臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第1164號
上 訴 人
即自訴人 金溥聰
自訴代理人 吳柏宏律師
被 告 馮光遠
選任辯護人 黃帝穎律師
陳敬人律師
上列上訴人因妨害名譽案件，不服臺灣臺北地方法院104 年度自
字第31、57號，中華民國105 年5 月6 日第一審判決，提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○於民國一○四年九月十六日在其個人臉書發表如附件一所示貼文【之二】、【之四】無罪部分撤銷。乙○○犯公然侮辱罪，處罰金新臺幣伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、乙○○基於公然侮辱之犯意，於民國104 年9 月16日，在不 詳地點，以網際網路設備連結登入其個人臉書帳號，並於不 特定多數人或多數人得以共見共聞之該臉書網頁，張貼標題 為「生活筆記：關於特殊性關係之臨時性寫作」之貼文1 則 （詳如附件一，即自證8 所示），內文撰寫「【之二】. . . 「特殊性關係」是我諷刺馬英九與甲○○這兩個惡搞台灣 民主的混蛋、爛咖、下流胚所發明的用語. . . 馬、金這兩 個混蛋、爛咖、下流胚. . 第一號罪人，就是甲○○這混蛋 、爛咖、下流胚！我知道，我知道，我知道，我講過了，可 是我還是要講，怎麼樣，咬我呀！」、「【之四】. . . 金 ～～溥～～聰～～你這個台灣民主政治裡的混蛋、爛咖、下 流胚」等語，而以「混蛋、爛咖、下流胚」等客觀上足以貶 抑甲○○之人格、名譽及社會評價之文字，以此方式公然侮 辱甲○○。嗣經甲○○上網瀏覽上開網頁，始悉上情。二、案經甲○○提起自訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之 誣告罪，追加起訴。追加起訴，得於審判期日以言詞為之； 自訴程序，除本章有特別規定外，準用第246 條、第249 條 及前章第二節、第三節關於公訴之規定，刑事訴訟法第265 條、第343 條定有明文。又按追加自訴係就與已經自訴之案 件無單一性不可分關係之相牽連犯罪（指刑事訴訟法第七條
所列案件），在原自訴案件第一審辯論終結前，加提獨立之 新訴，俾便及時與原自訴案件合併審判，以收訴訟經濟之效 ，此觀刑事訴訟法第343 條準用同法第265 條自明（最高法 院87年台上第540 號判例意旨參照）。本件自訴人於104 年 8 月13日向原審自訴被告於104 年3 月5 日在其個人臉書網 頁以文字散布如附件二（即自證1 ）所示之貼文涉犯刑法第 309 條公然侮辱等罪嫌，並於第一審辯論終結前，先於104 年12月11日具狀追加自訴被告另於104 年7 月27日、104 年 9 月16日分別於其個人臉書網頁以文字散布如附件五（即自 證7 ）、附件一（即自證8 ）所示之貼文分別涉犯刑法第30 9 條第1 項公然侮辱及同法第310 條第2 項加重誹謗等罪嫌 ，有自訴人提出之刑事自訴狀及追加自訴狀在卷可憑（見原 審卷第50至51頁）；嗣自訴人又於第一審辯論終結前之105 年4 月12日當庭以言詞追加被告於104 年3 月23日在自由時 報自由評論網及其個人臉書網頁登載如附件三（即自證22） 、附件四（即自證23）所示之文章復涉犯刑法第309 條第1 項公然侮辱、同法第310 條第2 項加重誹謗等等罪嫌，亦有 原審105 年4 月12日審理筆錄附卷足考（見原審卷第189 頁 ），準此，本件自訴人上開追加自訴部分均係於第一審辯論 終結前，就被告涉犯數罪之相牽連案件追加自訴，且自訴人 各係於知悉犯人之時起6 個月內提出，揆諸前開規定，本件 自訴人上開自訴及追加自訴均屬合法，先予敘明。二、證據能力部分：本院下列所引用之非供述證據之證據能力部 分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且自訴人 及被告、辯護人於原審及本院審理時均知有該項證據亦均未 主張排除其證據能力，迄本案言詞辯論終結前復未表示異議 ，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證 據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條 之4 之規定，均認有證據能力。
