臺灣苗栗地方法院刑事判決 105年度重易字第1號
105年度易字第841號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 邱秀美
選任辯護人 彭首席律師
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第3416
號、第4161號、4162號），暨追加起訴（105 年度偵字第4156、
4157、4158號）本院判決如下：
主 文
邱秀美犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪（附表一編號2 、4 、9 、10除外），處有期徒刑柒年貳月。未扣案如附表一（編號2 、4 、9 、10除外）所示之犯罪所得新臺幣壹億柒仟參佰參拾柒萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯詐欺取財罪（附表一編號9 ），處有期徒刑捌月。未扣案如附表一編號9 所示之犯罪所得即票面金額新臺幣參佰貳拾伍萬元之支票壹紙，追徵其價額。又犯詐欺取財罪（附表一編號10），處有期徒刑拾月。未扣案如附表一編號10所示之犯罪所得即票面金額新臺幣參佰肆拾萬元、參佰貳拾萬元、肆佰貳拾萬元之支票各壹紙，均追徵其價額。又犯詐欺取財未遂罪（附表一編號2 ），處有期徒刑柒月。又犯詐欺取財未遂罪（附表一編號4 ），處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑柒年陸月。沒收部分併執行之。
追加起訴部分公訴不受理。
犯罪事實
一、邱秀美為苗栗縣頭份市第1 屆市民代表會副主席，明知除法 律另有規定外，非依銀行法組織登記之銀行，不得經營收受 存款業務，亦不得以借款、收受投資或使加入為股東或其他 名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或 給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬。竟基 於非法經營收受存款業務及意圖為自己不法所有而詐欺取財 之犯意，於附表一所示時間、地點，以附表一所示借款、投 資公共工程等名義為誘因詐術，招攬附表一所示湯鳳珠等人 ，約定與本金顯不相當之紅利、利息，作為吸引多數人、不 特定人交付借貸、投資等款項之手段，而達到違法吸收資金 之目的。附表一所示湯鳳珠等人因信任邱秀美之政治背景及 所述名義而陷於錯誤，遂以附表一所示方式交付借貸及投資 之款項。惟邱秀美實際上並未均從事所稱之投資等情，而將 附表一所示借款或投資款作為償還先前投資人或債權人到期 之投資本金、紅利或借款本金、利息，因而獲取如附表一犯 罪所得欄所示不法所得（附表一編號2 、4 、9 、10之犯行
，僅構成詐欺，不另構成銀行法，就邱秀美違反銀行法部分 ，上開4 個編號予以除外；附表一編號33、34、59、60之犯 行，僅構成銀行法，不另構成詐欺，就邱秀美所犯詐欺部分 ，上開4 個編號予以除外，均詳如後述）。嗣因邱秀美未能 如期支付紅利或利息，履經催討後，或僅支付部分款項，或 一再延宕，迄於民國105 年7 月4 日，邱秀美終因資金無法 周轉且遭退票，遂避不見面，附表一所示湯鳳珠等人至此始 發覺遭騙，乃報警循線查悉上情。
二、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官自動檢舉並指揮法務部 調查局苗栗縣調查站、苗栗縣警察局頭份分局偵辦；暨湯鳳 珠、黃錦粉、陳素貞、杜業源、張文賢、鄭碧玉、鄭聚然向 該署提出告訴；及吳天華、黃國昌、章秀惠、陳艷秋、曾肖 琳、鄧子彥、葉宗弦、黃振順、陳天盛、林訪賢、黃瑞燕、 羅文忠、曾桂珍、曾松生、吳日安、吳文全、鄭國良、蔡菊 香、邱麗琴、吳佳燕、周碧良、林賢文、余美鈺、吳國強、 黃秋英、張桂寧、林武雄、吳家任、陳盛潮、羅雪麗、羅順 德、彭禮振、林明發、賴育信、林仁鈺、林明雄訴由苗栗縣 警察局頭份分局報請該署檢察官偵查暨追加起訴。 理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文， 此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言 詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據 。