臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第1311號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 練鍾聖
上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服臺灣
臺北地方法院104年度易字第1095號，中華民國105年5月25日第
一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第
00000號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本件公訴意旨略以：被告練鍾聖係址設臺北市○○區○○○ 路0段00○0號站前地下街10之3B、10之4A店鋪「儷寶商行」 之實際負責人，明知儷寶商行未依電子遊戲場業管理條例規 定領有電子遊戲場業營業級別證，竟基於違反電子遊戲場業 管理條例及賭博之犯意，自民國104年3月3日前某日起至為 警查獲時止，在上開公眾得出入之店鋪擺設具有賭博性質之 「剪刀機彈力球自動販賣機」（下稱本案自動販賣機）1臺 ，供不特定人投幣遊戲，以兌換手機、單純操作機器決定輸 贏之方式，與不特定人對賭財物而經營電子遊戲場業。案經 檢察官自動檢舉簽分偵辦，因認被告涉嫌違反電子遊戲場業 管理條例第15條規定，應依同條例第22條規定論處，以及刑 法第266條第1項之賭博罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定應 憑證據，如不能發現相當證據或證據不足以證明者，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然 無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性 懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字 第86號判例、76年台上字第4986號判例、30年上字第482號 判例意旨）。又刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告 犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察 官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責 任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其 指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基 於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院 92年度台上字第128號判例意旨）。
三、證據能力部分：按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分 別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實 ，且得與理由合併記載」，同法第310條第1款規定：「有罪 之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：認定犯罪 事實所憑之證據及其認定之理由」，及同法第154條第2項規 定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實 」。揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪 判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所 憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據 」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「 證據」。