臺灣雲林地方法院刑事判決 105年度訴字第109號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
丁○○
上列被告等因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字
第5024號），本院判決如下︰
主 文
乙○○犯圖利容留性交罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。丁○○犯圖利媒介性交罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、乙○○、丁○○（英文綽號「JONEY 」）均知悉合法入境工 作後逃逸之印尼籍女子YENI SETIANI（花名「甜甜」，下稱 其中文名「葉妮」，已於民國104 年11月5 日遣送出境）有 賺錢需求，竟各為下列犯行：
㈠乙○○於104 年6 月9 日，承租雲林縣○○鄉○○村○○路 00○00號供「葉妮」居住，嗣於同年7 月起，乙○○意圖使 女子與他人為性交行為，而基於容留、媒介以營利之犯意， 由其負責接受男客電話後，再通知「葉妮」前往指定之汽車 旅館或逕在上開住處，與男客從事性交之性交易。性交易之 費用由「葉妮」向男客收取後，再支付乙○○部分金錢。嗣 於104 年7 月29日為警查獲為止，乙○○容留、媒介「葉妮 」性交易之次數，至少如附表所示，並獲得新臺幣3,000 元 。
㈡丁○○因在麥寮港從事載運外籍船員工作，得知男性船員及 「葉妮」均有從事性交易之需求後，即於104 年5 、6 月間 至7 月29日止，媒介日本籍及韓國籍男性船員與「葉妮」至 汽車旅館從事性交之性交易。丁○○每次向船員收費美金10 0 元（折合新臺幣【下同】約3,000 元）後，再從中支付「 葉妮」1,500 元，以賺取差價及車資，其間至少3 次，乃獲 得4,500 元。
二、嗣於104 年7 月29日21時25分，經警在麥寮鄉橋頭村仁德路 68之50號「葉妮」住處執行搜索，並扣得「葉妮」所有之保 險套11個、潤滑液1 條及避孕藥20顆等物。三、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮雲林縣警察局及內 政部移民署南區事務大隊雲林縣專勤隊移送臺灣雲林地方法
院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定得為證據之情形，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。次按刑事訴訟法第159 條之5 立法 意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對 詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳 聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具 備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容 許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會 議決議意旨參照）。本判決以下所引之傳聞證據，檢察官、 被告乙○○、丁○○於本院準備程序時均表示同意該等傳聞 證據有證據能力（見本院卷第25頁），本院復審酌上開傳聞 證據作成時，並無不當取證等情形，認為以之作為本案之證 據應屬適當，揆諸上開規定，應認具有證據能力，得作為本 案證據使用。
貳、上開犯罪事實，業據被告乙○○、丁○○於本院審理時坦承 不諱（見本院卷第57至60頁反面），核與證人「葉妮」、甲 ○○、林本善之證述情節大致相符（見警卷第39至47頁、第 52至58頁、第59至65頁；偵卷第38至42頁），並有雲林縣警 察局臺西分局104 年7 月29日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄 表1 份、「葉妮」上開住處之租賃紀錄照片1 張附卷可佐（ 見偵卷第35至36頁反面；警卷第69頁），復有扣案之保險套 11個、潤滑液1 條及避孕藥20顆可證，足認被告乙○○、丁 ○○上開任意性之自白與事實相符，本件事證明確，被告乙 ○○、丁○○之犯行均洵堪認定，皆應依法論科。參、論罪科刑：
一、按刑法第231 條所稱「媒介」，指居間介紹，使人因其介紹 牽線而與他人為性交、猥褻之行為；而「容留」，則係指供 給性交、猥褻之場所而言。又該條處罰之對象為引誘、容留 或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男 女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或 媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目 的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘 、容留或媒介行為，即構成犯罪，至於該男女與他人是否有 為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財