三、實體部分：
（一）訊據被告固不否認於104 年9 月16日在其個人臉書網頁張 貼如附件一所示貼文之事實，惟堅詞否認有何公然侮辱之 犯行，辯稱：㈠自訴人所提證據未能證明被告有妨害其名 譽情事，自訴人對於何以被告合理評論足以造成內在名譽 減損，亦未善盡其舉證之責，其以訴訟方式騷擾被告，實 屬濫用司法，達到恫嚇他人言論自由與合理評論之空間， 並非可採。自訴人既未盡充分之舉證責任，自無法就被告 是否有妨害名譽行為達「毫無合理懷疑之確信」，基於無 罪推定原則，應給予被上訴人無罪判決。㈡退萬步言，縱 如自訴人所認被告發言有指摘或傳述足毀損他人名譽之事
者，惟其乃針對與公共利益有關之事項善意發表之言論， 亦不應以刑法相繩：⒈鈞院過往審判實務已經明確闡釋， 縱使有「混帳王八蛋」、「媒體敗類」、「蠢材」、「賤 貨」、「人渣」及「男妓」等詞彙，惟若能屬於基於善意 發表言論及對可受公評之事所為評論，暨其所為非屬抽象 性謾罵等節，即不應以刑法相繩，係鈞院本於言論自由對 於台灣民主、法治永續發展之重要性所做闡釋。⒉自訴人 於上訴狀中，一再刻意將被告言論割裂，斷章取義羅織入 罪，意圖打壓政治評論者之言論自由之意圖甚明。自訴人 從政數十年，多年身居政府要職，位高權重，其曾任台北 市副市長、中國國民黨祕書長、馬英九、吳敦義全國競選 總部「台灣加油讚」執行總幹事、中華民國駐美國代表， 乃屬自願進入公眾領域之公眾人物，其名譽權之保障本應 為較大程度之退讓，本應謙卑自重，反求諸己，對各種評 論虛心接受，惟其多次欲以司法程序意圖影響輿論與打壓 異議者，已達以訟止謗之目的，雖然多半並未得逞，但自 訴人不在乎花費律師費之虞，卻對於台灣言論自由之發展 做出最壞的示範，上訴人無法體會「止謗莫如自修」，堅 持以訴訟打壓異議者，實屬遺憾。⒊倘如自訴人所言將評 論中較尖酸刻薄之部分斷章取義的割裂適用，將形成評論 人只要稍有尖酸刻薄的用語即會使整體評論被羅織入罪的 荒謬結論，憲法所保障之言論自由將名存實亡：①鈞院10 3 年度上易字第2515號刑事判決所謂「以全文作為通盤觀 察」，即是因為縱屬不留餘地或尖酸刻薄，甚至偏激非中 立之意見表遠，均應受憲法保障。然如按上訴人之邏輯割 裂適用，將造成無論評論前、中、後只要有任一詞棄稍微 尖酸刻薄，即會被獨立論罪科刑之荒謬情形。例如：在陳 抗事件中，若有人對群眾發言「子彈已經上膛」、「陳總 統會死得很難看」等即將其以煽惑他人犯罪或教唆殺人論 罪科刑，將對基於善意對公共事務為評論者產生寒蟬效應 ，使其言論監督政府的效果大打折扣。②法院實務亦指出 ，於適當評論原則之運用上，非著眼表意人之評論或意見 表達採取何種字眼或形容詞，尤其面對偏激、非中立之評 論，除使發言者藉以傳達對於系爭議題之強烈關心外，亦 可能使受話者從漠不關心轉為願意傾聽之態度，而使非主 流意見得與主流意見相互抗衡，進而使公眾得以判斷何類 意見方為社會信賴、接受。是以在許多合理評論時如果除 去這些較尖酸刻薄字眼，往往會弱化評論對引起社會大眾 關注並討論之目的，過分強調評論的溫良恭儉讓的後果， 反而「易使虛矯文化累積，造成民眾反感」，而失去監督