職是，有罪判決書理由內記載認定事實所憑之證據 ，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即 不限定為有證據能力之證據。在無罪判決書內，因檢察官起 訴或自訴人自訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不 能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴或自訴 人自訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規 定「應依證據認定之」事實存在。因此，判決書僅須記載主 文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心 證，其論斷僅要求與卷內存在之證據資料相符，或其論斷與 論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具 信用性，無法證明檢察官起訴或自訴人自訴之事實存在，所 使用之證據並不以具有證據能力之證據為限。揆諸前揭說明 ，被告既經本院認定應受無罪諭知，本判決即不再論述經援 引有關證據之證據能力，合先敘明。
四、公訴人認被告涉犯上開違反電子遊戲場業管理條例第15條規 定，應依同條例第22條規定論處，以及刑法第266條第1項之 賭博罪嫌，無非係以被告供述，且有經濟部104年7月1日經 商三字第10402065230號函、扣押筆錄、扣押物品目錄表、 現場照片各1份，並有本案自動販賣機主機板1塊、機具內所 擺放之GALAXY NOTE3手機空盒1個及機具內之現金新臺幣（ 下同）2260元扣案可資佐證，為其主要論罪依據。五、訊據被告堅決否認有何違反電子遊戲場業管理條例及賭博犯 行，辯稱：本案自動販賣機非屬電子遊戲機，消費者只要投 入10元硬幣就可以得到彈力球1顆，與消費者有對價關係， 遊戲是附贈的，手機的價格也比市價低，是山寨版的，進價 只有5、6百元，不違反電子遊戲場業管理條例，亦無賭博行 為等語。經查：
㈠被告係址設臺北市○○區○○○路0段00○0號站前地下街10 之3B、10之4A店鋪「儷寶商行」實際負責人，「儷寶商行」 未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別
證，即雇用葉嘉鈴擔任店員，自104年3月3日前某日起，在 其所經營之上開公眾得出入之店舖擺設本案自動販賣機，供 不特定人投幣消費，並在機台內放置絨毛玩偶、GALAXY NOTE 3手機空盒等物，做為該機具內建「眼力集中小遊戲」之兌 換商品，嗣於104年3月3日晚上9時30分許，經警在「儷寶商 行」內予以查獲，扣得本案自動販賣機主機板1塊、機具內 所擺放之GALAXY NOTE3手機空盒1個及機具內之現金2260元 等情，業經被告於偵查、原審及本院準備程序中供述在卷（ 偵字第6186號卷第45頁反面、46頁；原審卷第22、23、40頁 ；本院卷第47頁反面），並據證人葉嘉鈴於警詢及偵查中證 述屬實（偵字第6186號卷第5至8、37頁正反面）。此外，並 有扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、本案自動販賣機照片 及現場查獲照片7張、臺北市稅捐稽徵處娛樂稅核定稅額繳 款書附卷可稽（偵字第6186號卷第9至10、13至15頁），以 及本案自動販賣機主機板1塊、機具內所擺放之GALAXY NOTE3手機空盒1個及機具內現金2260元扣案可資佐證。 ㈡本案自動販賣機之操作方式及遊戲流程為消費者投入10元硬 幣以購買1顆彈力球後，不需再次投入金錢消費，機台即直 接開始進行附屬之眼力集中小遊戲，由消費者在60秒內操作 搖桿，將剪刀型之取物斷線器以左右、前進移動至所選定之 贈品定位點，放開按鈕而使取物斷線器將綁在贈品上之棉線 剪斷，消費者即可獲得該項贈品，若未剪斷棉線，則遊戲結 束等節，亦經葉嘉鈴於警偵詢（偵字第6186號卷第7、37頁 反面）及另案偵查中（偵字第6186號卷第28頁正反面）分別 證述在卷，且有本案自動販賣機之說明書附卷足憑（偵字第 6186號卷第42頁）。