臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第1322號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 黃麗妃
上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣宜蘭地方法院103 年度
易字第401 號，中華民國105 年1 月30日第一審判決（起訴案號
：臺灣宜蘭地方法院檢察署103 年度調偵緝字第5 、6 、7 、8
、9 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表三編號1 、3 、4 及附表四無罪部分均撤銷。黃麗妃犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑及沒收之諭知。附表編號2 、4 至6 所處之刑，應執行有期徒刑壹年貳月；附表編號1 所處之刑與附表編號3 減得之刑，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。其他上訴駁回。
事 實
一、黃麗妃自民國91年2 月20日起至99年9 月8 日止在新光人壽 保險股份有限公司（下稱新光公司）擔任組長職務，負責招 攬保險、收取保費及代要保人處理保單質借等相關事宜，為 從事業務之人，明知所收取之保費及要保人委託償還質借之 款項，均屬其業務上持有之物，竟分別為下列行為： ㈠緣黃林敏於98年4 月間經黃麗妃之招攬，同意以自己為要保 人，其子黃文宗為被保險人，投保新光公司之「全心終身還 本保險」及「全意終身還本保險」，並按躉繳之價額一次支 付保費新臺幣（下同）252,000 元予黃麗妃。嗣經黃麗妃將 要保書送至新光公司後，發現該公司已無躉繳型之保險商品 ，乃與黃林敏約定由其以上揭所收款項，按期繳交保費予新 光公司（不足之差額則由黃麗妃自行吸收）。詎黃麗妃於繳 交第1 期及第2 期保費各58,600元後，竟意圖為自己不法之 所有，就業務上持有之保費即餘款134,800 元（即252,000 元－58,600元－58,600元＝134,800 元），基於易持有所為 有之意，侵占入己，而未再代黃林敏繳交保費。 ㈡緣魏有成前於96年3 月6 日以其向新光公司投保、保單編號 為ASM0000000號保險單向該公司質押借款30萬元，嗣於96年 6 月6 日，在其位於宜蘭縣頭城鎮住處（住址詳卷），將借 款本金連同應付之利息共計318,000 元交予黃麗妃，請其代 辦清償借款事宜。詎黃麗妃於翌（7 ）日代辦清償18,000元 本金之手續後，即基於意圖為自己不法之所有，易持有為所 有之意，將剩餘之30萬元侵占入己。
㈢緣張賜祥前於93年4 月21日以其向新光公司投保、保單編號 為ATA0000000號保險單向該公司質押借款29萬元，嗣張賜祥
之女張素紋因代張賜祥償還借款，經與黃麗妃聯繫後，於94 年7 月28日依黃麗妃指示，將借款本金連同利息及保費共計 301,168 元，匯至黃麗妃之郵局00000000000000號帳戶，委 請黃麗妃代辦清償借款事宜。詎黃麗妃於收受後，竟基於意 圖為自己不法之所有，易持有為所有之意，將之全數侵占入 己。
㈣黃麗妃明知實際上並無「張秀子」其人，亦無投資之事，竟 意圖為自己不法之所有，先後為下列行為：
⒈99年3 月間，向游楊棗香佯稱有值得之投資機會云云，致 游楊棗香陷於錯誤，於99年3 月3 日交付50萬元予黃麗妃 。
⒉99年3 月間，向黃林敏佯稱有值得之投資機會，惟最低之 投資金額為30萬元云云，致黃林敏陷於錯誤，邀約亦誤信 為真之韓菊蘭共同出資，並於99年3 月25日在韓菊蘭位於 宜蘭縣頭城鎮住處（住址詳卷）內，各交付20萬元（合計 40萬元）予黃麗妃。
⒊99年4 月間，向簡陳素蓮佯稱有值得之投資機會，投資70 萬元，3 年後還本100 萬元云云，致簡陳素蓮陷於錯誤， 交付70萬元予黃麗妃。
二、嗣簡陳素蓮於知悉受騙後，旋報警處理，並要求黃麗妃立即 還款，黃麗妃始於99年8 月13日、同年10月間分別返還10萬 元、60萬元予簡陳素蓮。另黃麗妃經與黃林敏、韓菊蘭協商 債務返還事宜後，亦自103 年11月12日起至105 年5 月10日 止（按黃麗妃於105 年7 月21日入監執行），分期償還黃林 敏、韓菊蘭，每次各還3,000 元，計17次，共已償還黃林敏 、韓菊蘭各51,000元。
