臺灣雲林地方法院民事判決 105年度訴字第200號
原 告 張坤進
訴訟代理人 吳聰億律師
被 告 蔡鳳珠
訴訟代理人 林亮宇律師
上列當事人間請求清償債務事件，本院於民國105年11月22日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳拾陸萬捌仟元，及自民國一百零一年八月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠兩造原係朋友，被告服務於國泰人壽保險公司，向原告表示 有多項不錯之投資，要原告借貸予其以供投資，被告陸續向 原告借款多筆。被告於民國99年2 月28日向原告借款新臺幣 （下同）80萬元，並簽發發票日99年1 月1 日、到期日99年 2 月28日、票面金額80萬元、票號541088號之本票1 紙供擔 保（下稱系爭本票），另提供其所有坐落雲林縣○○鎮○○ 段000 地號土地及坐落其上同段1042建號即門牌號碼雲林縣 ○○鎮○○路000 巷0 號房屋（下稱系爭房地）之所有權狀 正本予原告供前開借款之擔保。被告又於101 年8 月28日向 原告借款50萬元，並簽發發票日101 年8 月28日、票面金額 50萬元、票號U0000000號之支票1 紙（下稱系爭支票）及提 供其所有坐落雲林縣○○市○○段00地號土地（下稱系爭土 地）供借款之擔保，有被告簽立之切結書1 紙（下稱系爭切 結書）可證。
㈡原告就前開80萬元借款部分，雖曾以系爭本票之票款請求權 請求被告給付票款80萬元之本息，經被告為時效抗辯後，遭 鈞院104 年度六簡字第127 號民事簡易判決認原告之票款請 求權已罹於時效為由，而駁回原告之訴在案。另被告於兩造 間鈞院104 年度六簡字第80號、104 年度簡上字第52號執行 異議之訴事件審理中，就上開借款80萬元、50萬元部分，企 圖與訴外人葉秋婷之借款80萬元混淆，並否認有向原告借款 。為此依消費借貸之法律關係，請求被告清償上開借款共計 130萬元之本金、利息。
㈢對被告抗辯之陳述：
⒈原告就借款30萬元予被告，被告所簽發之支票聲請核發支付 命令，經鈞院以101 年度司促字第11084 號核發支付命令確 定在案（下稱系爭確定支付命令）。嗣原告執系爭確定支付 命令聲請對被告強制執行，經鈞院以104 年度司執字第6296 號受理後，併入鈞院103 年度司執字第28762 號強制執行事 件併案執行。被告於前開執行程序中以系爭確定支付命令之 30萬元借款業經清償為由，提起債務人異議之訴，經鈞院10 4 年度簡上字第52號民事判決認被告尚欠原告本件系爭支票 所示之50萬元借款，而駁回被告所提債務人異議之訴。被告 不服先後提起再審，經鈞院分別以105 年度再易字第1 號、 105 年度再易字第2 號駁回被告所提再審之訴。 ⒉鈞院104 年度簡上字第52號民事判決就本件系爭本票所示之 80萬元借款債權，雖認原告未有足夠證據證明有該借貸之事 實。惟本件80萬元借款時，被告除簽立系爭本票為憑外，尚 提出系爭房地之所有權狀正本予原告供擔保，與民間借貸提 供權狀正本或身分證正本等做擔保之一般情形無異，應足認 兩造間有80萬元借款之事實。
⒊被告雖辯稱其僅向原告借款30萬元、向葉秋婷借款70萬元云 云。惟依原告所提關於被告借款之雜記，可知兩造間確有多 筆借款往來，與原告所稱於2 、3 年間借款給被告及被告返 還者計幾十筆之說法相符。另依合作金庫商業銀行虎尾分行 函覆之歷史交易明細查詢結果表，可知被告確實簽發其郵局 支票3 紙交付原告，由原告辦理支票託收，被告於99年6 月 14日清償1 筆50萬元、99年6 月22日清償1 筆50萬元及於99 年8 月30日又清償1 筆10萬元，經鈞院提示上開明細後被告 見無可抵賴，卻改稱該借款非其所借，是其先生之堂哥所借 ，最後終坦承是其所借的款項，可見被告稱只向原告借款30 萬元及向葉秋婷借款70萬元云云，顯與事實不符而不足採信 。
⒋被告於國泰世華金融機構服務30餘年，其金融、票據常識遠 高於原告，是何以被告向原告借款均拿現金，而清償則均以 郵局支票或匯款支付，但終究於借款時留下部分跡證，足認 被告確有借貸之事實：