而本案自動販賣機在為警查獲當時，經 警當場開啟機台檢視結果後，機台內確有擺放彈力球，惟未 清點數量，亦未扣案一節，亦經證人即至現場查獲本案之臺 北市政府警察局大安分局警員林宗志於本院審理時證述屬實 （本院卷第88頁正反面）。復據證人葉嘉鈴於本院審理時證 稱：在渠任職期間，本案自動販賣機投入10元硬幣後，彈力 球均會掉落，未曾發生投入10元硬幣後未掉落彈力球之情形 等語無訛（本院卷第89頁）。據此，堪認本案自動販賣機消 費者所投入之10元硬幣係作為購買1顆彈力球之對價，無需 再次投入金錢消費，機台即附贈以上開方式操作之遊戲，若 有剪斷棉線，消費者即可獲得該項贈品，若未剪斷棉線，則 遊戲結束之事實，亦堪認定。
㈢然按電子遊戲場業管理條例第22條係在處罰未依該條例規定 領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。 而所謂電子遊戲場業，依同條例第3條之規定，係指設置電
子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。故本案就被告是 否涉及電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪之爭點， 即在本案自動販賣機是否屬於前開條例所稱之電子遊戲機。 ⒈依經濟部電子遊戲機評鑑委員會係依申請評鑑者提供之相關 證明文件、說明書（包括機具外觀、使用流程、操作說明等 ）、操作過程光碟等資料予以評鑑；其中「選物販賣機」如 由消費者以選物付費方式直接取得陳列販售之商品，因其係 採「對價取物」方式，尚無涉射倖性，為一般買賣交易，故 評鑑為「非屬電子遊戲機」，不屬電子遊戲場業管理條例規 制範疇。又選物販賣機內所擺放之禮品價值縱超過2,000元 ，因該禮品並非機具之操作過程直接取得，而係買賣交易附 贈之遊戲結果後再行提供之兌換行為，為一般經營促銷常見 方式，與電子遊戲場業管理條例無涉等情，有經濟部102年6 月7日經商字第10200054580號函在卷足參（偵字第6717號卷 第56頁）。可見，經濟部電子遊戲機評鑑委員會對於電子遊 戲機之認定標準，係以該遊戲機是否具有射倖性為斷，如係 採「對價取物」之方式，因不具射倖性，即非屬電子遊戲場 業管理條例所稱之電子遊戲機，與機器內所擺設禮品之價值 若干，並無必然關係。
⒉而本案自動販賣機經經濟部商業司依前開遊戲流程與機具外 觀，認與經濟部於101年10月17日第215次電子遊戲機評鑑委 員會議所認定「非屬電子遊戲機」之「剪刀機彈力球自動販 賣機」相符，亦有經濟部101年10月25日經商字第101024377 50號函、經濟部商業司104年7月1日經商三字第10402065230 號函各1份附卷可按（偵字第6186號卷第16、41頁）。是以 本案自動販賣機之操作方式，既係消費者投入10元硬幣後， 即可獲得1顆彈力球，且該彈力球之價值與10元約略相當， 足見消費者所支付之10元現金與彈力球間具有「對價關係」 ，消費者並藉由投幣消費購買彈力球後，機具所附贈之眼力 集中小遊戲，利用搖桿操作使剪刀型取物斷線器剪斷贈品上 棉線，再額外獲得該項贈品，揆諸前述認定標準，應認本案 自動販賣機仍係採對價取物方式，不具有射倖性，為一般買 賣交易，自非屬電子遊戲場業管理條例所定之電子遊戲機。 ⒊準此，姑不論本案自動販賣機內所查扣之手機空盒照片上除 印有「GALAXY NOTE3」等字樣外（偵字第6186號卷第13、14 頁），別無其他識別製造廠商、螢幕尺寸等資料可資判斷員 警查獲本案後，上網查詢山寨GALAXY NOTE3價格網頁資料上 所顯示之「‧‧‧消息‧‧‧目前該公司旗下的4.99吋的 GALAXY S4和5.7吋GALAXY NOTE3售價分別為219.99美元（ 1360元人民幣）和235美元（1460人民幣）」之價格資料，
