臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第1653號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 余信昌
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院104 年度易
字第440 號，中華民國105 年6 月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署103 年度偵字第12286 號、103 年度調
偵字第1629號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
余信昌犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣陸拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、余信昌於民國95年間與張祐菁交往成為男女朋友。嗣張祐菁 出售其所有門牌號碼為臺北市○○區○○○路000 號8 樓之 8 房地之價款匯入其所開立安泰商業銀行中和分行（下稱安 泰銀行中和分行）帳戶（帳號00000000000000號），余信昌 乃要張祐菁交付上開安泰銀行中和分行帳戶之存摺供其核對 房屋價款所用，張祐菁遂於102 年1 月間交付該銀行存摺（ 含印鑑章）予余信昌，同時同意余信昌得以該帳戶資金作為 另購買其他房屋所用。詎余信昌明知其尚未為張祐菁尋得欲 購買之房屋，竟意圖為自己不法之所有，向張祐菁佯稱購屋 支付斡旋金為由，於102 年1 月29日至安泰銀行中和分行提 領張祐菁上開帳戶60萬元，購買支票票號A00000000 、受款 人張祐菁、面額新臺幣（下同）60萬元、付款人安泰商業銀 行中和分行之本行支票乙紙後，旋於同年月31日將系爭支票 借貸予不知情之王清山，王清山再將系爭支票交付予其胞姐 王姿懿，用以清償其向王姿懿借貸之款項，王姿懿取得系爭 支票後，即在該支票背面簽署「張祐菁」署名背書後，於同 年2 月1 日存入其所開立中國信託商業銀行劍潭分行帳戶（ 帳號000000000000號）兌領（王姿懿所涉詐欺等罪嫌部分， 另由檢察官簽分偵辦）。嗣余信昌遲未提出所指斡旋金之相 關購屋資料，張祐菁發覺有異，經調閱前開安泰銀行帳戶交 易明細查悉上開支票已經兌領，始知受騙。
二、案經張祐菁告訴暨臺北市政府警察局信義分局移送臺灣臺北 地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作
為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法 第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本件檢察官、被告 對本判決下列所引用之供述證據之證據能力，均表示無意見 而同意作為本案證據（見本院卷第28頁），本院審酌上開證 據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕 疵之情形，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，均具有 證據能力。
二、另本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據 證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告於原審 及本院審理時亦均未主張排除其證據能力，迄本案言詞辯論 終結前復未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信 之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反 面解釋及第159條之4之規定，均認有證據能力。貳、實體部分