⑴關於借款30萬元部分：原告所執系爭確定支付命令之30萬元 借款本息部分，已於鈞院103 年度司執字第28762 號強制執 行事件全部受償。
⑵關於借款50萬元部分：由被告自認系爭切結書為其親自簽立 觀之，被告確實於99年6 月24日向原告借款75萬元，除其中 25萬元已清償外，另50萬元乃由被告簽發系爭支票以清償， 系爭支票原發票日期為99年8 月28日，後經被告要求延期，
始改為101 年8 月28日，惟其後仍經退票，足徵被告就該50 萬元部分確未清償。再觀被告於鈞院104 年度簡上字第52號 執行異議之訴事件審理中已坦承有50萬元之借款，僅係辯稱 借款時有簽發2 張面額各50萬元之支票交付原告，其中1 張 為本件系爭支票，另張為該案卷宗第271 頁票據號碼U00000 00號、面額50萬元之支票，該2 張支票為同一筆50萬元借款 債務，該案卷宗第271 頁票據號碼U0000000號之支票已經兌 現云云。惟被告於本件105 年9 月2 日言詞辯論時改稱上開 票據號碼U0000000號之支票是借給朋友李建城的，顯已非同 一債權，而系爭支票既未兌現，足徵被告確未清償50萬元借 款債務。
⑶關於借款80萬元部分：依原告所提雜記，可知被告先後於98 年10月5 日、同年11月16日及99年1 月1 日分別向原告借款 30萬元、30萬元及20萬元，在99年1 月1 日借款時簽發系爭 本票，而將原簽發之30萬元本票2 紙收回，而該紙80萬元之 系爭本票確未兌現清償，故原告才會於雜記上原本記錄「償 還」劃掉，而改為「到期」，原告向被告追索票款等事實， 應足徵被告確實未清償該80萬元借款之事實。另原告前執系 爭本票聲請對被告發支付命令，經鈞院以104 年度促字第28 66號核發支付命令後，被告於法定期間內聲明異議，以原告 支付命令之聲請視為起訴，原告不懂法律下，乃續以系爭本 票主張票據上法律關係，請求被告給付票款80萬元及其利息 ，經鈞院斗六簡易庭104 年度六簡字第127 號民事判決以原 告票據上之權利已罹於時效，被告為時效抗辯得拒絕給付票 款為由，而駁回原告之訴確定。此部分亦顯示被告之金融、 票據常識遠高於原告，若被告已清償該借款，當會收回系爭 本票，然因被告確未清償該80萬元借款，原告才會據以聲請 支付命令。另被告於鈞院104 年度簡上字第52號執行異議之 訴事件審理中稱「（法官問：雲林縣○○市○○段00地號土 地於101 年9 月間設定抵押權予訴外人葉秋婷所擔保的債權 ，是否與本院101 年度司促字第11084 號支付命令所示債權 、原審卷第31頁之80萬元本票或第32頁之50萬元支票所擔保 的債權為同一筆債權？）不一樣，完全扯不上關係。我於10 1 年12月31日跟被上訴人借款約70萬元，另計算利息14萬元 ，故37地號土地設定80萬元抵押權給葉秋婷，同時被上訴人 要求要加簽本票80萬元（本票號碼為：541088）作為擔保。 」，亦即被告稱其之所以簽發本件系爭80萬元本票，乃係其 向葉秋婷借款70萬元，另計算利息14萬元，於設定抵押權之 同時被要求加簽系爭本票80萬元。惟查，系爭本票係99年1 月1 日簽發，而到期日是99年2 月28日，然向葉秋婷借款80
萬元部分（被告說是借款70萬元，另外14萬元是利息，而簽 發發票日101 年10月30日，到期日101 年12月31日之本票兩 紙，金額各為70萬元、14萬元）是於101 年10月間，時間點 明顯不同，況被告就向葉秋婷借款80萬元並無爭執（見104 年度訴字第143 號卷第54頁），僅爭執違約金部分。可見， 被告於另案中辯稱系爭80萬元本票係向葉秋婷借款80萬元而 被要求加簽供擔保之用云云，其時間不符，被告所辯顯不足 採信。
⒌本件兩造間確實有多筆借貸，中間被告確實亦有部分清償， 原告就98、99年間借貸或清償事實，雖有部分模糊，如被告 提出所有權狀正本來借貸，應屬另筆80萬元之借款，經找出 更多如雜記之資料等，則可更加符合原告之說法，亦即被告 確實尚積欠80萬元及50萬元，又被告主張有於102 年1 月18 日、同年2 月21日、同年2 月22日、同年3 月25日、同年4 月23日、同年4 月25日、同年5 月28日所為匯款50,000元、 10,000元、14,000元、24,500元、10,000元、14,500元、24 ,000元，匯款合計共147,000 元之事實，原告同意先沖償該 筆80萬元借款部分。
