現場監視器影像、傳喚當日到場之員 警、救護人員及「小偉」到場作證乙節，依上訴理由所稱， 調查上開證據之目的旨在證明被告林尚叡之犯罪情狀、動機 、手段。惟查，就調閱案發現場及附近之監視錄影畫面部分 ，經原審函令臺北市政府警察局南港分局調查，經南港分局 警員查訪案發現場及附近之社區、店家，查訪結果104年11 月28日案發當時之監視錄影畫面均已不存在之事實，有臺北 市政府警察局南港分局105年5月18日北市○○○○○○0000 0000000號函既檢附之訪談表在卷可憑(原審卷第56頁至第58 頁)。至於請求傳喚當日到場之員警、救護人員到庭作證部 分，該員警及救護人員於案發當時均未在現場目睹案發經過 ，並無法證明被告林尚叡之案發當時犯罪情狀、動機、手段 ，且刑罰之量定係屬法院自由裁量之職權行使，就被告林尚 叡之量刑部分，原審業已斟酌刑法第57條所列一切情狀，並 於理由內說明其審酌之量刑事由，無違法或不當之處，傳喚 當日到場之員警、救護人員實無必要。至於請求傳喚綽「小 偉」之人到庭作證部分，因未能查知其真實姓名年籍及住居 所以供傳喚，致無法傳喚。是檢察官此部分上訴亦無理由， 應予駁回。
五、被告林尚叡於審判期日經合法傳喚（本院卷第42頁、第44頁 、第45頁），無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕以一造 辯論而為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371條，判決如主文。本案經檢察官郭永發到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 29 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 許辰舟
法 官 楊秀枝
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 呂修毅
中 華 民 國 106 年 1 月 3 日