三、案經游楊棗香、黃林敏訴由法務部調查局宜蘭縣調查站移送 ，及宜蘭縣政府警察局礁溪分局報請，暨新光公司訴請臺灣 宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、審理範圍
原判決就其附表一、二部分予以論罪科刑，另就附表三、四 部分諭知無罪後，檢察官就無罪部分不服提起上訴，而被告 亦就有罪部分提起上訴（見原審卷二第339 頁）。然因被告 上訴部分逾越上訴期間，經原審105 年度聲字第198 號駁回 其上訴及回復原狀之聲請，抗告後復經本院105 年度抗字第 463 號裁定駁回確定，有各該裁定在卷（見原審卷第340 至 341 頁、第345 至347 頁）可查，此部分（即原判決附表一 、二）既已確定，是本院之審理範圍，當限於檢察官上訴部 分（即原判決附表三、四），合先敘明。
乙、有罪（即原判決附表三編號1 、3 、4 及附表四部分）部分壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。刑事訴訟法第15 9 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權 ，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據 ，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳 聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於 審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料 愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該 傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋 不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人 之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈 底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可 知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院10 4 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查，本判決以下援引 作為認定犯罪事實之供述及非供述證據，業經檢察官、被告 黃麗妃於本院準備程序表示同意其證據能力（見本院卷第57 至60頁），且迄於本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議（見 本院卷第82至83頁、第120 至126 頁、第160 至169 頁）， 本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之 情形，認以資為證據核無不當，揆諸前開說明，該等證據均 有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠被告91年2 月20日起至99年9 月8 日止在新光公司擔任組長 職務，負責招攬保險、收取保費及其他相關事宜乙節，有任 職單位查詢結果及新光人壽人事登錄查詢細項作業資在卷（ 見100 年度偵字第2185號卷〈下稱偵字第2185號卷〉第42頁 ，宜蘭縣政府警察局礁溪分局警礁偵字第0000000000號卷〈 下稱礁溪分局第0000000000號卷〉第10頁）可參，且為被告
所不爭執（見本院卷第59頁反面），堪信真實。 ㈡關於事實一㈠部分