㈣並聲明：被告應給付原告130 萬元，及其中80萬元自99年2 月28日起至清償日止，其中50萬元自101 年8 月28日起至清 償日止，均按年息百分之5 計算之利息，並陳明願供擔保， 請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責 ，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被 告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦 應駁回原告之請求。又請求履行債務之訴，除被告自認原告 所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事 實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事 實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法 院17年上字第917 號判例、最高法院43年台上字第377 號判 例參照），是如當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發 生所須具備之特別要件即金錢之交付與借貸意思表示相互一 致負舉證責任。本件原告主張伊分別貸與被告80萬元及50萬 元，依消費借貸法律關係請求被告清償借款，則原告既為主 張消費借貸契約存在之人，即應就該權利發生要件事實負舉 證責任。而金錢借貸法律關係之存在，既以金錢之交付與借 貸意思表示相互一致為要件，缺一不可，均係金錢借貸關係 之清償請求權之權利發生要件，則原告自應就「金錢交付」 與「借貸意思表示合致」二要件負舉證責任。茲就本件原告
之請求析述如下：
⒈就80萬元之部分：
⑴原告曾於105 年6 月28日當庭陳稱: 「（法官問：主張曾經 在99年2 月28日借款予被告80萬元，101 年8 月28日借款50 萬元予被告，有何證據證明交付的事實？）請求傳訊當時在 場之證人葉秋婷有二次交付款項之事實…下略。卻又當庭改 稱：「（提示本院104 年度六簡字第127 號卷12頁言詞辯論 筆錄，原告當時在開庭時說：交付80萬元的時候沒有其他人 在場，原告有何意見？）因為被告向原告借錢多次，交付時 都以現金交付，依剛剛的言詞辯論之筆錄，原告亦無法確定 交付80萬元予被告時有無人在場。」等語，依原告上開所述 可知，其主張前後相互矛盾，是原告是否有貸與被告80萬元 並交付之即有疑問？又依一般大眾之觀念，80萬元並非小數 目，倘原告確實有貸與被告80萬元，何以對當時情形不復記 憶？
⑵又原告主張被告有於99年2 月28日向伊借款80萬元，並開立 系爭本票為擔保云云，可參原告於105 年6 月28日時庭稱： 「…被告向張坤進（編按：借）的80萬元，開立的本票是整 筆的80萬元…」之陳述為憑，是以原告主張此80萬元係被告 一次向伊所貸與而來。惟原告嗣又改而主張「關於借款80萬 元部分，依照原告所提出之雜記，可知被告分別於98年10月 5 日、11月16日及99年1 月1 日向原告借款30萬元、30萬元 及20萬元，在99年1 月1 日借款時開立該紙80萬元之本票， 而將先前開立二張各30萬元之本票收回…」。從而，被告究 係一次向原告貸與80萬元，抑或分次貸與之？原告就此前後 主張不一致，故是否確有原告所主張之貸與事實，即有疑義 。
⑶且原告先前主張被告係於99年2 月28日向伊借貸該80萬元， 嗣後卻又改稱係因原告先前尚負欠其60萬元（即原告稱於98 年10月5 日及同年11月16日所貸與之二次30萬元），在被告 另外向其貸與20萬元時於99年1 月1 日再一次換成80萬元之 系爭本票。由上可知，被告究竟係於99年2 月28日抑或同年 1 月1 日開立該80萬元之本票？原告對此又有前後主張不一 之情形，故原告之主張難採信之。
⒉就50萬元之部分：