與被告在本案自動販賣機內所擺放兌換之「GALAXY NOTE3」 手機是否係同一廠商所製造規格相同之山寨機價格，已非無 疑。縱認被告在本案自動販賣機內所擺放兌換之「GALAXY NOTE3」山寨手機價格超過2000元，然揆諸前揭說明，亦無 礙於如前所述之本案自動販賣機係以由消費者以選物付費方 式直接取得陳列販售之商品，因其係採「對價取物」方式， 尚無涉射倖性，為一般買賣交易，業由經濟部電子遊戲機評 鑑委員會評鑑為「非屬電子遊戲機」，不屬電子遊戲場業管 理條例規制範疇之本質。
㈣況被告購入本案自動販賣機後，雖有將機具內於評鑑說明時 所陳列價值200元以內之商品，更換為GALAXY NOTE3山寨手 機等物。然依卷內證據，並無證據證明被告除更換遊戲贈 品外，另有其他修改機台結構或軟體控制程式之行為。且機 台內所擺設遊戲贈品價值如何，與該機台是否係電子遊戲場 業管理條例中所稱之「電子遊戲機」，二者無必然關係，已 如前述。是縱被告在本案自動販賣機內所陳列之贈品價值逾 5000元，因該贈品並非機具操作過程直接取得，而係買賣交 易附贈之眼力集中小遊戲結束後，根據遊戲結果即棉線有無 剪斷，再行提供之額外兌換贈品行為，其目的僅在於提高消 費者之購買意願，為一般常見之經營促銷方式，並未因此改 變本案自動販賣機原具有對價取物之性質。且該眼力集中小 遊戲不需消費者再次投幣即可進行，核係贈送性質，亦堪認 本案自動販賣機不具射倖性，顯非以未知之不確定事實決定 勝負、爭取財物輸贏而具有射倖性、投機性之賭博行為，亦 難認被告成立刑法第266條第1項之賭博罪。 ㈤至經濟部商業司104年7月1日經商三字第10402065230號函、 經濟部105年1月26日經商字第10502006270號函及經濟部105 年8月9日經商字第10502080020號函（原審卷第29、32頁； 本院卷第30頁）。固以被告於評鑑後將本案自動販賣機內所 陳列物品更換，而認該機台已非原評鑑機具，不得適用經濟 部101年10月17日第215次電子遊戲機評鑑委員會議之評鑑分 類結果，應視為新型機種，並重新申請評鑑分類等語。惟上 開2份函文以機具內所陳列之物品價值與送評鑑時說明陳列 之物品價值不同為由，認已非原評鑑機具，不得適用前揭第 215次電子遊戲機評鑑委員會認定為非屬電子遊戲機之評鑑 分類結果，援引電子遊戲場業管理條例第7條第2項規定，認 應重新申請評鑑分類，其以實際陳列之物品價值與送評鑑時 說明陳列之物品價值是否相同為判斷是否為原評鑑機具之標 準，顯與電子遊戲場業管理條例第7條第2項：「電子遊戲機 之機具結構或軟體經修改者，視為新機種，應即依規定申請
檢驗及評鑑分類。」規定係以「機具結構」或「軟體」作為 判斷是否視為新機種，應否重新申請評鑑分類之法定標準不 合。是上開函文認本案自動販賣機不得適用前揭第215次電 子遊戲機評鑑委員會認定為非屬電子遊戲機之評鑑分類結果 所執理由，委無可採，要難將被告更換機台內遊戲贈品之行 為，與電子遊戲場業管理條例第7條第2項所稱「修改機具結 構或軟體」之行為，等同視之。再依電子遊戲場業管理條例 第6條第3項規定：「中央主管機關為執行第一項之評鑑分類 ，應成立評鑑委員會，其組織及評鑑作業程序，由中央主管 機關定之。」依此規定訂定之電子遊戲機評鑑委員會組織要 點第3點任務規定：「㈠電子遊戲機之認定。㈡針對電子遊 戲機評鑑分類。」及第4點第2款規定：「評鑑委員會之決議 ，應有過半數委員之出息，經出席委員過半數之同意作成評 鑑結果。」等規定，經濟部及經濟部商業司本身並無認定電 子遊戲機及評鑑分類之權限，電子遊戲機之認定與評鑑分類 ，係屬電子遊戲機評鑑委員會之權責，此亦有上開經濟部 105年1月26日經商字第10502006270號函及105年8月9日經商 字第10502080020號函各1份在卷可憑（原審卷第32頁；本院 卷第30頁）。總此，不得逕以經濟部商業司及經濟部上開函 文內容，為不利於被告之認定。