⒈被告於98年4 月間向黃林敏招攬投保「全心終身還本保險 」及「全意終身還本保險」後，黃林敏即同意以自己為要 保人，其子黃文宗為被保險人，投保該二保險，並按躉繳 之價額一次支付252,000 元予被告；又上開二個保險自承 保之日起，至99年12月15日止，共各繳交兩期，「全心終 身還本保險」每期保費28,900元，「全意終身還本保險」 每期保費29,700元，亦即98年及99年各分別繳交58,600元 （即28,900元＋29,700元＝58,600元）等節，業據證人黃 林敏於調詢及偵查中證述（見偵字第2185號卷第17頁，10 1 年度偵緝字第185 號卷〈下稱偵緝字第185 號卷〉第74 頁）明確，並有要保書及保險單在卷（見偵字第2185號卷 第18頁、第20至22頁）、新光公司102 年3 月11日新壽法 務字第10200001148 號函附之黃文宗投保簡表及繳費歷史 檔明細表（見102 年度偵緝字228 卷〈下稱偵緝字第228 號卷〉第32頁、第54至56頁）可稽，且為被告所不爭執（ 見本院卷第59頁反面），堪認屬實。至證人黃林敏於原審 及本院中雖改稱其係交予被告30萬元，而非252,000 元云 云（見原審卷二第58頁反面、本院卷第161 頁反面），惟 此非但與其前揭證述及被告之供述不符，且其於偵查既已 自承無法確知所交金額等語（見偵緝字第185 號卷第74頁 ），則於時隔更久之原審或本院時，何以得以確認其所交 金額，亦非無疑，自應以距離案發當時較近之調詢時所言 為可採，附此敘明。
⒉依證人黃林敏於原審中證稱：被告在向伊招攬保險時，就 跟伊說躉繳跟分期的保費會差6 萬元。但伊忘記在伊交付 款項給被告後2 、3 天，被告有無跟伊講說「躉繳已經賣 完，要改分期」，伊印象中好像沒有；被告有先拿第1 期 的收據來，後來新光公司催繳，伊跟被告說後，被告有請 她妹妹拿第2 期的收據過來，因為被告說她會幫伊繳，所 以伊就聽她的，也沒有說錢要怎麼處理等語（見原審卷二 第57頁反面至第59頁），可知其僅能確定被告一開始係按 躉繳之價格向其收取保費，而無法確定嗣後有無對其表示 「躉繳已經賣完，要改分期」等語。然被告始終堅稱：伊 於收款後2 、3 天，有對黃林敏說「躉繳已經賣完，要改 分期」，並同意幫她分期繳完全部保費等語，且依卷附要 保書、預收第一次保費相當額送金單（收據）及保險單（ 見偵字第2185號卷第18至22頁）；黃文宗投保簡表及繳費 歷史檔明細表（見偵緝字第228 號卷第55至56頁），告訴
人係於98年4 月18日填寫要保書，而新光公司係於98年4 月20日收款後，於同年月24日填發上揭送金單（收據）， 參以證人黃林敏證稱被告有拿第1 期收據來等語，可知被 告確有於98年4 月24日新光公司填發上揭送金單（收據） 後不久即將之交予黃林敏之事實，核與被告所稱之「收款 後2 、3 天」等語在時間間隔上若合符節，且若被告確未 告知黃林敏「躉繳已經賣完，要改分期」之事，按理應係 以各種藉口推拖交付收據，焉有主動送交上揭記載保費金 額僅為「伍萬捌仟陸佰元」，而非252,000 元之送金單（ 收據），而徒增遭黃林敏發覺並予質疑之理？另由黃林敏 於隔年接獲新光公司催繳第2 期保費之通知時，亦僅係聯 絡被告儘速繳交，而非以其業以躉繳方式繳清保費，質疑 新光公司為何再度催繳之反應，益徵其早已知悉所投保「 全心終身還本保險」及「全意終身還本保險」並非躉繳， 而係分期繳交之事實。此外，復無其他證據可供參佐，本 諸「罪疑有他、利於被告」之證據法則，應認被告稱其於 收款後2 、3 天，有對黃林敏說「躉繳已經賣完，要改分 期」，並同意幫她分期繳完全部保費等語，堪可採信。 ⒊被告一開始收取黃林敏所交252,000 元之目的，既係欲以 躉繳方式為黃林敏繳交保費，嗣雖因新光公司無躉繳型商 品，而經黃林敏同意改為分期繳納，並由被告按期「代」 黃林敏繳納保費，然此與黃林敏先將該筆款項所有權移轉 予被告，再由被告按期以第三人清償方式為黃林敏繳交保 費，究屬有間。此由證人黃林敏於原審中證稱：被告說她 會幫伊繳，所以伊就聽她的，也沒有說錢要怎麼處理等語 ，即知兩人當時未就扣除已繳保費之剩餘款項所有權移轉 乙節另為特別之約定，且被告於偵查中亦自稱：伊有跟黃 林敏收252,000 元，第1 年要繳納5 萬8 千多，剩下的錢 伊本來想說先「幫她投資會賺比較多錢」等語（見偵緝字 第228 號卷第200 至201 頁），表示其主觀上亦認定剩餘 款項仍為黃林敏所有，然卻於代繳第1 期、第2 期保費後 ，即未繼續繳交，而將剩餘款項挪為他用，顯係基於意圖 為自己不法所有之侵占犯意，將之侵占入己。