⑴原告對於何時及如何借款予被告，前後主張矛盾。原告於起 訴狀先稱被告於101 年8 月28日向原告借款50萬元，並簽立 系爭支票為擔保云云。嗣於105 年8 月2 日準備書狀又改稱 被告簽立系爭切結書，提供系爭土地向原告借款75萬元，並 開立斗六郵局支票2 紙，面額各為50萬元、25萬元，其中50
萬元即為本件請求之金額云云。然查，系爭切結書所載日期 為99年6 月24日，上面記載系爭支票之票載發票日期原為99 年8 月28日，嗣99年經塗改為101 年。則依原告所述，被告 究係何時向原告借款？金額若干？原告迄未能舉證證明，而 其說法又南轅北轍，足徵其所述不實。
⑵原告主張被告就50萬元之部分有簽立系爭切結書並交付被告 所有系爭房地之所有權狀原本予原告，可參原告於105 年6 月28日當庭陳稱：「（法官問：主張曾經在99年2 月28日借 款予被告80萬元，101 年8 月28日借款50萬元予被告，有何 證據證明交付的事實？）…關於借款50萬元之部分，被告蔡 鳳珠亦簽立切結書，並交付蔡鳳珠所有斗南鎮明昌段967 地 號及1042建號之所有權狀原本給被告，提供上開正本供庭上 參考」等語。惟，原告卻又於105 年8 月2 日庭稱：「…有 關於80萬元的借款部分當時被告蔡鳳珠確實有提供其名下斗 南明昌段967 地號土地及其上1042建號建物之所有權狀的正 本予原告做擔保借款80萬元…」等語。原告就此部分之借款 事實亦出現前後矛盾之處，是前開之主張並不足採。 ⒊又原告一再陳稱被告於99年至102 年向其借款數十次，又有 記總帳，且陳稱被告累積借款金額就是160 萬元，扣掉已還 30萬元，尚欠130 萬元，但卻說不清楚到底被告如何借款50 萬元及80萬元，且既然係「記總帳」、「累積借款」，為何 最後積欠的不是102 年最後1 筆借款向前累積之金額？102 年向前累積之金額何時清償？原告均無法交待，且原告迄未 能提出借款帳簿或任何記錄，試圖以「一筆借款、數種擔保 、重複請求」之方式訛詐被告，實屬不當。至原告雖提出其 自行所製作之「雜記」欲用以證明被告確實有向伊貸與金錢 之事實云云，惟觀諸該雜記其內容非但十分雜亂，其上之用 語及符號更是難以知悉，是應無法藉由該原告所提出之雜記 證明兩造間存有如原告所稱之借貸事實。況且，揆諸一般交 易習慣，如有類似本案較為龐大之貸與金額，貸與人唯恐之 後易生紛爭，必定會詳實記載借用人於何時貸與多少之金額 、利息為何、是否尚未清償等，甚而為了避免日後之爭議， 亦會要求雙方於塗改處上簽名或蓋章。然該雜記皆未有上開 之記載，兩造亦未於塗改處簽名或蓋章，從而，該雜記應係 原告臨訟所編纂，實不足採，亦無法藉此證明被告有向原告 貸與金錢之事實。
⒋原告除無法分別就上開之80萬元及50萬元之借款事實提出確 切之主張外，又於105 年10月18日庭稱：「（法官問：利息 是否是預扣的？）利息是預扣的。借款時是先把借款期間的 利息先扣除，到期未償還本金，被告就逾期的利息就用匯款
給我。（實際交付的借款金額是多少？）那個要看當時跟我 借的期間多久，才知道預扣多少。」，亦即原告其所主張之 80萬元及50萬元似為先預扣利息後之金額？然原告先前之主 張皆未提及之。另依上開所述可知，原告亦未說明實際交付 予被告之金額為何，則原告是否確有分別交付80萬及50萬元 予被告，即非無疑義。
⒌由上開之說明即可得知，原告就其分別有貸與被告80萬元、 50萬元借款之主張皆有前後矛盾之處，其所提出之證據亦無 法證明其二者間具有「金錢交付」與「借貸意思表示合致之 要件，亦即原告就此皆尚未盡其舉證責任，從而原告之請求 皆無可採。
㈡末依兩造不爭執事項第五點「前案訴訟經本院104 年度簡上 字第52號判決認被告於101 年5 月16日、101 年7 月10日所 為匯款35,000元、106,000 元，難認係用以清償系爭支付命 令之債權，101 年10月12日之匯款70,000元，為系爭支付命 令核發前已存在之事實，不得據以提起債務人異議之訴…」 ，則退步言之，縱鈞院認原告確實分別有貸與被告80萬元及 50萬元，然被告先前有分別於前開日期匯款35,000元、106, 000 元及70,000元予原告，故應可將此三部分之金額211,00 0 元充償本件之借款。
㈢綜上，原告之訴為無理由。並聲明：原告之訴及假執行之聲 請均駁回。
三、本件經本院協同兩造協議簡化爭點，兩造不爭執事項如下（ 見本院卷第122 至126 頁）：