政府的美意。自訴人將被告整體「意見評論」中「尖酸刻 薄」的部分刻意分割出來適用法律，意圖使被告無法主張 善意發表言論，可謂玩弄法律條文，視司法為無物，產圖 羅織被告入罪，動機著實可議。⒋被告所言皆屬「可受公 評」之事，更是連各界輿論都一再批評之事。基此，被告 本於民主法治社會人民以政治性言論監督政府之權利為合 理評論，質疑上訴人之任官是否有依靠其與馬英九先生之 友誼關係干涉政務、妨礙正常人事升遷等情形，惟自訴人 對於提出合理評論者以訴訟方式恫嚇，意圖造成寒蟬效應 ，被告自當受憲法言論自由之保障。若參酌司法院大法官 對於各種言論自由的限制，採取不同審查標準（例如：對 於商業性言論，傾向於採較為寬鬆的中度審查標準，參釋 字第414 號解釋、第577 號解釋；對於政治性言論，傾向 採取嚴格審查標準，例如第445 號解釋。），其中政治性 言論之發表即因具有較高之價值，而受到較高程度之保障 ，因而被評論者應有較大程度之容忍。故本件若法院以事 後追懲之方式，令發表政治性言論之人民，在其言論並無 造成明顯而立即危害之事實的前提下，接受處罰或負擔損 害賠償責任，實與上開司法院大法官釋字第445 號解釋及 第644 號解釋之意旨有違。㈢被告之言論，依司法院大法 官釋字第567 號、第689 號解釋之意旨，應受思想自由、 意見自由與言論自由甚至新聞自由之保障：⒈被告本於憲 法上所保障之言論及思想自由，針對自訴人之任官是否有 依靠其與馬英九先生之友誼關係干涉政務、妨礙正常人事 升遷等情形，發表其看法，雖非「採訪行為」，惟其發表 之言論，核與司法院大法官釋字第689 號解釋所論及之「 新聞自由，同屬憲法第11條言論自由所保障之範疇或延伸 ，故有比附援引作為鈞院審酌被告之言論是否為「不法」 之餘地。⒉是以，由於被告所發表之政治性言論，亦屬於 監督政府施政之一環，並藉此形成公共意見之一部分，以 達成監督政府、維持民主多元社會正常發展之目的，揆諸 司法院大法官釋字第689 號解釋之意旨，應認為係「有正 當理由」所為之合法評論，而不能令其負擔刑事責任。然 觀諸自訴人之起訴狀所載之種種主張，實已意圖透過司法 裁判改變或干預被告之言論及思想自由，有違司法院大法 官釋字第567 號解釋之意旨，而為憲法所不許！㈣綜上所 陳，被告既無妨害名譽之行為，且自訴人並未就有利於己 之事實加以舉證，故自訴人之主張核無足採，本於無罪推 定原則，應予被告無罪之判決。若司法機關不能肯認對於 本涉及重大公益之案件，有合理評論與監督之可能，勢將
造成「寒蟬效應」，台灣社會將如何看待「馬金體制」是 不能批評的司法判決？自訴人主張實欲陷司法於戕害「言 論自由」之不義，阻礙民主法治之發展云云。
（二）經查：
⒈前揭被告於104 年9 月16日，以網際網路設備連結登入其 個人臉書網頁，張貼如附件一所示標題為「生活筆記：關 於特殊性關係之臨時性寫作」之貼文1 則，內容提及「【 之二】. . . 「特殊性關係」是我諷刺馬英九與甲○○這 兩個惡搞台灣民主的混蛋、爛咖、下流胚所發明的用語. . . 馬、金這兩個混蛋、爛咖、下流胚. . 第一號罪人， 就是甲○○這混蛋、爛咖、下流胚！我知道，我知道，我 知道，我講過了，可是我還是要講，怎麼樣，咬我呀！」 ；「【之四】. . . 金～～溥～～聰～～你這個台灣民主 政治裡的混蛋、爛咖、下流胚」等語之情，業據被告於原 審暨本院審理時供認不諱（見原審卷第68頁反面、本院卷 第151 頁、第209 頁），復有前述被告臉書網頁貼文之列 印資料影本附卷可稽（見原審卷第54至56頁），是此部分 事實已堪認定。
⒉按刑法第309 條所謂之「侮辱」，係指對他人為輕蔑表示 之行為，而刑法第310 條誹謗罪之成立，必須意圖散佈於 眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之具體事實，倘僅抽 像的公然為謾罵或嘲弄，並未指摘具體事實，則屬刑法第 309 條第1 項公然侮辱罪範疇（最高法院86年度台上字第 6920號判決意旨參照）。次按刑法上之公然侮辱罪，所謂 「公然」係指不特定多數人或多數人得以共見共聞之狀態 ，不以實際上已共見或共聞為必要，且衹須侮辱行為足使 不特定人或多數人得以共見共聞，即行成立（司法院院解 字第2033號解釋意旨參照）。觀諸被告在其個人臉書網頁 張貼上開標題為「生活筆記：關於特殊性關係之臨時性寫 作」之貼文，內文重複所指稱「甲○○這混蛋、爛咖、下 流胚」、「金～～溥～～聰～～你這個台灣民主政治裡的 混蛋、爛咖、下流胚」等內容，參酌教育部國語推行委員 會編纂之重編國語辭典修訂本（網路版），其中「混蛋」 一詞係「罵人愚笨、糊塗」；「爛」字則係「形容人不好 、差勁」；「下流」則係指「品格汙下」之意，有卷附網 頁列印資料可考（見本院卷第219 至213 頁），是上開「 混蛋、爛咖、下流胚」等語句，均含不屑、輕蔑之意，依 據社會一般通念，已足以貶損自訴人人格、名譽及社會評 價，核屬侮辱人之言語無訛，而被告所為「混蛋、爛咖、 下流胚」之謾罵、嘲弄，並未指摘具體事實，自非屬誹謗