一、訊據被告固坦承與告訴人張祐菁原為男女朋友關係，且於取 得張祐菁所有上開安泰商業銀行中和分行帳戶之存摺及印鑑 章後，於102 年1 月29日購買系爭支票，嗣由王姿懿在系爭 支票背面簽署張祐菁署名持以兌領等事實，惟矢口否認有何 詐欺取財之犯行，辯稱：伊和王姿懿的譯文錄音檔時間為10 3 年11月，王姿懿自收到斡旋票兌現後就消失，直到告訴人 告詐欺才和被告聯絡，而這時間王姿懿自行偽造張祐菁簽名 兌現，居然在錄音檔說：（她和她弟弟從來沒有見過這張票 ! ），等到104 年9 月筆錄才“仔細想起”有這張票，並且 和自己的弟弟串供為被告借票給他們。102 年的票，王姿懿 自行兌現未告知被告又消失，103 年主動和被告聯絡時說根 本沒看見票，104 年的供詞是又記得了，怎麼可能過越久時 間反而更記得事情，根本一派胡言，為了和弟弟串供為借款 而說謊！王姿懿在104 年5 月說王清山借100 萬及50萬，沒 有60萬的金額，等被檢察官拿出王姿懿偽造簽名證據才改口 說150 萬包含60萬的金額，這樣供詞能信嗎？告訴人指王姿 懿在光復南路案子後沒有再介紹被告任何房子，在（問：你 幫余信昌賣掉光復南路房子後，是否有再幫余信昌介紹其他 房子？答：沒有）（問：你有無幫余信昌特別介紹其他仲介 或房子有關的事？答：都沒有）王姿懿回答都沒有喔! …然 後（問：是否介紹過劍潭路12號6F的房子給上訴人？答：我 有講過，但是他沒有去看過，只是稍微講一下）王姿懿若只 是稍微提一下，為何被告卻可以清楚知道地址，因為被告是
請王姿懿去斡旋的房子，此建物是在承德路4 段和劍潭路正 交叉口，一直都是同一間房子！告訴人未有買房經驗，完全 依靠被告買房經驗操作獲利，卻說斡旋方式不對？買房誠意 就在於先提出一筆斡旋金，金額越多越吸引賣家，當中仲介 角色就是要替我們壓低價格讓我們成交，怎麼可能固定多少 錢都不用談殺價？王姿懿在收到票後就搞失蹤，被告本身都 受害怎會知到底有沒有買成功呢？況且開告訴人的抬頭去做 斡旋，和民間的習慣是完全相符，並無作假！以line的訊息 ：（Claudia :60 領去那裡？不明：我斡旋），原告到庭做 證說（檢察官問：當時你存摺交給被告時，是否出於買房子 斡旋的目的？答：不是! 當時只是要被告對帳而己），所以 告訴人在後來開庭都是說自己交付存摺、印章密碼是為了“ 對帳”而己。根據一般人普遍的知識，應該都知道“對帳” 這種東西是不需要提供印章和密碼沒錯吧! 但為何告訴人提 供呢？因為就是告訴人授權被告再去買房斡旋，否則何必全 部東西都提供！之前被告有提供過103 年2 月27日語音5 的 錄音檔裡有清楚提到，原本在103 年2 月要私下和解平分利 潤時，告訴人就清楚知道是去斡旋才給的印章、存摺、密碼 ，但卻因告訴人貪心要更多的錢，在法庭上說謊是為了對帳 ，告訴人在他案105 年上易字第233 號自行提供的li ne 完 整對話檔，可以清楚得知，在告訴人問60萬去那裡後，回答 的內容，正常人都知道若是告訴人不知道要去斡旋的話，通 常問完後應該回答的是：你斡旋那一間啊？多少錢？不是嗎 ，但告訴人下一句卻是清楚的回答銀行問了嗎？房子那時會 有消息？證明告訴人清楚知道被告要去斡旋是那一間房子， 只是告訴人刻意隱瞞這個完整版對話，卻在他案（105 年上 易233 號）露出了馬腳，為何告訴人不把這種完整版呈現給 本案法官呢？不論是依據王恣懿的謊言，告訴人的謊言，自 打巴掌的line及錄音對話都不足以推翻這張票就是斡旋的事 實，被告是經過告訴人同意開這張有告訴人背書斡旋支票， 基於王姿懿己替被告買過6 間房的信任，卻被王姿懿私自冒 領，被告訴人貪心所告，被告才是最受害的人，請維持原判 云云。經查：
（一）證人即告訴人張祐菁於警詢時證稱：「（問：妳是於何時 、何地？遭受被告余信昌如何詐欺、侵占？請妳詳述之？ ）余信昌於102 年1 月29日14時54分，持我所有存摺及印 鑑至安泰銀行中和分行（新北市○○區○○路000 號）提 領60萬元，轉換成本行60萬元支票1 張（票號A00000000) ，告訴我是要作為102 年1 月29日購屋的斡旋金」、「（ 問：余信昌是如何取得妳所有之存摺及印鑑？）他叫我將