物或利益為必要（最高法院98年度台上字第862 號判決參照 ）。次按如行為人媒介於前，復加以容留在後，媒介之低度 行為應為容留之高度行為所吸收，應僅論以容留罪名（最高 法院100 年度台上字第2478號判決意旨參照）。是核被告乙 ○○所為，係犯刑法第231 條第1 項之圖利容留性交罪，其 圖利媒介性交之低度行為，應為容留之高度行為所吸收，不 另論罪。核被告丁○○所為，則係犯刑法第231 條第1 項之 圖利媒介性交罪。
二、按刑法於95年7 月1 日修正施行，基於一罪一罰，以實現刑 罰公平原則之考量，將包含多數侵害法益行為，但科刑上僅 論以一罪之連續犯及僅成立實質一罪之常業犯規定刪除。為 避免流於嚴苛，原可單獨成罪之多數行為，苟依社會通念， 認為刑罰上予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者，固 應僅總括論以一罪；然其範圍必須與修法意旨相契合。又刑 法上所謂集合犯，乃立法者在制定犯罪構成要件之時，依其 本質、犯罪目的或社會常態觀之，通常具有反覆、繼續之特 性，此等反覆、繼續實行之行為，於自然意義上雖係數行為 ，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之 規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。刑法第231 條第 1 項之圖利使人為性交或猥褻罪規定：「意圖使男女與他人 為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者……」 從上述法條文義上觀察，尚難憑以認定立法者於制定法律時 ，即已預定該犯罪之本質，當然涵蓋多數反覆實行之引誘、 容留或媒介行為。而由94年2 月2 日修正前（95年7 月1 日 起施行）刑法第231 條第2 項於立法時另有常業犯之規定觀 之，難認刑法第231 條第1 項之圖利使人為性交或猥褻罪有 「集合犯」之性質。且圖利媒介性交之情況，不一而足，多 次媒介之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，實無從 認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而 反覆實行之集合犯（最高法院105 年度台上字第1021號判決 意旨參照），是公訴意旨認被告乙○○、丁○○本案犯行應 論以集合犯，容有誤會。惟按刑法第231 條第1 項之圖利媒 介、容留猥褻罪，屬於形式犯，於行為人意圖營利而媒介、 容留男女與他人為猥褻行為時，其犯罪即已完成，乃因其處 罰客體係圖利容留、媒介等行為，並非猥褻行為，亦即其罪 數應以容留、媒介等行為（對象）定之（最高法院103 年度 台上字第1961號判決意旨參照）。蓋刑法刪除連續犯規定後 ，苟行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行， 而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會 健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動
之接續實行，合為包括之一行為依接續犯論以包括一罪，就 刑法第231 條第1 項圖利使人為性交或猥褻罪，雖難認屬集 合犯，但就行為人媒介、容留之同一女子而言，乃係基於媒 介、容留使其與男客反覆、接續為性交行為性交易而營利之 單一犯意為之，非無論以接續犯之餘地。查被告乙○○、丁 ○○各為本案意圖營利容留、媒介「葉妮」為性交之犯行， 其等對象既均為「葉妮」，應係基於單一之營利犯意為之， 在時間、空間上並具有密切關係，依一般社會健全觀念，難 以強行分開，應各論以接續犯之包括一罪。
三、被告丁○○前因妨害風化案件，經本院以103 年度簡字第17 4 號判決判處有期徒刑4 月，甫於104 年2 月5 日易科罰金 執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷 可參（見本院卷第70至72頁），其於受有期徒刑之執行完畢 後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應 依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○、丁○○前均有 妨害風化前科，猶不知悔悟，再犯本案犯行，所為非是，惟 考量性交易本身並非刑法處罰之對象，刑法第231 條第1 項 圖利使人為性交或猥褻罪如以犯罪參與之概念觀察，應屬教 唆、幫助性交易之行為，立法者基於刑事政策之考量固仍科 以刑罰，但法院量刑上非不得予以斟酌。再參以被告乙○○ 、丁○○容留、媒介性交之時間非長，獲利亦非甚為豐厚， 復無證據證明有因該等性交易而傳染疾病等情節，並念及被 告乙○○、丁○○均坦承犯行，態度尚可，兼衡被告乙○○ 自陳國中肄業之智識程度，與配偶分居、育有2 名子女、目 前無業之生活狀況；被告丁○○自陳高中肄業之智識程度， 未與配偶同住、未育有子女、擔任司機月收入約3 萬多元之 生活狀況（見本院卷第63頁反面至64頁反面）等一切情狀， 認檢察官之具體求刑為適當（見本院卷第57、58頁），爰分 別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。肆、沒收：