至於新光公 司105 年8 月24日以新壽法務字第1050000755號函復意旨 雖略以：97至98年間所販售之躉繳型商品，保險期間皆非 1 年期等旨（見本院卷第66頁），惟此僅足說明該公司於 該期間並無「1 年期」之躉繳型商品，而非未曾推出任何 躉繳型商品，尚難以此推認被告自始即知「全心終身還本 保險」及「全意終身還本保險」並未推出躉繳型方案，而 故意設詞矇騙誘使黃林敏投保，附此敘明。
㈢關於事實一㈡㈢部分
⒈下列事實，業據被告自承屬實（見本院卷第60頁），並有 相關證據可佐，堪信真實：
⑴魏有成前於96年3 月6 日以其向新光公司投保、保單編 號為ASM0000000號保險單向該公司質押借款30萬元，嗣 於96年6 月6 日，在其位於宜蘭縣頭城鎮住處（住址詳 卷），將借款本金連同應付之利息共計318,000 元交予 被告，請其代辦清償借款事宜，惟被告於收款後，僅於 翌（7 ）日代辦清償18,000元本金之手續，餘款並未用 以清償魏有成上揭借款乙節，業據證人魏有成於偵查及 原審中證述（見偵緝字第185 號卷第87至88頁，原審卷 一第37頁，原審卷二第84至86頁）明確，核與證人即魏 有成之妻張市榛於原審中之證述（見原審卷二第87至89 頁）相符，並有保單貸款/ 墊款明細資料列印、新光公 司102 年3 月11日新壽法務字第1020000180號函暨所附 魏有成之要保書、保險單借款借據及還款紀錄附卷（見 100 年度他字第770 號卷〈下稱他字第770 號卷〉第4 頁，101 年度偵緝字第188 號卷〈下稱偵緝字第188 號 卷〉第40至43頁）可稽。
⑵張賜祥前於93年4 月21日以其向新光公司投保、保單編 號為ATA0000000號保險單向該公司質押借款29萬元，嗣 張素紋因代張賜祥償還借款，經與被告聯繫後，於94年 7 月28日依被告指示，將借款本金連同利息及保費共計 301,168 元，匯至被告之郵局00000000000000號帳戶， 委請被告代辦清償借款事宜，惟其後被告並未用以清償 張賜祥上揭借款乙節，業據證人張素紋於偵查及原審中 證述（見偵緝字第185 號卷第92至94頁，原審卷一第37 頁）明確，並有存款明細、新光公司102 年3 月11日新 壽法務字第1020000180號函暨所附張賜祥之要保書、保 險契約內容變更申請書、保險單借款借據及還款紀錄附 卷（見他字第770 號卷第6 頁，偵緝字188 號卷第40頁 、第44至47頁）可稽。
⒉被告因受魏有成、張素紋委託代辦保單質借之清償事宜， 而收取上揭款項，卻未依約辦理，反挪為己用，堪認其有 為自己不法所有之意圖，而予侵占之行為。
㈣關於事實一㈣部分
⒈被告有於99年3 月3 日向游楊棗香收取50萬元、於99年3 月25日向黃林敏、韓菊蘭各收取20萬元，及於99年4 月間 向簡陳素蓮收取70萬元等情，業據證人游楊棗香、黃林敏 於調詢、偵查及原審中、證人韓菊蘭於原審中，及證人簡
陳素蓮於警詢、偵查及原審中證述明確（游楊棗香部分見 偵字第2185號卷第11至12頁，偵緝字第185 號卷第67至69 頁，偵緝字第228 號卷第175 至178 頁，原審卷一第226 頁反面至第228 頁；黃林敏部分見偵字第2185號卷第16頁 ，偵緝字第185 號卷第75頁，偵緝字第228 號卷第200 頁 ，原審卷一第228 頁反面至第229 頁；韓菊蘭部分見原審 卷一第229 頁反面至第230 頁反面；簡陳素蓮部分見礁溪 分局第0000000000號卷第1 至5 頁，偵緝字第185 號卷第 46至48頁，原審卷一第223 頁反面至第225 頁反面，以上 4 人下稱游楊棗香等4 人），並有德和企業社之頭城鎮農 會存摺明細附卷（見偵緝字第228 卷第181 頁）可稽，而 被告於原審中亦坦承有向起訴書附表二各編號所載被害人 （即游楊棗香等4 人）收取各編號所載金額之事實（見原 審卷一第145 頁），堪認屬實。