存摺及印鑑交給他，他會去處理買房子的事」（見他字11 04號卷第44頁反面至45頁）；於偵查時證稱：「. . 被告 原跟我是交往中，102 年1 月29日被告告訴我要一起買房 子，因為101 年9 月間我就出資購買房子，房子也登記在 我名下，被告說，買貴了要出售，我同意之後被告匯進27 0 幾萬到我的帳戶，後來又持我的印鑑跟存摺取走其中60 萬，告訴我是要作為102 年1 月29日購屋的斡旋金，我一 直以為被告是在找房子，就沒跟他要」、「（問：102 年 1 月29日被告從你安泰銀行帳戶領走60萬元是作何用？） 他說他要買房子，跟我拿這60萬元做斡旋金」、「（問： 當時有無看到特定房子？）他說他很有經驗，要幫我挑， 我就相信他，而且他說要結婚，經濟要穩定，要有房子才 能生小孩」、「（問：提示偵字卷LINE102 年2 月5 日訊 息紀錄，上面顯示你問他60萬元領去哪？他回答：我握旋 ，就是指這筆60萬元拿去斡旋？）是，上面的Claudia 是 我，『不明』就是被告」、「（問：，所以你當時不知道 被告去斡旋哪一個房子？）沒有，當時他要我將存摺及印 章都交給他，他說這樣可以讓他比較清楚我的存款狀況。 而且印章部分，是因為買房子要委託代書需要印鑑」、「 . . 房子賣掉之後，房子價款有回到我安泰銀行的戶頭， 余信昌並要求我把銀行存摺印章給他，他再去斡旋其他的 房子，但事實上王姿懿就偽造我的身分，開立銀行支票再 自己拿去兒現，王姿懿跟余信昌就一起盜領我安泰銀行帳 戶的錢，後來是因為斡旋太久了，我質疑余信昌時，余信 昌就說斡旋的房子都不成功，我才去調銀行資料發現60萬 元被盜領了」（見他字1104號卷第2 頁、第81頁、調偵字 第1629號卷第74頁反面）；於原審審理時證述：「（問： 你是否在安泰商銀中和分行有開帳戶？）大約在101 年左 右買光復南路525 號8 樓之8 的房子時要辦貸款時，才在 安泰銀行開戶，這個帳戶是要來繳貸款用」、「（問：你 在安泰商銀就只有這個帳戶而已？）只有一個帳戶而已」 、「（問：你怎麼發現帳戶被領出60萬元？）就是102 年 2 月5 日本來想要把安泰活存帳戶的錢轉到定存，才發現 怎麼少了60萬元，我就用LINE問被告錢跑哪裡去了，你是 不是去領了」、「（問：那時被告如何跟你說？）他說他 領這筆錢是要拿去斡旋」、「（問：斡旋什麼事情？）我 不太懂買房子的事情，他說要去挑房子，他幫我找好幾間 在看，這個錢拿去處理這個房子」、「（問：有無說是哪 間房子？）他一開始有說松山區中坡南路的房子，說在淹 水所以沒有買成，被別人買走了，然後又說其他房子在劍
潭、天母等，再挑，看哪間比較適合」、「（問：到底有 無說買哪間房子？）他說他在挑」、「（問：你何時將存 摺跟印章交給被告？）102 年1 月時」、「（問：你剛剛 說後來你用LINE問被告，被告說處理斡旋，斡旋處理後如 何？）被告說房子再挑再看說，他還沒有處理，說房子有 間淹水所以沒有買到，他還在看」、「（問：後來你如何 發現這筆錢到王清山那邊去？）後來我先跟地檢署提告， 之後我去安泰銀行調，銀行告訴我說這個錢是開票，發現 這個錢是王姿懿領走，我這時才知道是開票，存摺是註記 轉帳，我原以為被告是把錢提走」、「（問：你查一查發 現錢被王姿懿領走，有無問被告怎麼回事？）被告不承認 ，說沒有，說王姿懿是無辜的，說錢他就是拿去斡旋，拿 王清山的簽收的單子給我看，說這筆錢是拿去給王清山斡 旋，說他沒有說謊，這有人簽收，是拿去斡旋」、「（問 ：你得知光復南路房子被賣掉後，被告跟你提議要幫你繼 續找房子，你當時的想法為何？是否同意？）我是有想要 再買房子，因我本來買光復南路的房子是要住的，我有同 意」、「（問：你是否仍然繼續委託被告幫你找房子？） 