㈠原證1 所示系爭本票1 紙（發票日99年1 月1 日、到期日99 年2 月28日、票面金額80萬元、票號541088號）及原證2 所 示系爭支票1 紙（發票日101 年8 月28日、票面金額50萬元 、票號U0000000號）均為被告所簽發。系爭支票原載發票日 為99年8 月28日，嗣經被告改為101 年8 月28日。另原告所 提被告於99年6 月24日所簽立之系爭切結書為真正（見本院 卷第109 頁）。系爭切結書記載：「本人蔡鳳珠提供名下 土地一筆向債權人質借新台幣柒拾伍萬元。並開立斗六郵局 （西平路）支票兩張。土地座落：斗六市○○段00號、面 積108.33平方公尺、權利範圍全部。支票帳號：00000000 0 、戶名：蔡鳳珠、到期日101 （99經刪除）年8 月28日、 支票號碼：0000000 、金額伍拾、貳拾伍萬元。該筆土地 尚有抵押權未塗銷，本人保證俟國賠案賠償款下來立即辦理 塗銷。詳如附件1 、2 。倘造成債權人任何損害，本人願受 法律最嚴厲制裁，並放棄先訴抗辯權，恐口無憑，特立此切 結書為據。」。
㈡原告前執系爭本票聲請對被告發支付命令，經本院以104 年 度促字第2866號核發支付命令後，被告於法定期間內聲明異 議，以原告支付命令之聲請視為起訴，原告乃以系爭本票之 票據上法律關係，請求被告給付票款80萬元，及自99年2 月 28日起至清償日止，按年息百分之6 計算之利息，經本院斗 六簡易庭104 年度六簡字第127 號民事判決以原告票據上之 權利已罹於時效，被告為時效抗辯得拒絕給付票款為由，而 駁回原告之訴確定。本件原告係以系爭本票為證，主張對被 告有借款債權80萬元存在，依消費借貸之法律關係請求被告 清償借款，無一事不再理之問題。
㈢原告前執被告所簽發之30萬元支票1 紙（發票日101 年9 月 10日、票面金額30萬元、票號U0000000號、付款人為斗六郵 局）聲請對被告發支付命令，經本院以101 年度司促字第00 000 號核發系爭支付命令確定。原告嗣於104 年3 月6 日執 前開系爭確定支付命令聲請對被告強制執行，經本院以104 年度司執字第6296號強制執行事件受理在案，並於104 年3 月9 日併入本院103 年度28762 號強制執行事件，合併其執 行程序。嗣被告於104 年4 月1 日以兩造間前開支付命令所 載債權已清償為由，對原告提起債務人異議之訴，請求撤銷 本院104 年度司執字第6296號之強制執行程序，經本院斗六 簡易庭以104 年度六簡字第80號判決本院104 年度司執字第 6296號強制執行程序於超過15萬3 千元部分應予撤銷，並駁 回被告其餘之訴。被告不服提起上訴，原告亦就其敗訴部分 提起附帶上訴，經本院104 年度簡上字第52號判決就原判決 關於本院104 年度司執字第6296號強制執行程序超過15萬3 千元部分應予撤銷部分及該部分訴訟費用之裁判均廢棄，就 該廢棄部分駁回被告在第一審之訴，並駁回被告之上訴確定 。
㈣被告於前案訴訟主張其於101 年5 月16日、101 年7 月10日 、101 年10月12日、102 年1 月18日、102 年2 月21日、10 2 年2 月22日、102 年3 月25日、102 年4 月23日、102年4 月25日、102 年5 月28日已經分別匯款35,000元、106,000 元、70,000元、50,000元、10,000元、14,000元、24,500元 、10,000元、14,500元、24,000元（合計共358,000 元）至 原告帳戶，系爭支付命令之30萬元債權已經全部清償完畢， 原告不得再執系爭支付命令對被告為強制執行。原告則於前 案訴訟則辯稱兩造間除系爭支付命令之30萬元債權外，原告 先前曾另借款80萬元及50萬元予被告，未經被告清償，並提 出系爭本票及系爭支票為證，並以被告前開匯款並非償還系 爭支付命令之30萬元債權，而係清償系爭本票所示之80萬元