⒉被告雖稱：游楊棗香等4 人係把錢拿給伊去投資，伊係將 錢交給「張秀子」，她原本都是用國泰的名義做外幣投資 ，但最後錢都沒有回來，伊也是受害者云云（見本院卷第 55頁、第123 頁），惟若其所言屬實，表示其於募得百餘 萬元資金後，均係交予「張秀子」操作投資，按理應與「 張秀子」有相當之聯繫，並對其專業背景、投資之標的、 金額及盈虧結果等情知之甚詳，然其於案發後，除「張秀 子」之姓名及原本係以國泰名義做外幣投資外，竟無提出 任何有關「張秀子」之個人及其投資情形之資料，核與常 理已有齟齬，另經原審函詢國泰人壽保險股份有限公司後 ，亦確認並無「張秀子」投保澳幣、基金之相關紀錄，有 該公司103 年12月10日國壽字第1030120943號函在卷（原 審卷一第101 頁）可查，則是否確有「張秀子」之人代操 投資，確非無疑。此外，被告向游楊棗香等4 人募集之款 項究非小額，倘係交予他人操作投資，至少亦應保留資金 流動之相關證明文件，以作為日後結算盈虧之憑據，然被 告此部分之資料亦付之闕如，核與常理亦顯有違。此外復 無其他證據足證確有「張秀子」之人以游楊棗香等4 人所 交付之款項進行投資之事，自難僅憑被告空言辯解，即遽 予採信。從而，被告明知實際上並無「張秀子」其人，亦 無投資之事，竟分別對游楊棗香等4 人佯稱有值得之投資 機會云云，致渠等誤認有該投資，而分別受騙交付金錢， 主觀上顯有意圖為自己不法所有之詐欺故意無訛。二、對被告辯解之論駁
被告雖矢口否認有何業務侵占及詐欺取財犯行，略辯稱：㈠ 黃林敏有同意這252,000 元讓伊自由處分，伊僅係因嗣後經
濟狀況窘困，無力繼續幫她繳交保費，並無侵占之不法意圖 ；㈡伊於收取魏有成交付之318,000 元及張素紋匯款之301, 168 元後，有分別跟張市榛及張素紋說要把錢拿去投資，等 投資有獲利時，再幫她們還款，伊係把錢拿給「張秀子」做 投資，怎料她後來就不見了，並非有意侵占；㈢游楊棗香及 黃林敏之前都有投資獲利，所以才會再次投資；簡陳素蓮於 99年4 月間僅給伊60萬元，而非70萬元；伊向游楊棗香等4 人收取的金錢，均係拿給「張秀子」投資，與新光公司無關 云云。然查：
㈠關於事實一㈠部分，被告雖辯稱：黃林敏有同意這252,000 元讓伊自由處分云云，然此除與證人黃林敏於原審中之證述 不符外，亦與其偵查中自稱：剩下的錢伊本來想說先「幫她 投資會賺比較多錢」等語矛盾，此外復無其他證據可供參佐 ，自難僅憑其空言所辯，即遽信為真。
㈡關於事實一㈡㈢部分，被告雖辯稱：伊有分別跟張市榛及張 素紋說要把錢拿去投資，等投資有獲利時，再幫他們還款云 云，然此除與證人魏有成於偵查及原審中證述（見偵緝字第 185 號卷第87至88頁，原審卷一第37頁，原審卷二第84至86 頁）、證人張市榛於原審時之證述（見原審卷二第87至89頁 ）及證人張素紋於偵查中之證述（見偵緝字第185 號卷第92 至94頁）不符外，依前述魏有成、張賜祥保單質借之還款紀 錄及新光公司105 年10月4 日新壽法務字第1050000912號函 （見本院卷第99頁），可知該二筆借款至99年止均有按期繳 交利息，並無催繳紀錄，且被告本院中亦坦認其有代繳該二 筆借款利息之事實（見本院卷第55頁、第124 頁反面）。倘 若張市榛、張素紋確係自願把錢拿去投資，則該保單借款其 後之利息理應由張市榛、張素紋繼續支付，焉有改由被告吸 收之理？另若被告係代張市榛及張素紋把錢交給「張秀子」 投資，理應保存金錢流向或投資相關資料，並隨時向投資人 （即張市榛及張素紋）報告盈虧情形，然被告非但無法提出 「張秀子」及其投資代操之任何資料，亦無法說明其資金流 向，自難僅憑其空言辯稱：伊係把錢拿給「張秀子」做投資 ，怎料她後來就不見了云云，即遽予採信。
㈢關於事實一㈣部分：
⒈游楊棗香及黃林敏於案發前，均曾透過被告投資獲利乙節 ，固據證人游楊棗香及黃林敏於原審中證述屬實（游楊棗 香部分見原審卷一第227 頁，黃林敏部分見同卷第228 頁 ），然該二人前次投資之標的及方式，與此次是否相同， 並無任何資料可供佐證，故縱該二人前次投資後確有獲利 ，亦未必與本案有關，自難據此逕認被告所稱：伊係把錢