我委託他找房子」、「（問：剛剛檢察官有提示102 年1 月2 日的LINE給你看，被告問你說那還有要再買房屋嗎？ 你回答說看你，是否表示你仍然同意被告繼續為你找房子 ？）是找房子，但並沒有讓他決定，買房子是我來決定， 我是請他去幫我找標的」等語（見原審卷第171 頁反面至 177 頁），堪認被告余信昌與張祐菁原為交往之男女朋友 ，張祐菁係因所持有系爭門牌號碼臺北市○○區○○○路 000 號8 樓之8 房地出售價款匯入其所開立上開安泰銀行 中和分行帳戶，而於102 年1 月間將該銀行之存摺（含印 鑑章）交付予余信昌供對帳之用，同時並同意被告余信昌 得以該帳戶資金作為另購買其他房屋所用甚詳。又被告余 信昌嗣於102 年1 月29日至安泰銀行中和分行提領張祐菁 上開帳戶60萬元，購買支票票號A00000000 、受款人張祐 菁、面額60萬元、付款人安泰商業銀行中和分行之本行支 票乙紙，旋於同年月31日將系爭支票交付予王清山，王清 山再將系爭支票交付其胞姐王姿懿，並由王姿懿於系爭支 票背面簽署「張祐菁」署名背書後，於同年2 月1 日存入 其所開立中國信託商業銀行劍潭分行帳戶（帳號00000000 0000號）兌領等節，並據證人王姿懿、王清山分別於偵查 及原審審理時證述明確（見調偵字第1629號卷第119 頁反 面至120 頁、第124 頁反面至125 頁反面、第138 頁反面 至139 頁反面、原審卷第202 至210 頁），此外，復有上
開安泰銀行中和分行系爭支票影本、中國信託商業銀行股 份有限公司103 年10月3 日中信銀字第00000000000000號 函暨所附歷史交易查詢報表、安泰商業銀行作業服務部10 3 年11月26日安泰銀作服存押字第0000000000號函暨所附 存報當期交易明細表、安泰商業銀行105 年4 月8 日安泰 銀作服存押字第0000000000號函暨附件存款業務異動申請 書及存款當期交易明細表、原審105 年5 月13日公務電話 紀錄、被告與告訴人間對話錄音譯文、原審105 年6 月23 日公務電話紀錄暨附件等在卷可稽（見他字第1104號卷第 9 頁、調偵字第1629號卷第77至107 頁、第133 至135 頁 、原審卷第217 至220 頁反面、第223 至224 頁、第229 頁、第247 至249 頁），上情復為被告所不爭執（見他字 第1104號卷第39頁反面至40頁、第85至86頁、調偵字第16 29號卷第110 頁反面至111 頁反面、第138 至139 頁反面 、第146 頁反面、第150 頁反面至151 頁、原審卷第37頁 、第96頁反面至第99頁、第103 頁反面至104 頁、第177 頁、第206 頁、第237 至238 頁反面、本院卷第27頁反面 、第29頁、第99頁反面至105 頁反面），是前開各情，至 堪認定。
（二）被告雖辯以系爭安泰銀行中和分行面額60萬元本行支票係 為張祐菁購屋給付斡旋金所用云云，惟查：
⒈證人王姿懿於偵查時證稱：「因為王清山跟被告借了150 萬元，王清山需要還給別人的時間較早，所以就先跟我借 票，我就請我先生黃義傑開票借給王清山，王清山跟被告 借了錢之後，就把被告給王清山的支票交給我，我就存到 自己的帳戶。我於102 年1 月20日及1 月22日分別匯款70 萬及30萬元到黃義傑的帳戶，讓我借給王清山朋友的支票 可以兌現，等到王清山拿到被告的支票，再將被告的支票 交給我，我才把這張支票存入自己的帳戶」、「（問：所 以這60萬元是跟房屋仲介或斡旋沒有關係，只是純粹的私 人借貸？）是的」、「（問：你收到這個60萬元是用到斡 旋用途？）是我弟弟要還給我的錢，跟斡旋沒有關係」、 「（問：你是否記得你有收到60萬元的支票？）是我弟弟 給我的，當時余信昌沒有在場，我曾經和我弟弟在中和跟 余信昌見過面，那次不是拿這張支票，是拿現金給王清山 。如果說這60萬元是斡旋金，為何要把這60萬元放在借據 的金額裡面，借據直接寫90萬元就可以了」（見調偵字第 1629號卷第124 頁反面、第138 頁反面至139 頁）；於原 審審理時證稱：「（問：提示103 年度偵字12286 號卷第 24頁並告以要旨，這張本行支票有無印象？？）有。（問