債權及系爭支票所示之50萬元債權，被告所償還金額之抵充 順序應先抵充利息，再充本金，故系爭支付命令之30萬元債 權尚未清償完畢等語置辯。兩造於前案訴訟對下列事項不爭 執：㈠原告前執被告所簽發之30萬元支票1 紙（發票日101 年9 月10日、票面金額30萬元、票號U0000000號、付款人為 斗六郵局）聲請對被告發支付命令，經本院核發系爭支付命 令確定。㈡被告於102 年1 月18日、同年2 月21日、同年2 月22日、同年3 月25日、同年4 月23日、同年4 月25日、同 年5 月28日分別匯款50,000元、10,000元、14,000元、24,5 00元、10,000元、14,500元、24,000元，合計共147,000 元 至原告之郵局帳戶（見本院104 年度簡上字第52號卷第125 頁）。另被告於前案訴訟主張其於101 年5 月16日、101 年 7 月10日、101 年10月12日分別匯款35,000元、106,000 元 、70,000元，合計共211,000 元至原告郵局帳戶之事實，已 據提出郵政國內匯款執據1 紙及郵政跨行匯款申請書2 紙為 證，且原告亦自認有收到被告所為上開匯款211,000 元（見 本院104 年度六簡字第80號卷第35頁背面）。 ㈤前案訴訟經本院104 年度簡上字第52號判決認被告於101 年 5 月16日、101 年7 月10日所為匯款35,000元、106,000 元 ，難認係用以清償系爭支付命令之債權，101 年10月12日之 匯款70,000元，為系爭支付命令核發前已存在之事實，不得 據以提起債務人異議之訴。又原告主張系爭本票之80萬元借 款債權，原告未能舉證證明已交付借款之事實，難予採信。 至原告主張系爭支票50萬元之借款債權，則堪予採信，並認 被告於102 年1 月18日、同年2 月21日、同年2 月22日、同 年3 月25日、同年4 月23日、同年4 月25日、同年5 月28日 所為匯款50,000元、10,000元、14,000元、24,500元、10,0 00元、14,500元、24,000元，合計共147,000 元，應全數充 償系爭支票50萬元借款債權，而駁回被告所提債務人異議之 訴確定。
㈥訴外人葉秋婷前執被告所簽發之70萬元本票（發票日101 年 10月30日、到期日101 年12月31日、票面金額70萬元、票號 000000號）及14萬元本票（發票日101 年10月30日、到期日 101 年12月31日、票面金額14萬元、票號008752號）各1 紙 聲請裁定准予強制執行，經本院以103 年度司票字第269 號 裁定准予強制執行確定。葉秋婷嗣執該確定裁定聲請對被告 所有系爭土地強制執行，經本院以103 年度司執字第00000 號受理執行在案。系爭土地於101 年09月13日，經斗六地政 所以101 年度斗地普字第119980號收件，設定登記權利人為 葉秋婷、擔保債權總金額80萬元、擔保債權種類及範圍為10
1 年09月12日之金錢消費借貸、清償日期為101 年10月12日 、違約金為「逾期未清償自逾期日起按日壹萬分之十加計違 約金」、債務人為被告、債務額比例全部之普通抵押權（下 稱系爭抵押權）。
㈦被告於本院以103 年度司執字第28762 號強制執行程序進行 中，以系爭抵押權所擔保之違約金債權不成立為由，對葉秋 婷提起債務人異議之訴，經本院104 年度訴字第143 號、高 等法院臺南分院104 年度上易字第261 號判決本院103 年度 司執字第28762 號強制執行事件，就葉秋婷請求違約金超過 自102 年1 月1 日起至清償日止，按週年利率百分之四計算 部分，不得為強制執行確定在案。系爭土地於104 年1 月14 日由訴外人林貞君以1,838,568 元拍定，並取得權利移轉證 書，嗣經本院民事執行處分配後，葉秋婷票款80萬元本息及 違約金債權已全部受償，原告所執系爭支付命令之30萬元債 權本息亦已全部受償，並應發還被告404,598 元。該應發還 被告之404,598 元部分，業經原告聲請由本院以105 年度司 執全字第68號假扣押執行在案。
四、本院之判斷：
㈠原告主張被告曾持系爭支票及系爭本票先後向原告借款50萬 元、80萬元，被告迄未清償各該50萬元、80萬元之借款債務 等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件首應審究 者即為被告是否曾持系爭支票及系爭本票先後向原告借款50 萬元、80萬元？經查：