範疇。又被告選擇在其公開之個人臉書網頁張貼上開貼文 ，而公開臉書網頁本即有使不特定人得以透過網際網路連 結瀏覽觀看之功能，顯係不特定人或多數人得以共見共聞 之場所，自已該當刑法第309 條第1 項所規定「公然」之 要件亦屬明灼。復依被告之年齡、社會經歷與智識程度， 被告對在公開臉書網頁使用此類用語將貶損他人名譽、人 格及社會評價之情，斷無不知之理，其既決意為之，足認 被告主觀上確有以上開言詞侮辱自訴人之故意至明。 ⒊被告雖以前詞置辯，然查：
⑴按憲法第11條規定：「人民有言論、講學、著作及出版之 自由。」可知，言論自由為憲法明文列舉之基本權利，至 堪重要。至於名譽，係對個人人格，因身分、能力、學識 、職業、家庭等因素所為之評價，影響人格尊嚴之形成， 甚至有謂之為「人之第二生命」雖非憲法上明文之基本權 利，但民法第18條及第195 條則將之列為一般人格權加以 保護，亦得認為係憲法第22條所概括保障之基本權利。查 我國憲法對基本權利之保障，雖然同時採取列舉及概括規 定之方式，然列舉之權利規定，也只不過是「例示」此類 權利，在歷史上受國家權力侵害較多之重要權利而已，而 以概括規定，揭櫫了隨著時代之演變，容有許多新興的人 權概念形成之可能性。是以，列舉之基本權利與非列舉基 本權利間，並無位階性之差異，當二種以上基本權利發生 衝突時，理應就具體個案加以利益衡量，即以整體考量， 不能以犧牲一方的全部的利益，來成就另一方，即不得驟 然作成全有或全無之規定。故司法院釋字第509 號解釋認 為：言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障 ，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見 、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。 惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非 不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。妨害名譽罪 章的法條結構及編排體系，刑法第309 條處罰的是「公然 侮辱」之言論，第310 條則處罰「意圖散布於眾，指摘或 傳述足以毀損他人名譽之事」之言論。學說多以刑法第31 0 條第1 項誹謗罪之構成要件「意圖散布於眾，而指摘或 傳述足以毀損他人名譽之『事』」而將「言論」區分為「 事實陳述」及「意見表達」二種。刑法第309 條立法理由 亦明示：若侮辱則無所謂事實之真偽；至誹謗則於事之真 偽應有分辨等語。司法院院字第2179號解釋曾舉例區別二 者謂：「某甲對多數人罵乙女為娼，如係意圖散布於眾而 指摘或傳述其為娼之具體事實，自應成立刑法第三一○條
第一項之誹謗罪，倘僅漫罵為娼，並未指有具體事實，仍 屬公然侮辱，應依同法第三百零九條第一項論科。」即明 示二者之不同。換言之，刑法第309 條所稱「侮辱」及第 310 條所稱「誹謗」之區別，前者係未指定具體事實，而 僅為抽象之謾罵；後者則係對於具體之事實，有所指摘， 而提及他人名譽者，稱之誹謗。很明顯的，事實陳述有所 謂真實與否的問題；意見表達或對於事物之「評論」，因 為涉及個人主觀評價的表現，即無所謂真實與否之問題。 是以刑法第310 條第3 項前段規定「對於所誹謗之事，能 證明其為真實者，不罰」等語，既謂可以證明為真實者， 祇有「事實」方有可能，此更足以證明我刑法誹謗罪僅規 範事實陳述。至於針對特定事項，依個人價值判斷提出主 觀之意見或評論，縱使尖酸刻薄，批評內容足令被評者感 到不快或影響其名譽，並不在誹謗罪之處罰範圍。