：上面王姿懿是你的字嗎？）是我的字」、「（問：這張 支票是如何來的？）這張票是王清山跟被告借錢的，被告 給王清山的票，所以是王清山跟被告簽收支票」、「（問 ：你當時是何時拿到這張票？）我拿去提兌的，我弟弟王 清山有一筆錢要還給他朋友，所以王清山跟我前夫黃義傑 借了一張票，王清山當初已經跟被告借錢，但是被告答應 的時間點錢一直沒有進來，我就跟我前夫借1 張票還給他 朋友，然後王清山再把這張票還給我」、「（問：這張票 是102 年1 月29日存入帳戶，2 月4 日提兌，你是何時拿 到這張票？）因為當時王清山跟被告借錢，但不足額所以 才補上這張票，總共借了應該是150 萬元，之前筆錄有說 過，. . 之前的筆錄都有記載」、「（問：被告說這筆錢 是給你的斡旋金，對這個說法你有何意見？）不是斡旋金 ，王清山有簽借據給被告」、「（問：你去提兌時一開始 沒有簽上張祐菁的名字？）沒有，因為銀行問我說是否認 識這個人，我之前幫被告成交過太多房子，都是他的家人 ，被告說張祐菁是他的表妹，所以他把這張票給王清山的 時候，我認為是沒有問題」、「（問：被告有告訴你可以 用簽張祐菁的名字嗎？）他當初說這張票沒有問題，是被 告借給王清山的，所以代表這張票是可以用的，檢察官給 我們看的，是被告授權所以可以使用的，被告沒有告訴我 可以簽告訴人的名字，因為這張票不是被告直接交給我的 」、「（問：這張支票是王清山交給你的？）是」、「（ 問：你弟為何可以從被告那裡借到錢？）因為王清山要從 大陸回來時，被告請他任職公司主管，答應每月5 萬元費 用，但是實際每月只有3 萬元，因為王清山原本在大陸， 是我跟王清山說回來臺灣收入比較好，王清山有些房貸、 裝潢費用必須要支付，所以希望跟被告借錢，因為他是跟 被告共事，被告是王清山的老闆，王清山才請我跟被告開 口借錢，被告原本答應王清山有其他業外收入，被告承諾 台中公司王清山可以幫忙，這樣業外收入比較多，就可以 超過3 萬元，用超出的業外收入還被告錢」、「（問：被 告在賣出告訴人名義光復南路房子，還有無請你介紹其他 房子？）我會提供給他，但我沒有在去參與，他是說他有 一個朋友想要買，我只是傳一些照片，看他需要什麼物件 」、「（問：有提供哪裡的房子給他？）只是照片，有很 多很多的房子，例如他告訴我他朋友需要多少價格，我請 仲介傳照片給他，我自己本人就沒有再跟他有任何接觸， 光復南路是最後一件接觸的」等語綦詳（見原審卷第202 至206 頁）。
⒉證人王清山於偵查時則證稱：「（問：你為何會跟被告借 錢？）因為我有承諾要還給我朋友一筆錢，被告說可以， 但在答應的時間點只有給我50萬元現金，我才會跟王姿懿 調100 萬元，等到回來被告給我40萬元現金及60萬元的支 票，當時只有我在跳蚤本舖公司辦公室，王姿懿並不在場 ，我再把60萬元的支票及40萬元現金還給王姿懿」、「（ 問：提示附件九的支票影本，是否為你簽收的支票？）是 我簽收的，我拿到支票後就立刻還給王姿懿」、「被告也 不知道這60萬元是要還給王姿懿，我總共簽了150 萬元借 據給被告，150 萬元有50萬元及40萬元現金及60萬元的支 票，所以這60萬元支票不是斡旋金」（見調偵字第1629號 卷第124 頁反面至125 頁）；於原審審理時復證稱：「（ 問：你跟告訴人是何關係？）不認識。」、「（問：跟告 訴人有金錢往來？）沒有」、「（問：你跟王姿懿有和金 錢往來？）借貸」、「（問：提示103 年度偵字12286 號 卷第24頁並告以要旨，這張支票有印象？）有。當時被告 給我，我就拿給姐姐」、「（問：被告為何給你這張票？ ）就是借貸50萬元」、「（問：借50萬為何票是60萬？） 因為那筆跟被告借貸總金額是150 萬元，這個是最後剩下 的尾款，90萬元已經拿到了」、「（問：你跟姐姐借款50 萬元，為何是給姐姐60萬元的票？）借多少就還他多少， 應該是60萬元我記錯了」、「（問：是否可以確定這張票 被告是何時何地給你的？）