⒈有關借款50萬元部分：
⑴本件系爭支票為被告所簽發交付原告。系爭支票原載發票日 為99年8 月28日，嗣經被告改為101 年8 月28日。另被告於 99年6 月24日簽立系爭切結書交付原告，系爭切結書記載： 「本人蔡鳳珠提供名下土地一筆向債權人質借新台幣柒拾 伍萬元。並開立斗六郵局（西平路）支票兩張。土地座落 ：斗六市○○段00號、面積108.33平方公尺、權利範圍全部 。支票帳號：000000000 、戶名：蔡鳳珠、到期日101 （ 99經刪除）年8 月28日、支票號碼：0000000 （即系爭支票 ）、金額伍拾、貳拾伍萬元。該筆土地尚有抵押權未塗銷 ，本人保證俟國賠案賠償款下來立即辦理塗銷。詳如附件1 、2 。倘造成債權人任何損害，本人願受法律最嚴厲制裁， 並放棄先訴抗辯權，恐口無憑，特立此切結書為據。」等情 ，為兩造所不爭執，有如前述。參以被告於本院104 年度六 簡字第80號執行異議之訴事件審理中陳稱系爭支票所示50萬 元借款已慢慢還給原告了等語（見本院前開卷第35頁言詞辯 論筆錄），及於本院104 年度簡上字第52號執行異議之訴事
件審理中陳稱伊曾向原告借款50萬元，伊簽發票號U0000000 號、面額50萬元之支票1 紙交付原告，利息預扣35,000元， 當時原告要求伊加簽發系爭支票作為擔保，上開票號U00000 00號、面額50萬元之支票與系爭支票為同一筆50萬元債務， 系爭支票之50萬元債務，已因票號U0000000號支票已兌現而 清償完畢等語（見本院上開卷第269 、298 、299 頁），業 據本院調取本院前開卷宗查閱無訛，堪信原告主張被告曾簽 發系爭支票持向原告借款50萬元等情，應屬採信。被告於本 件徒以前揭情詞，辯稱其未曾持系爭支票向原告借款50萬元 云云，為無可採。
⑵按債權人除民法第205條限定之利息外，不得以折扣或其他 方法，巧取利益，民法第206 條定有明文。又消費借貸為要 物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，故利息先扣 之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用 人之金額為準（最高法院88年度台上字第1346號判決意旨參 照）。本件系爭支票所示50萬元之借款為利息預扣1 個月， 利息約定為月息三分等情，為兩造所不爭執（見本院卷第21 1 至213 頁），則依前開說明，系爭支票原告交付之貸與本 金，自應以扣除15,000元後實際交付之485,000 元為準，即 兩造就系爭支票之借貸本金為485,000元。 ⒉有關借款80萬元部分：按稱消費借貸者，於當事人間必本於 借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他 方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多 端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方 克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應 就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉 證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨）。又 票據為無因證券，票據債權人就其取得票據之原因，固不負 證明之責任，惟執票人如主張票據係發票人向其借款而簽發 交付，而發票人抗辯未收受借款，消費借貸並未成立，則就 借款已交付之事實，自應由執票人負舉證責任（最高法院89 年度台上字第85號判決意旨參照）。本件原告主張被告曾持 系爭本票向原告借款80萬元之事實，既為被告否認，則依前 揭說明，原告自應就其曾交付系爭本票所示80萬元借款金額 予被告之事實，負舉證證明之責。查原告起訴主張被告於99 年2 月28日向其借款80萬元，並簽發系爭本票1 紙供擔保， 另提供被告所有系爭房地之所有權狀正本予原告供前開借款 之擔保等情，雖據提出系爭本票、「雜記」及系爭房地所有 權狀影本等件為證（見本院卷第17、105 、107 、115 頁） 。惟被告既否認兩造間就系爭本票並無借款關係，原告亦未