拿給「張秀子」投資云云屬實，當亦無礙於本院依憑前揭 事證認定被告詐欺游楊棗香及黃林敏、韓菊蘭之事實。 ⒉被告雖又辯稱：簡陳素蓮於99年4 月間僅給伊60萬元，而 非70萬元云云，然此除與證人簡陳素蓮於調詢、偵查及原 審中之證述（見礁溪分局第0000000000號卷第1 至5 頁， 偵緝字第185 號卷第46至48頁，原審卷一第223 頁反面至 第225 頁反面）不符外，亦與被告於原審時之供述（見原 審卷一第145 頁）相左，且若簡陳素蓮所交付者確僅60萬 元，則被告於債臺高築且債權人多半為自己多年朋友之情 形下，焉有額外多付10萬元之理？故其上揭辯解，並無可 採。
⒊關於被告實行詐術之手段部分：
⑴告訴人游楊棗香雖稱：伊係經由被告之招攬，投保新光 公司「福氣年年」保險，並繳交50萬元保費給被告，並 有簽署保險契約云云，並於99年12月15日提告前，以存 證信函要求新光公司查明其保費遭被告挪用之事，而經 該公司於99年11月1 日以新壽保服字第0990000803號函 （見偵字第2185號卷第13頁）復稱：「承蒙台端於99年 5 月18日投保本公司福氣年年變額保險（保險單號碼： 0000000000號）…台端函陳於99年3 月3 日將保險單保 費繳給本公司黃麗妃君，迄今卻未入帳，然經查證台端 所提供存摺存款紀錄及相關資料，該款項無法判定繳給 黃員亦無法認定為繳交保險費之用途，故應無保險費挪 用之情事」等語，惟依卷附新光公司繳費歷史檔明細表 （見偵緝字第228 號卷第42頁），可知上開保險單號碼 ：0000000000號之保險，係自99年5 月18日起投保，並 於99年5 月26日繳交保費276,000 元及24,000元（共計 30萬元），其金額、時間核與告訴人游楊棗香前揭所述 均有未符，故縱告訴人游楊棗香確曾於99年3 月3 日至 頭城鎮農會領取50萬元後交予被告，仍難逕認該50萬元 即係用以繳交上開保險單號碼：0000000000號之保險保 費之用。是告訴人游楊棗香指稱：伊係欲投保新光公司 之福氣年年保險，因而繳交50萬元保費給被告云云，即 難遽採。
⑵告訴人黃林敏於原審中雖稱：之前投資30萬元賺7 萬元 那次，應該也有寫單子，但買了什麼產品伊不知道，這 次被告只跟伊講要買「福氣年年保險」，沒有給伊看保 單，只有跟伊說有這個case，但最少要繳30萬元保費， 伊只有30萬元，所以找韓菊蘭各出20萬元，伊不清楚「 福氣年年保險」的內容是什麼，應該是普通的壽險，被
告說如果有賺錢，就可以拿回，保幾年伊也不知道，另 被告是說要買保險，沒有說是要買澳幣等語（見原審卷 一第228 頁），然證人韓菊蘭於原審中則稱：被告當時 是拿1 張「福氣年年保險」的單子，也有提到投資，當 天只簽1 張單子；伊知道黃林敏有投資30萬元，也有賺 到7 萬元，伊不太清楚她拿30萬元是投資還是保險，但 知道她在蠻短的時間內獲利很高，所以才加入投資等語 （見原審卷一第229 反面至第230 頁），兩人就被告當 時有無提出拿1 張「福氣年年保險」的單子、黃林敏所 簽文件之實際內容究係單純保險抑或投資，及兩人此次 出資共40萬元究係單純投保壽險抑或投資等節，供述互 有齟齬，且若係普通的壽險，焉有「如果有賺錢，就可 以拿回」之情形？是告訴人黃林敏指訴被告當時係向伊 招攬「福氣年年保險」云云，即難遽採。
⑶被害人簡陳素蓮雖指稱：被告係跟伊說新光公司一種投 資基金，投資70萬元，3 年後還本100 萬元云云，惟此 與被告辯稱：伊亦將簡陳素蓮的錢拿去交給「張秀子」 投資，跟新光公司無關云云不符，此外復無證據可資佐 證被告確曾對被害人簡陳素蓮訛稱「新光公司有一種投 資基金」云云，本諸「罪疑有他、利於被告」之證據法 則，應為被告有利之認定，是被害人簡陳素蓮指訴被告 有對其訛稱「新光公司有一種投資基金」云云部分，亦 難遽採。
⑷綜上，起訴意旨依憑告訴人游楊棗香、黃林敏及被害人 簡陳素蓮之指述，認被告或假借招攬「福氣年年保險」 ，或佯稱投資新光公司基金等由，為其實行詐術之手段 ，固有未洽，且與本院前揭認定被告所為詐術之手段有 異，然就被詐欺之對象及時地均無不同，應仍屬同一事 實，本院自得審理，合此說明。
三、綜上所述，被告上揭犯行事證已臻明確，堪予認定。四、論罪之理由