具體日期忘記了，是在中和的 跳蚤本部拿到的」、「（問：為何被告說這張票是付給你 姐姐的斡旋金？）我不清楚」、「（問：為何在地檢署你 說你跟姐姐調借100 萬元，後來被告拿給你40萬現金加60 萬元的支票，之後你在把60萬元的票跟40萬元的現金給你 姐姐？）原本的金額都是要跟被告調借，後來來不及所以 才從姐姐這邊調借，後來從被告那邊調借到金額之後再還 給姐姐」、「（問：到底是跟姐姐借多少錢？）真的忘記 了，所有總金額部分都是要跟被告借的，姐姐只是周轉而 已而且才幾天而已，天數很短，馬上就還錢了」、「（問 ：你跟被告借的錢是150 萬元可以確定嗎？）是」、「（ 問：提示103 年度偵字12286 號卷第25頁並告以要旨，王 清山的簽名是否你所簽？）是我簽名的」、「（問：上面 日期是寫102 年1 月31日，是否是當日收到這張支票？） 是」、「（問：你收到支票後多久交給姐姐？）忘記是當 天還是隔天」、「（問：你跟被告借的150 萬元，是你自 己開口還是你姐姐開口的？）我開口的，但是我姐姐有幫 我再溝通」、「（問：你跟被告借款150 萬元有說到如何
償還或是利息支付的事情？）有寫借據，沒有寫到如何償 還，沒有說到利息」等語明確（見原審卷第206 頁反面至 210 頁）。
⒊核證人王姿懿、王清山上開歷次證述業已就王清山原向被 告余信昌借貸150 萬元，因余信昌僅先給付50萬元現金， 致王清山週轉困難而轉向其胞姐王姿懿調借100 萬元，王 姿懿復向其前夫黃義傑借票轉借予王清山支應，嗣余信昌 再給付原借貸之餘款40萬元現金及系爭面額60萬元支票予 王清山後，王清山再持以清償予王姿懿，王姿懿遂持系爭 支票至銀行兌領等重要情節，並無二致。而衡諸證人王姿 懿、王清山與被告間並無任何仇怨糾紛，為被告所不爭執 ，且王姿懿、王清山已就其等證言具結以擔保所證述為真 實，實無甘冒偽證重責之風險而設詞誣陷被告之必要。抑 且，依被告於偵查中供稱：「（問：你是否認識王清山？ ）認識，是王姿懿的弟弟」、「（問：你是否曾經借錢給 王清山？）王清山是後來才寫借條的，借錢跟斡旋無關」 、「（問：王清山上次開庭說，這60萬元是你借給他的錢 ？）我是給王清山90或100 萬元這個金額」、「. . 之前 有拿錢給王清山，我在中和拿支票給王清山那一次. . 我 跟王姿懿都是談房子的事情，因為王清山當天簽了150 萬 元的借條給我，我當然願意，我就收了這個借條」等語（ 見調偵字第1629號卷第138 頁反面至139 頁），足徵被告 亦不否認確有借貸金錢予王清山，並收受王清山所簽署載 述其向余信昌借貸金額150 萬元之借據等情事，核與證人 王清山前揭所證其向余信昌借貸150 萬元，被告僅先支付 現金50萬元，嗣才又補足所借貸之40萬元現金及系爭面額 60萬元各情均若合符節，復有王姿懿提出與其等所述相符 之黃義傑之銀行存摺交易明細內頁、支票及存根影本、上 海商業儲蓄銀行存款對帳單附卷足憑（見調偵字第1629號 卷第126 至127 頁、第132 頁），益彰證人王清山、王姿 懿所證上情非虛，堪予採信。
⒋且觀諸被告於偵查時先辯稱：伊係將系爭面額60萬元支票 交給王清山是斡旋金云云，惟其同時供稱交付系爭支票時 王姿懿也在場等語（見調偵字第1629號卷第138 至139 頁 ），則果如其所辯系爭面額60萬元支票為王姿懿為其仲介 購屋所給付之斡旋金，被告何須如此迂迴地先將系爭支票 交付予與仲介房屋無關之王清山收受，並由王清山在系爭 支票上簽收後（見臺灣宜蘭地方法院103 年度訴字第125 號卷第47頁），再由王清山轉交付予王姿懿，而非直接交 付予當時亦在場之王姿懿收受及簽收支票？所辯系爭面額