而未指 摘或傳述不實事實之侮辱罪，其言論即屬意見表達或對人 之「評論」，對於名譽權之侵害相對較小，更應受到言論 自由之保障，從而侮辱罪限定以「公然」為要件，且其法 定刑輕於誹謗罪，足見係立法者於基本權衝突時，選擇以 較嚴格之方式限制侮辱罪之成立，以避免過度限制言論自 由。是法院在認定屬於意見表達之「對於名譽權有侵害之 虞之言論」是否為刑法第309 條之「侮辱言論」時，即應 審慎為之，避免因保護名譽權而過度侵害言論自由。刑法 第310 條第3 項前段：「對於所誹謗之事，能證明其為真 實者，不罰。」司法院釋字第509 號解釋亦認該條項前段 所稱：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。」 等語，係以指摘或傳述足以毀損他人名譽事項之行為人， 其言論內容與事實相符者為不罰之條件，其「並非謂行為 人必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟 行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料 ，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗 罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人 於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證 責任，或法院發現其為真實之義務。」等語，賦予刑法第 310 條第3 項之規定，具有類似（民事上）舉證責任及（ 刑事上）舉證義務轉換之效果，亦即民事上之原告，或刑 事上之公訴檢察官、自訴人等，如欲提出此項誹謗罪之名 譽賠償或刑事追訴，應負有舉證責任，證明被告具有「故 意毀損他人名譽」之意圖。換言之，大法官認為名譽受到 某發表言論之人侵害者，必須能夠證明發表言論者具有「 真正惡意」，亦即發表言論者於發表言論時明知所言非真
實或過於輕率疏忽而未探究所言是否為真實，則此種不實 內容之言論才要受法律制裁或負擔賠償責任。惟刑法第30 9 條之侮辱罪，係指未指摘事實之抽象謾罵而言，已如上 述，既無事實，自無證明真實與否之問題，且刑法第310 條第3 項既與誹謗罪規定於同條項內，足認僅誹謗罪有其 適用，於侮辱罪原則上無適用之餘地。然言論中事實陳述 與意見表達在概念上本屬流動，有時難期其涇渭分明。是 若意見係以某項事實為基礎或發言過程中夾論夾敘，將事 實敘述與評論混為一談時，即應考慮事實之真偽問題。換 言之，此時不能將評論自事實抽離，而不論事實之真實與 否，逕以「評論」粗俗不堪，論以公然侮辱。否則屬於事 實陳述之言論因符合刑法第310 條第3 項之要件而不罰， 基於該事實陳述而為之意見表達，反因所為用語損及名譽 而受處罰，自非法理之平。刑法第311 條第3 款規定：「 以善意發表言論，而有左列情形之一者，不罰：三、對於 可受公評之事，而為適當之評論者。」此一不罰事由，既 規定於同一章，則在同為「妨害名譽」言論類型的公然侮 辱罪，當未可逕行排斥其適用。惟所謂「可受公評之事」 ，係指依該事實之性質，在客觀上係可接受公眾評論者， 如國家或地方之政事、政治人物之言行、公務員執行職務 之行為、與公共安全、社會秩序、公眾利益有關之事件等 。又所謂「適當之評論」，指個人基於其價值判斷，提出 其主觀之評論意見，至於評論所用之語言、文字是否適當 ，並非一概而論，而應斟酌被告為此言論之心態、當時客 觀之情狀、該語言、文字與評論之對象間是否有合理連結 為斷。又本條免罰事由之前提，須「以善意發表言論」， 然對人主觀之評論意見，除了正面之評價外，負面的評價 亦所在多有，對被評論人而言，如認為該負面的評價使其 名譽受損，自難認為評論之人係善意發表言論，故所謂「 善意」與否自非以被評論人名譽是否受損、評論人是否意 在使被評論人名譽受損為判斷之依據，而仍應以其評論客 觀上是否適當為判斷之依據。如評論人係對被評論人之言 行為適當合理之評論，縱其意在使被評論人接受此負面評 價，亦難認係非善意發表言論。反之，評論人之評論並非 合理適當，超過社會一般大眾可接受之程度，足認其非善 意發表言論，如該言論又係公然為之，自成立公然侮辱罪 。次按言論自由為一種「表達的自由」，而非「所表達內 容的自由」，表達本身固應予以最大之保障，任何見聞及 想法都「能」表達出來，但所表達的內容，仍應受現時法 律之規範，表達人應自行負法律上之責任，因此「言論自