交付借款80萬元予被告等語，則依前開說明，自難僅憑原告 執有被告所不爭執其真正之系爭本票，即謂兩造間就系爭本 票有借款關係存在，原告仍應就已交付借款80萬元予被告之 事實，負舉證證明之責。原告雖又以依其所提上開「雜記」 影本1 紙，足證原告確曾於98年10月5 日、98年11月16日、 99年1 月1 日分別交付借款30萬元、30萬元、20萬元，合計 共交付80萬元借款予被告云云，惟被告既否認原告前開所述 ，原告又自承該「雜記」為其自行製作，其上有關「蔡鳳珠 」之姓名及其他文字，均為其自己所書寫等語（見本院卷第 119 頁），而原告就該「雜記」所載事實，又未能另舉證證 明，則自難僅憑原告所自行製作之前開「雜記」，即謂原告 曾於98年10月5 日、98年11月16日、99年1 月1 日分別交付 借款30萬元、30萬元、20萬元予被告。況原告依該「雜記」 記載所述交付借款予被告之時間與金額，與其於本件起訴時 主張交付借款予被告之時間、金額明顯前後不符，尤難執該 原告所自行製作之「雜記」據以證明原告有交付80萬元借款 金額予被告之事實。另原告原主張被告於99年2 月28日向其 借款80萬元時，曾提供被告所有系爭房地之所有權狀正本予 原告供前開借款之擔保等語（見本院卷第92頁），嗣又稱被 告提供系爭房地之所有權狀正本供借款擔保為另筆80萬元之 借款等語（見本院卷第173 頁），則其前後主張已有不符， 亦難執該系爭房地之所有權狀影本據以證明原告有交付系爭 本票所示80萬元借款予被告之事實。至原告雖曾欲聲請證人 葉秋婷到庭作證，惟查原告於本院104 年度六簡字第127 號 言詞辯論中自承交付80萬元時沒有其他人在場，是被告到伊 家中拿的等語（見本院104 年度六簡字第127 號卷第12頁） ，且原告於本院言詞辯論中亦陳稱原告亦無法確定交付80萬 元予被告時有無其他人在場等語（見本院卷第77頁），是本 院認無傳訊證人葉秋婷之必要。參以原告起訴時原稱被告於 99年2 月28日簽發系爭本票向其借款80萬元云云，嗣又改稱 被告分別於98年10月5 日、11月16日及99年1 月1 日先後向 原告借款30萬元、30萬元、20萬元，於99年1 月1 日借款時 簽發系爭本票云云（見本院卷第120 、171 頁），其前後所 稱被告借款之時間、金額均不同，則原告所稱被告執系爭本 票向其借款80萬元云云，是否可採，實非無疑。此外，原告 就其主張被告曾持系爭本票向原告借款80萬元，其曾交付借 款80萬元予被告之事實，又未能另舉證證明，則依上開說明 ，原告前開主張自無可採。被告所辯兩造就系爭本票並無80 萬元借款關係存在等語，應堪採信。
⒊綜上，原告主張被告執系爭支票向其借款485,000 元，應屬
可採。至原告主張被告執系爭本票向其借款80萬元，則無可 採。
㈡本件兩造間就系爭支票有485,000 元消費借貸關係存在，既 如前述，則被告就該借款關係已因清償而消滅之事實，自應 負舉證證明之責。經查：
⒈被告於本院104 年度簡上字第52號執行異議之訴事件中雖辯 稱系爭支票所積欠原告借款50萬元，已因其於借款時同時所 簽發之另紙票號U0000000號、面額50萬元支票之兌現而清償 完畢云云。惟查，該紙票號U0000000號、面額50萬元之支票 為被告借給訴外人即其先生之堂哥李建城使用等情，已據被 告於本院言詞辯論期日陳述明確（見本院卷第121 頁），足 見上開2 張支票為不同之債權債務關係，被告前開所辯，顯 非可採。
⒉被告於102 年1 月18日、同年2 月21日、同年2 月22日、同 年3 月25日、同年4 月23日、同年4 月25日、同年5 月28日 分別匯款50,000元、10,000元、14,000元、24,500元、10,0 00元、14,500元、24,000元，合計共147,000 元至原告之郵 局帳戶（見本院104 年度簡上字第52號卷第125 頁）。另被 告於前案訴訟主張其於101 年5 月16日、101 年7 月10日、 101 年10月12日分別匯款35,000元、106,000 元、70,000元
, 台灣公司情報網