60萬元支票係支付予王姿懿仲介購屋之斡旋金一節，其悖 離常情事理之處已不言可喻。被告嗣後再改稱系爭支票係 交付予王姿懿云云，除與證人王清山、王姿懿所證上情不 符外，復與系爭支票確係由王清山親自簽收無訛等客觀事 證相佐，此部所辯顯係事後卸責之詞，無足採憑。另被告 雖提出其委託王姿懿斡旋房屋之地址照片（門牌號碼為臺 北市○○區○○路00號6 樓之6 ）及臺北市○○地○○○ ○○○○○○○○○地段○○○段0 ○段00000 號）、永 慶房屋網頁及LINE對話（見調偵字第1629號卷第184 至18 6 頁、原審卷第241 至242 頁）證明伊確有委託王姿懿仲 介房屋云云，然證人王姿懿於原審時已證稱張祐菁於101 年間出售上開光復南路房屋係其與被告余信昌最後一件接 觸之標的等語綦詳（見原審卷第206 頁），業如前述，且 被告於檢察官詢以：當初王姿懿是仲介你去看那裡的房子 ？王姿懿有無帶你去看該士林的房子？是否有帶張祐菁去 看？被告答稱：「士林，十幾坪；王姿懿沒有帶我去看這 間，他叫我自己去看；沒帶張祐菁去看過房子」等語（見 本院卷第101 頁），尤與房屋仲介人員之責任除需詳細為 買受人解說房屋地理位置、建築、外觀及內裝，並了解所 欲購買房屋是否理想等細節外，更需來回多次帶看房屋現 場以確認是否符合買受人需求或喜愛，始有給付斡旋金之 可能等常情大相逕庭。不惟如此，經本院再詢以：「你說 王姿懿介紹士林的房子，仲介是誰？王姿懿在該交易中是 何角色？你有跟房仲何承祐見面洽談房屋買賣事宜？」被 告又答稱：「永慶房屋的業務人員何承祐；王姿懿是中人 ；後來何承祐有帶我去看房子及附近的環境，是後來我自 己去看，管理員開門讓我進去看房子裡面，後來房仲何承 祐才又帶我去看房子」云云（見本卷第104 頁），則被告 先稱證人王姿懿係本案斡琁之房仲，嗣又改稱仲介人員係 永慶房屋何承祐，王姿懿僅是中人，且原供稱伊並未看過 王姿懿仲介該間士林房屋，嗣又稱仲介何承祐有帶伊去看 該屋，或稱伊自己去看房屋，係由管理員開門讓伊進去看 房屋云云，前後所供矛盾不一且有違事理，顯有隨訴訟程 序之進展而改變供述之情形，益見情虛，酌以告訴人張祐 菁指訴其詢問被告所指斡旋金用於何處，被告即推稱在挑 松山區中坡南路、劍潭、天母等房屋，最後又稱斡旋的房 屋都不成功，迨其去調閱銀行資料始悉支票60萬元已經領 走等語，暨被告始終未能提出其所謂系爭面額60萬元支票 究係由王姿懿所仲介何間房屋而給付之「斡旋金」等相關 資料足供審究等情相互佐參，益徵被告空言指稱系爭面額
60萬元支票係用以支付購屋斡旋金云云，核係圖卸之詞， 洵無足採。
（三）綜上所述，被告所辯各節，要屬飾卸諉責之詞，顯不足採 。本案事證明確，被告前開詐欺取財犯行堪予認定，應予 依法論科。
二、論罪部分：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告余信昌行為後，刑法第339 條業 於103 年6 月18日修正公布，並自同年月20日起施行。修正 前刑法第339 條第1 項原規定「意圖為自己或第三人不法之 所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下 有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。」，修正後刑 法第339 條第1 項則規定「意圖為自己或第三人不法之所有 ，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期 徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，經比較新舊法 結果，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用修正前刑法第339 條第1 項之規定論處 。是核被告余信昌所為，係犯修正前刑法第339 條第1 項之 詐欺取財罪。
三、撤銷改判之理由及科刑審酌事項：