由」概念下之「評論意見」是否是「適當」，仍應加以規 制。而個人之評論意見，雖隨各人之價值觀而有不同看法 ，無一定之判斷標準，然仍應遵循法律及就事論事之原則 ，以所認為之事實為依據，加以論證是非，可為正面評價 ，亦可為負面評價，依各人的自由意志選擇，做道德上的 非難或讚揚，但並非隨意依個人喜好，任意混入個人感情 ，表示純主觀的厭惡喜好，若係以不堪、不雅之詞語而為 情緒性之謾罵，則得認為其已喪失評論之適當性，亦不具 阻卻違法之要件。是以，在社會日常生活中，固應對於他 人不友善之作為或言論存有一定程度之容忍，惟仍不能強 令他人忍受逾越合理範圍之侵害言論（本院102 年度上易 字第484 號判決意旨參照）。
⑵依上開被告在其個人臉書網頁所張貼標題為「生活筆記： 關於特殊性關係之臨時性寫作」內文，其自行分段為：【 之一】至【之四】，其中【之一】在敘述徐弘庭挑起有關 「特殊性關係」話題及被告與台北市長柯文哲間互動情形 ；【之三】則記載甲○○因「特殊性關係」提告之法庭上 相關人等之對話情形，此二則核均與自訴人無涉；另【之 二】全文則略為：「徐弘庭的問題在於他的發言完全去脈 絡；『特殊性關係』是我諷刺馬英九與甲○○這兩個惡搞 台灣民主的混蛋、爛咖、下流胚所發明的用語；我發明的 另一個大家朗朗上口、批判他們兩人的名詞是「馬金體制 」；這個體制，就是一個總統與一個平民構成、羞辱台灣 民主的體制；馬、金，這兩個混蛋、爛咖、下流胚. . . . ，什麼，這些話前面已經講過？我之所以批馬金，因為 甲○○經常以一個平民的身份，插手國政，他仗的是什麼 ，不過就是他與馬英九的特殊性關係，不是嗎？台灣的民 主搞成今天的局面第一號罪人，就是甲○○這混蛋、爛咖 、下流胚！我知道，我知道，我知道，我講過了可是我還 是要講，怎麼樣，咬我呀！」；【之四】全文則略為：「 有些同志，以及同志平權工作者對『特殊性關係』五字很 反感；我不怪他們，兩個原因一是，同性戀被污名化很久 了，許多人對這三字始終存著負面情緒；二是，他們只想 到馬金的斷句法我的回覆如下. . . . （以下內文為被告 在闡述特殊性關係之想法，故均省略）可是甲○○是什麼 東西；他插手那麼多國事；然後以一個蠢才的身份出任駐 美代表；該辦的事情辦完了（什麼事啊，大家都很好奇） ；接著還是以一個蠢才的身份出任國安會秘書長；操～～ ～～場跑五十圈我的氣都還消不下去；然後，用『身體不 適』的身份辭職身體不是不適嗎？怎麼了又偷偷摸摸的出
任「總統府資政」；還是要管他不應該管的事；金～～溥 ～～聰～～你這個台灣民主政治裡的混蛋、爛咖、下流胚 就醬，報告完畢」，有前述被告臉書列印資料影本存卷可 憑（見原審卷第54至56頁），細繹前述【之二】、【之四 】前後文內容，被告所為「混蛋、爛咖、下流胚」之言詞 ，純係以輕蔑、粗鄙言詞貶損自訴人尊嚴，並未引述具體 事實，僅為抽象之謾罵、嘲弄，更無法使對話雙方能理性 溝通意見，已淪為宣洩情緒之言詞攻擊，自無合致阻卻不 法事由可言。被告雖辯稱其係基於善意對於可受公評之事 所為評論云云，惟被告對自訴人為上開負面評論時，僅一 再強調自訴人甲○○與前總統馬英九間「特殊性關係」， 並因此能以「蠢才身分」出任相關職務或插手國事，難認 已具體引述所謂「可受公評之事」。復觀諸被告於本院審 理時供稱：「（問：這篇文章整體觀察，你於何處批評公 共議題或是駐美代表的評論？這一篇文章具有何公益性？ ）因為我心中我非常清楚臺灣的民主是不能這樣惡搞的， 就以駐美代表的事情來講，這在我國外交使節中的位階中 是非常高的，甲○○根本就沒有這方面的背景，甲○○說 他上過幾節有關外交的課，如果這樣的背景能夠當美國的 駐美大使，臺灣有兩、三千人都可以擔任這樣的職務，基 本上我們對於駐美代表有這樣一個中華民國的重任」、「 因為當我寫到『惡搞臺灣民主』的時候就是一個大概念， 這個大概念就是我沒有辦法把在寫到這邊的時候，我在細 數他以前做過的事情。臺灣的民主得來不易，臺灣的民主 裡面犧牲了多少人的青春、生命、歲月，所以我覺得如果 臺灣民主被惡搞，我身為媒體人跟公共知識份子，這件事 情我一定要講，而且一定要罵」等語（見本院卷第212 頁 反面），縱足認被告本意係為「公共事務」、「台灣民主 」而發聲，然其並未於上述文章內同時表述其所評論自訴 人「惡搞台灣民主」之具體事實為何，一般閱讀其臉書之 大眾於見聞上揭內容，難認知悉被告究因何而為此「混蛋 、爛咖、下流胚」之負面評價，且其所為「混蛋、爛咖、 下流胚」之用詞除主觀上發洩情緒以貶抑自訴人外，與被 告所指評論之「公共事務」、「台灣民主」本身亦毫無語 意關連，更難認有何助於事實之描述或評論。按名譽權旨 在維護個人主體性及人格之完整，為實現人性尊嚴所必要 ，受憲法第22條所保障（司法院釋字第656 號解釋理由書 參照）。維護人性尊嚴與尊重人格自由發展，乃自由民主 憲政秩序之核心價值（司法院釋字第603 號解釋文參照） 。且考量受評論者之身分、地位、與公益相關程度、所評
論內容之真偽或依據，評論者之用意等情勢，在面臨上開 權利衝突時求得最大之利益，然其所保障者，仍以善意且 適當之言論為限，並非謂只要係公眾人物，即有任人辱罵 而不得主張其名譽權之容忍義務。出於情緒性謾罵，作人 身攻擊，即難認係適當之評論，在言論自由與個人名譽保 障之權衡取捨間，固應對於他人不友善之作為或言論存有 一定程度之容忍，惟仍不能強令他人忍受逾越合理範圍（ 本院103 年上易字第1796號裁判要旨參照）。是則，言論 自由並非絕對，非必然優於名譽權而受保護，被告以「混 蛋、爛咖、下流胚」形容自訴人，以如此不堪、不雅之詞 語而為情緒性之謾罵，自屬攻擊性言詞，非就事論事而為 合理之評論，難認對於言論自由之溝通意見、追求真理及 監督各種政治或社會活動之功能有所增益（司法院釋字第 50 9號解釋文參照），已喪失評論之適當性，復超越他人 忍受逾越合理範圍，揆諸前開說明，自不具阻卻違法之要 件。被告辯稱伊係出於善意且對可受公評之事為評論，並 非辱罵自訴人云云，洵非可採。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告前揭公然侮辱犯行堪以認 定，應予依法論科。
（四）核被告所為，係犯刑法第309 條第1 項之公然侮辱罪。按 數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之 法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念， 在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉 動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理者， 則應依接續犯論以實質一罪（最高法院101 年度台上字37 82、4571號判決意旨參照）。查，被告在上開104 年9 月 16日其個人臉書所張貼「生活筆記：關於特殊性關係之臨 時性寫作」貼文，其中【之二】、【之四】內文先後多次 以「混蛋、爛咖、下流胚」辱罵自訴人，顯係在密切接近 之時、地為之，且手法相同，各行為之獨立性極為薄弱， 依一般社會觀念難以強行區隔，顯係基於單一犯意接續所 為，在客觀上以視為數個舉動之接續實行，而合為法律上 包括之一行為予以評價較為合理，應論以接續犯之一罪。四、撤銷改判之理由及科刑審酌事項：
原判決疏未審酌上情，以被告係就自訴人與前總統馬英九之 人事組合對國家政治影響之特定事件予以評論，而非針對自 訴人個人人格抽象謾罵，「混蛋」、「爛咖」、「下流胚」 等字眼非用以形容自訴人個人之人格，而是針對具體事件表 達意見，復無其他積極證據足資證明被告確有上開追加自訴 意旨所指公然侮辱等犯行為由，遽為被告此部分無罪之判決