一、按刑法沒收相關規定於104 年12月30日修正公布，依刑法施 行法第10條之3 第1 項規定，自105 年7 月1 日施行生效， 其中增訂第38條之1 規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者 ，沒收之。但有特別規定者，依其規定（第1 項）。犯罪行 為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取 得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、 因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪 行為人為他人實行違法行為，他人因而取得（第2 項）。前 二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追
徵其價額（第3 項）。第一項及第二項之犯罪所得，包括違 法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息（第4 項） 。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵 （第5 項）。」，第1 項之立法理由謂：為避免被告因犯罪 而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法 第38條第1 項第3 款及第3 項對屬於犯罪行為人之犯罪所得 僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與 任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰將屬於犯罪行為 人所有之犯罪所得，修正為應沒收之。另刑法第2 條第2 項 亦同時修正明定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁 判時之法律」，立法理由亦表示：「此次修正已明定沒收為 獨立之法律效果，確認沒收已不具刑罰本質，專章中既未規 定犯罪構成要件，亦無涉及刑罰之創設或擴張，自無罪刑法 定原則之適用與適用行為時法之必然性」，並指明「任何人 都不得保有犯罪所得」是長久存在的普世基本法律原則，而 犯罪所得本非屬犯罪行為人之正當財產權，法理上本不在其 財產權保護範圍，自應予以剝奪，以回復合法財產秩序，且 尚有新增刑法第38條之2 過苛條款等規定予以調節，兼顧比 例原則，是以，本案依修正後刑法第2 條第2 項規定，應直 接適用修正後刑法沒收之相關規定。
二、查被告乙○○、丁○○本案各因「葉妮」從事性交易獲得3, 000 、4,500 元，業據其等坦白承認（見本院卷第57至58頁 ），又依刑法第38條之2 修正理由之說明可知，犯罪所得 之沒收性質上屬類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，自不 適用嚴格證明法則，而刑法第231 條第1 項圖利使人為性交 或猥褻罪，並不以行為人取得財物或利益為必要業如前述， 其行為人之犯罪所得並非構成要件之一部，從而本案犯罪所 得之判斷，應適用自由證明為已足。被告丁○○陳稱因本案 獲得4,500 元乙節，與「葉妮」之證述相符（見警卷第41頁 ），自堪認定。至關於被告乙○○本案之犯罪所得，「葉妮 」證稱：伊如果向男客收取2,000 元，伊會拿500 元給被告 乙○○；如果收取1,500 元，伊就不會分錢給被告乙○○等 語（見警卷第40頁），然此與證人甲○○證稱性交易基本費 用為1,700 元等情不符（見警卷第61頁），尚有疑問，且如 依起訴書記載內容計算被告乙○○獲得之金錢，應僅為1,50 0 元，在此情形被告乙○○猶願承認獲得3,000 元之利益， 當屬可信。是被告乙○○、丁○○上開犯罪所得，應依刑法 第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收之，又該等犯罪所得並 未扣案，如執行時有全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之 情形，應依同條第3 項規定，追徵其價額（即金額）。
三、至扣案之保險套11個、潤滑液1 條及避孕藥20顆等物，並非 被告乙○○、丁○○所有，亦非供其等本案容留、媒介性交 所用之物，均無從宣告沒收。
伍、不另為無罪諭知：