原判決疏未詳查上情，以告訴人更改領款方式足見其有授權 被告提領系爭帳戶資金作為尋覓房屋之用，而系爭支票受款 人記載為告訴人，核與民間斡旋金習慣相符，再證人王清山 所述向被告借款緣由及過程與證人王姿懿所述並不相符或不 合常情，復無其他積極證據足資證明被告確有公訴意旨所指 詐欺取財犯行，遽為被告無罪之判決，容有未洽，檢察官上 訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判 決予以撤銷改判。爰審酌被告未念及與告訴人張祐菁曾為男 女朋友之感情，竟利用告訴人對其信任而交付其安泰銀行帳 戶之存摺（含印鑑章），並同意被告得以該帳戶資金再覓合 適房屋之機會而為前開詐欺取財犯行，致告訴人受有財產上 損失，所為甚屬不該，犯後猶飾詞卸責，犯後態度非佳，兼 衡其素行、犯罪之目的、手段、所生危害程度，暨其智識程 度為專科畢業、家庭經濟狀況小康（見他字1104號卷第39頁 ）等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰 金之折算標準，以示懲儆。
四、沒收之說明：
（一）按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30 日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，依同時修正之
刑法第2 條第2 項規定：沒收適用裁判時之法律，是關於 沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，是本件應適用 修正後刑法第38條等關於沒收之規定。
（二）被告所犯前揭詐欺取財罪之犯罪所得60萬元，雖告訴人張 祐菁另依侵權行為之法律關係提起民事訴訟請求被告返還 ，嗣經臺灣宜蘭地方法院以103 年度訴字第125 號審理後 以被告已返還原告即告訴人張祐菁25萬元為由判決被告應 給付張祐菁35萬元及利息，被告嗣因張祐菁聲請假執行獲 准查封房屋而向法院提存35萬元給付予張祐菁，惟被告不 服原判決提起上訴，現繫屬本院民事庭104 年度上易字第 340 號審理中等情，業據原審調閱上開民事卷宗並影印附 卷為憑。按假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄 或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範 圍內，失其效力，民事訴訟法第395 條第1 項定有明文， 是告訴人縱聲請假執行獲准並由被告提存給付，然其債權 仍未真正獲得滿足，尚難認符合刑法第38條之1 第5 項規 定「犯罪所得已實際合法發還被害人者」之情形，而告訴 人張祐菁嗣又退還被告原已給付之25萬元予被告，並據被 告於原審時供陳在卷（見原審卷第238 頁反面），堪認本 案被告犯罪所得60萬元均未返還予告訴人張祐菁甚明，復 未經扣案，依卷存事證亦無證據足認上開犯罪所得已由被 告以外之自然人、法人或非法人團體取得，復核無刑法第 38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要 性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條 件之必要」情形，自應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項 規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第41條第1 項前段，修正前刑法第339 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃建麒到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 15 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 王世華
法 官 林惠霞
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 莫佳樺
中 華 民 國 105 年 12 月 15 日