㈠被告上揭事實一㈢之行為（即94年7 月28日）後，刑法於94 年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日起施行，其中刑法 第2 條第1 項雖修正為：「行為後法律有變更者，適用行為 時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於 行為人之法律」，惟因該條乃適用法律之準據法，本身尚無 比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之修正後刑法第2 條 規定以決定適用之刑罰法律。又同法第336 條第2 項業務侵 占罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金」，就併科罰金之最高額部分，依新增訂之刑
法施行法第1 條之1 規定，修正前後所折算之新臺幣數額雖 無不同，惟就最低額部分，則由修正前刑法第33條第5 款規 定之銀元1 元（折算為新台幣3 元）以上，修正為新台幣1 千元以上，以百元計算。經比較新舊法後，因行為後法律（ 即修正後刑法第33條第5 款及第336 條第2 項）並未較有利 於被告，自應一併適用行為時即修正前刑法之規定。 ㈡被告上揭事實一㈣之行為後，刑法第339 條第1 項業於103 年6 月18日修正公布，並於同年月20日施行，修正前刑法第 339 條規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使 人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役 或科或併科1 千元以下罰金」，而修正後刑法第339 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將 本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科 或併科五十萬元以下罰金」，其中罰金刑部分已由銀元1 千 元以下罰金，修正提高為新臺幣50萬元以下罰金。經比較新 舊法後，因行為後法律（即修正後刑法第339 條第1 項）並 未較有利於被告，自應適用行為時即修正前刑法之規定。 ㈢核被告就事實一㈠至㈡所為，均係犯（現行）刑法第336 條 第2 項之業務侵占罪（共2 罪）。次就事實一㈢所為，係犯 95年7 月1 日修正前刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。另 就事實一㈣所為，則均犯103 年6 月20日修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪（共3 罪）。
㈣被告就事實一㈣⒉所為，係以一行為同時對黃林敏、韓菊蘭 詐欺取財，應依想像競合犯之規定，從一重處斷。 ㈤被告所犯前揭各罪，其或犯罪時間、對象有別，或態樣不同 ，顯係基於個別犯意所為，應予分論併罰。
五、撤銷改判之理由：
㈠原判決關於上開部分未能詳察，遽以不能證明被告犯罪，而 為無罪判決之諭知，容有未洽。檢察官上訴意旨就此部分， 指摘原判決不當，為有理由，原判決既有未洽，即屬無從維 持，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告利用其任職於新光公司擔任組長，長期與保戶間 有所互動，並因而取得他人之信任之機會，或侵占客戶託其 代繳保費或償款借款之款項，或訛稱投資詐取金錢，而對告 訴人、被害人造成高額之財產損害，應予以相當程度之非難 ，惟考量其犯罪之動機及目的、素行紀錄（前無犯罪之前案 紀錄，有本院被告前案紀錄表附於本院卷第26至28頁可稽） 、智識程度（高職畢業，有其個人基本資料查詢結果附於本 院卷第31頁可參）、家庭生活狀況（自述需扶養有智能障礙 之母親、現患病在宜蘭教養院之弟弟等情〈見本院卷第125