，容有未洽。自訴人上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理 由，自應由本院將原判決關於被告於104 年9 月16日在其個 人臉書發表如附件一所示貼文【之二】、【之四】無罪部分 予以撤銷改判。
五、爰審酌被告長年為弱勢或同志平權發聲，在國內具有相當之 言論影響力，在評論時事或表達意見時更應審慎為之，而非 以政治評論之名，侵害自訴人名譽，損及自訴人之社會評價 ，且被告所為上開侮辱之不雅語詞透過臉書傳播於眾，亦致 生不良影響，兼衡被告迄未與自訴人達成和解或賠償損害、 犯罪之動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，量處如主 文第二項所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆 。
貳、無罪部分：
一、自訴及追加自訴意旨另以：
（一）被告於104 年3 月5 日明知其於臉書網站開設之粉絲專頁 為供不特定之多數人點閱瀏覽，竟於不明地點，以電腦網 路設備連結至其粉絲專頁版面，刊登如附件二（即自證1 ）所示之貼文，即以抽象未指述具體事實之侮辱性言論指 稱自訴人為「男妓」。被告於前揭貼文雖主張自訴人對號 入座自承其於102 年9 月10日「國寶級白目乙○○在此」 部落格發表文章中所稱「男性屬下藉著特殊性關係當上駐 美代表，如果這不是男妓，那什麼是男妓。」中之男妓， 因此發表前揭言論。惟由臺灣臺北地方法院102 年度自字 第76號案件準備程序之被告陳述：「自證七的這段文字是 針對一個完全沒有外交實務背景，純粹只是靠著與總統的 特殊性關係，而獲派擔任駐美代表這麼重要的職位而生的 評論（按臺灣臺北地方法院102 年度自字第76號案件中自 證七即為本件自證2 之被告部落格文章）；及被告於該案 件之辯護人所稱：「自證七的部分，就如剛剛被告以及我 們的解釋，被告的意思是在認為自訴人利用或者是被授權 的一種與總統之間的密切關係匪淺的特殊權力結構，去當 駐美代表」等語，均可確知被告所稱「男性屬下藉著特殊 性關係當上駐美代表，如果這不是男妓，那什麼是男妓。 」之造句中，所謂之男性屬下即指自訴人，並非自訴人一 廂情願對號入座。況被告於前述鈞院102 年度自字第76號 案件準備程序期日續稱：「而我所說男妓這個字眼，是用 來指出任何人如果獲得一個好康，而這個好康純粹只是利 用特殊性關係，而不是以本身真才實學所獲致，這樣子娼 妓有何兩樣」，而被告之辯護人則稱：「被告的意思是在 形容上訴人跟馬英九總統的關係已經有以私害公的情況，
這樣的一個地位，跟用性服務，服務高階客人，讓高階的 客人最後給予金錢或者地位的性服務工作者很類似的人際 關係」，可以看出二者均極力解釋被告並非以一般人得以 理解之「男妓」文意指稱自訴人，而僅係藉此形容自訴人 與馬英九總統間之關係而已。然無論被告於該案所辯是否 有理，查104 年3 月5 日之本篇貼文，其中並無評論自訴 人與馬英九總統關係之相關內容，故被告於此直稱自訴人 為男妓之語，實具有惡意存在。實則，被告於104 年7 月 29日接續於其粉絲專頁貼文，內容則係針對其所稱「男妓 」之意做出闡釋，內容概為：「關於『男妓』的書寫，有 點這樣『男妓』最原始的書寫是，兩三年前有天，我在網 路上寫了段造句：『男性屬下藉著特殊性關係當上駐美代 表，如果這不是男妓，那什麼是男妓。』我覺得這是句中 性的寫法朋友見了不認同這句話裡『男妓』被我定義的意 涵（不是『駐美代表』）於是我開玩笑說那麼，如果『男 妓』寫成『一個用身體來賺取想要的利益與他用其他才能 賺取的利益不成比例的男人』，會不會比較政治正確？這 樣的話，造句就會是『男性屬下藉著特殊性關係當上駐美 代表，如果這不是一個用身體來賺取想要的利益與他用其 他才能賺取的利益不成比例的男人，那什麼是一個用身體