一、查本案起訴書之記載，被告乙○○、丁○○之犯罪時間均為 104 年2 月間迄同年7 月29日止，公訴檢察官固當庭請求更 正被告丁○○之犯罪時點為104 年5 、6 月間至同年7 月29 日止（見本院卷第60頁反面），惟按法院審判之範圍，應以 起訴之事實（包括起訴效力所及之事實）為基準；如犯罪事 實已經起訴而未予裁判，自屬違背法令，此觀刑事訴訟法第 379 條第12款規定自明。而訴經提起後，檢察官於第一審辯 論終結前，發見有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，固 得依刑事訴訟法第269 條規定，提出撤回書敘述理由以撤回 起訴，然非依該規定撤回起訴者，法院仍應依法審判。又刑 事訴訟法並無許檢察官得就所起訴之被告或犯罪事實加以變 更之規定。是於刑事訴訟程序中，到庭實行公訴之檢察官若 對業經起訴而具有一罪關係之犯罪事實，為部分之減縮者， 非屬訴訟上之撤回起訴，不生拘束法院之效力，法院不得僅 就檢察官於審判中主張減縮後之事實為裁判，而置原起訴之 事實於不顧（最高法院97年度台上字第1263號判決意旨參照 ）。是以本案審理之範圍，仍應以上開起訴書之記載為據。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又不能證明被告犯罪者 ，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301 條第1 項亦定有明 文。復查刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯 罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官 對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任 。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡 明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於 無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。是若審判時 ，檢察官未能提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明 其證據方法與待證事實之關係；法院對於卷內訴訟資料，復 已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，自應諭知 無罪之判決（最高法院92年台上字第128 號判例要旨參照） 。
三、公訴意旨認被告乙○○自104 年2 月間迄同年7 月止；被告 丁○○自104 年2 月間迄同年5 、6 月止涉犯本案犯行，無 非係以「葉妮」之證述為主要依據，然「葉妮」固證稱：伊 自104 年2 月開始從事性交易等語，但復證稱：伊自104 年 2 月即住在雲林縣○○鄉○○村○○路00○00號承租處云云
（見偵卷第39頁），然被告乙○○陳稱係自104 年6 月9 日 始承租該處（見偵卷第50頁），此節核與該處出租人即證人 林本善之證述內容相符（見警卷第65頁），是以「葉妮」究 竟何時入住該處，又何時開始從事性交易，均有可疑，除被 告乙○○坦認之104 年7 月起至7 月29日止期間犯行已認定 如前外，104 年2 月間迄同年7 月止期間被告乙○○是否有 為本案犯行，卷內尚乏其他證據可資證明；至被告丁○○之 犯罪期間，「葉妮」僅證稱被告丁○○有媒介3 次等語，並 未證述時間為何（見警卷第41頁），卷內亦乏其他證據可證 ，被告丁○○被訴104 年2 月間迄同年5 、6 月止之本案犯 行，同屬不能證明，上開兩部分本均應諭知無罪，然如成立 犯罪，各與被告乙○○、丁○○前揭論罪科刑之部分核屬接 續犯之一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第231 條第1 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官丙○○偵查起訴，由檢察官施家榮、李文潔到庭執行公訴。
中 華 民 國 105 年 12 月 9 日
刑事第七庭 審判長法 官 陳玫琪
法 官 陳韋仁
法 官 潘韋丞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊雯君
中 華 民 國 105 年 12 月 9 日
附錄本案論罪之法條全文：
中華民國刑法第231 條（圖利使人為性交或猥褻罪）：意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。
附表：
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│編號│媒介或容留性交│ 男客 │性交易場所及次數 │
│ │易時間 │ │ │
├──┼───────┼───┼───────────┤
│1 │104 年7 月起至│甲○○│在雲林縣○○鄉○○村○│
│ │7 月29日間。 │ │○路00之00號「葉妮」住│
│ │ │ │處1 次。 │
├──┼───────┼───┼───────────┤
│2 │104 年7 月起至│甲○○│在○○汽車旅館（雲林縣│
│ │7 月29日間。 │ │○○鄉○○村○○路00號│
│ │ │ │）2 次。 │
└──┴───────┴───┴───────────┘