頁反面〉），及犯後業已完全償還簡陳素蓮部分，並曾書立 債權分配表（見原審卷一第249 頁）予游楊棗香、黃林敏及 韓菊蘭，但僅於105 年7 月21日入監執行前償還黃林敏、韓 菊蘭部分款項（詳如事實二），且尚未償還游楊棗香、魏有 成及張素紋等犯後態度等一切情狀，分別量處如附表所示之 刑，並就附表編號1 部分諭知如易科罰金之折算標準。 ㈢被告上揭事實一㈢之行為時（即94年7 月28日）係在96年4 月24日之前，且所犯業務侵占罪雖係中華民國九十六年罪犯 減刑條例第3 條第1 項第15款所示之罪，但非經宣告死刑、 無期徒刑或逾有期徒刑1 年6 月之刑，另其雖曾經2 度通緝 ，但均在上揭條例施行（即96年7 月16日）之後，爰依該條 例第2 條第1 項第3 款規定減其刑期二分之一，並依同條例 第9 條規定諭知易科罰金折算之標準。次依被告行為時之刑 法第41條第1 項前段及廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條 前段規定，如易科罰金，其最高之折算標準為以銀元300 元 即新臺幣900 元折算為1 日。惟95年7 月1 日修正施行之刑 法第41條第1 項前段則修改為：「犯最重本刑為5 年以下有 期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣 告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日 ，易科罰金」。經比較新舊法後，因行為後法律（即修正後 刑法第41條第1 項前段）並未較有利於被告，自應適用行為 時即修正前刑法之規定。
㈣關於定應執行刑逾6 個月者得否易科罰金乙節，刑法第41條 迭經修正公布，其中95年7 月1 日修正施行之刑法第41條第 2 項規定：「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6 月 者，亦適用之」，98年9 月1 日修正施行之刑法第41條第8 項則改為：「第1 項至第3 項規定於數罪併罰，其應執行之 刑未逾6 個月者，亦適用之」，99年1 月1 日修正施行之刑 法第41條第8 項再改為：「第1 項至第4 項及第7 項之規定 ，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執 行之刑逾6 月者，亦適用之」。經比較新舊法後，應以99年 1 月1 日修正施行之刑法第41條第8 項較有利於被告。其次 ，刑法第50條於102 年1 月23日修正公布，並於同年月25日 施行，經比較新舊法後，因行為後法律（即修正後刑法第50 條第1 項）較有利於被告，自應適用裁判時即修正後刑法之 規定。爰依修正後刑法第50條、第41條第8 項等規定，分就 如附表編號2 、4 至6 所處不得易科罰金部分之刑定其應執 行刑，另就附表編號1 所處得易科罰金之刑及附表編號3 所 示減刑後得易科罰金之刑定其應執行刑，再按對被告較有利 之折算標準（即以銀元300 元即新臺幣900 元折算為1 日）
，諭知如易科罰金之折算標準。
㈤按被告行為後，刑法經總統於104 年12月30日修正公布，並 於105 年7 月1 日施行，其中第2 條第2 項明定「沒收、非 拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，另增訂第38 條之1 ，其第1 項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒 收之。但有特別規定者，依其規定。」第3 項規定「前二項 之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。」第5 項規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者， 不予宣告沒收或追徵。」本案黃林敏、魏有成、張素紋分別 遭被告侵占之134,800 元、30萬元及301,168 元（即事實一 ㈠至㈢）、游楊棗香、黃林敏、韓菊蘭及簡陳素蓮分別遭被 告詐欺之50萬元、20萬元、20萬元及70萬元，均係被告因違 法行為所得。惟查被告業已返還簡陳素蓮70萬元，並自103 年11月12日起至105 年5 月10日止，分別償還黃林敏、韓菊 蘭各51,000元等情，除據被告於本院中供述明確外，核與證 人簡陳素蓮於偵查及原審中，及證人黃林敏、韓菊蘭於本院 中之證述（簡陳素蓮部分見偵緝字第185 號卷第48頁，原審 卷一第224 頁；黃林敏部分見本院卷第161 至163 頁；韓菊 蘭部分見本院卷第163 頁）相符，並有證人黃林敏提供之還 款明細在卷（見本院卷第173 頁）可參，堪認真實。又被告