六、綜上所述，本案自動販賣機為警查獲時機台內所陳列之遊戲 贈品價值雖與送評鑑說明時陳列之遊戲贈品不同，惟本案自 動販賣機之操作方式及遊戲流程既未更改，所陳列之遊戲贈 品價值差異，亦未變更消費者投入10元現金以購買彈力球1 顆之本質，自不得憑僅以被告更換機台內遊戲贈品之行為， 遽謂本案自動販賣機已非採取對價取物之消費方式，或因附 贈小遊戲之贈品價額較高即認為具有射倖性。被告上開所辯 ，洵屬可採，不得逕對被告以電子遊戲場業管理條例第15條 規定，應依同條例第22條規定論處，以及刑法第266條第1項 之賭博罪相繩。依公訴人所提出之證據及本案現存卷證資料 ，尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信被告涉 有上開違反電子遊戲場業管理條例及刑法賭博犯行之程度。 此外，復查無其他積極證據足證被告涉有公訴人所指上開犯 行，自屬不能證明被告犯罪，揆諸前揭規定與判例意旨，依 法應為被告無罪判決之諭知。
七、原審經審理後，認尚不足以認定被告涉有起訴意旨所指違反 電子遊戲場業管理條例及刑法賭博犯行，而為被告無罪之諭 知，認事用法，核無不合。況證據之取捨、證據證明力之判 斷及事實有無之認定，均屬事實審法院之職權，苟其取捨判 斷與認定，並不違反論理法則及經驗法則，即不容任意指為
違法。公訴人上訴意旨㈠提出網頁查詢資料1份，以公訴人 自行上網至拍賣網站上查詢彈力球之價格為100個160元，平 均1顆彈力球為1.6元，消費者投入本案自動販賣機10元，為 1顆彈力球價格之6.25倍為由，認消費者投入本案自動販賣 機10元與1顆彈力球價格1.6元高於被告進貨成本6至7倍，指 摘原審認投入10元與1顆彈力球之價值約略相當有誤部分， 除因無資料比對公訴人上開網頁查詢資料之彈力球與被告所 放置在機台內之未扣案彈力球是否相同，無法逕以比附援引 外，公訴人顯係在未考量被告另需負擔購入本案自動販賣機 、雇用店員葉嘉鈴之薪資、承租店面之租金、水電及促銷費 用等成本情形下所為擅斷之詞，要無可採。㈡本案自動販賣 機之操作方式及遊戲流程為消費者投入10元硬幣，直接「對 價取物」購買1顆彈力球後，不需再次投入金錢消費，機台 即直接開始進行附屬之眼力集中小遊戲，由消費者在60秒內 操作搖桿，將剪刀型之取物斷線器以左右、前進移動至所選 定之贈品定位點，放開按鈕而使取物斷線器將綁在贈品上之 棉線剪斷，消費者即可獲得該項贈品，若未剪斷棉線，則遊 戲結束，根據遊戲結果即棉線有無剪斷，再行提供之額外兌 換贈品行為，目的僅在於提高消費者之購買意願，為一般常 見之經營促銷方式，被告並未變更機台結構或修改軟體程式 之情事，已如前述。被告縱有將其附贈遊戲贈品可能因此增 加之支出算入其經營成本內，亦係被告兼衡刺激買氣進行促 銷活動時之成本，以及可因此帶動業績增加獲利成長等因素 之商業判斷，與其他一般商業經營無異。是以，上訴意旨以 一般商業經營莫不將成本考量其內，冠以贈送之名，實將所 贈送之物成本計算經濟部於消費者所需付之價格中，認被告 辯稱遊戲僅係單純贈送云云，與一般商業經營法則有違，以 及將經濟部針對不涉及「對價取物」方式，謂「提供消費者 利用電力及機器手臂抓取物品（如絨毛玩具等）之遊戲機具 ，因其是否提供物品取決於消費者之技術及熟練程度，故仍 屬前開條文所稱之電子遊戲機」之103年12月2日經商字第10 300122070號函釋內容，錯誤引用至係採「對價取物」方式 ，僅額外附贈遊戲之本案自動販賣機，認本案自動販賣機係 屬電子遊戲機云云，指摘原審認定不當，亦無可採。㈢本案 自動販賣機之操作方式及遊戲流程，業經本院認定如上，且 為警查獲當時經警當場開啟機具勘查結果，機具內確放有為 數不少之彈力球，且本案自動販賣機投入10元硬幣後，彈力 球均會掉落，未曾發生投入10元硬幣後未掉落彈力球之情形 ，業經林宗志警員、葉嘉鈴於本院審理時分別證述屬實（本 院卷第88頁正反面、89頁），此部分事證已明，是上訴意旨
認有命本案自動販賣機之申請公司指派工程師攜帶電路版之 電路佈局圖，偕同第三方專業人士到場協助勘驗，釐清扣案 主機板有無遭改裝情事之必要，原審未予勘驗，逕行辯論終 結，有未盡調查之違法云云，亦無可採。是公訴人提起本件 上訴，指摘原判決違法不當，請求撤銷改判，為無理由，應 予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 21 日
刑事第十庭 審判長法 官 李麗玲
法 官 劉元斐
法 官 吳麗英
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林盈伸
中 華 民 國 105 年 12 月 21 日