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，此則據同法第159 條之5 規定甚 明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證 據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述 人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。 本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審 判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、被告及其辯護人於本 院均表明同意有證據能力（見本院105 年度重易字第1 號卷 【下稱本院重易卷】一第138 頁背面至139 頁），且經本院 於審判時當庭提示而為合法之調查，審酌上開傳聞證據作成 時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明 犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，得逕依同法
第159 條之5 規定作為證據。
二、其餘非供述證據，本院查無因實施刑事訴訟程序之公務員違 背法定程序而取得之情事，且與本案犯罪待證事實間具有證 據關聯性存在，而被告及其辯護人於本院準備程序及審理中 均表示沒有意見，亦未爭執其證據能力，自認有證據能力。貳、實體部分
一、本院認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠、關於被告於附表一所示時間、地點，以附表一所示名義借款 、收受投資，招攬附表一所示被害人，並約定或給付與本金 顯不相當之紅利、利息等方式，使附表一所示被害人，因信 任被告之政治背景及所述名義，而陷於錯誤，遂以附表一所 示方式，交付附表一所示之款項，而詐欺及非法經營收受存 款業務等犯罪事實（關於附表一編號2 、4 、9 、10之犯行 ，僅構成詐欺，不另構成銀行法，就被告違反銀行法部分， 上開4 個編號予以除外；關於附表一編號33、34、59、60之 犯行，僅構成銀行法，不另構成詐欺，就被告所犯詐欺部分 ，上開4 個編號予以除外，均詳如後述），業據被告於警詢 中供明在卷，復於偵查中、本院準備程序及審理時坦白承認 ，且經附表一所示證人即被害人湯鳳珠等人於警詢及偵查中 指證甚詳，及證人即苗栗縣頭份市公所主任秘書徐麗君（見 105 年度他字第493 號卷【下稱他卷】一第206 頁）、聯岳 砂石股份有限公司負責人彭錦淼（見他卷二第150 至153 頁 ）、會計林素卿（見他卷二第154 至156 頁）、豐皇營造公 司負責人王志強（見105 年度偵字第3416號卷【下稱第3416 號偵卷】二第237 至239 頁）、金樹營造公司經理吳聖芬（ 見第3416號偵卷二第244 至247 頁、第254 頁）、富主企業 有限公司負責人吳明儒（見第3416號偵卷二第228 至230 頁 ）於警詢、偵查中證述明確；並有苗栗縣警察局頭份分局查 訪表（見他卷一第5 頁）、頭份市公所全球資訊網網頁（見 他卷一第23頁）、苗栗縣警察局頭份分局派出所受理詐騙帳 戶通報警示簡便格式表、受理各類案件記錄表、受理刑事案 件報案三聯單（見他卷一第117 頁、他卷二第13頁）、苗栗 縣頭份市公所105 年8 月3 日頭市政字第1050018202號函及 所附參與投標廠商及得標廠商資料影本（見第3416號偵卷二 第152 至227 頁、第231 至236 頁）、及同所105 年8 月22 日頭市農字第1050018984號函（見第3416號偵卷三第18頁） 、苗栗縣警察局頭份分局105 年8 月19日職務報告書（見第 3416號偵卷三第19頁）、稅務電子閘門財產所得調件明細表 （見本院重易卷第61至76頁）；暨附表一所示本票影本、支 票影本、支票存根照片、訊息翻拍、合作金庫商業銀行頭份
分行105 年8 月11日合金頭營字第0000000000號函覆邱秀玉 所有帳戶交易明細、合作金庫商業銀行竹南分行105 年7 月 21日合金竹南字第0000000000號函覆邱秀美所有帳戶交易明 細、台灣土地銀行匯款客戶收執聯、台灣土地銀行匯款申請 書客戶收執聯、台灣土地銀行活期存款存摺影本、華南商業 銀行匯款回條聯、華南商業銀行存款存摺影本、華南商業銀 行苗栗分行活期存款存摺影本、新竹第一信用合作社匯款委 託書、網路銀行匯款交易明細表、頭份鎮農會匯款委託書、 頭份鎮農會匯款委託書證明聯、頭份鎮農會客戶往來交易明 細、頭份鎮農會存款存摺影本、合作金庫商業銀行存款憑條 、合作金庫商業銀行頭份分行匯款申請書、合作金庫商業銀 行存款存摺影本、台灣銀行匯款申請書回條聯、台灣銀行存 款存摺明細、第一商業銀行匯款申請書回條、第一商業銀行 匯款申請書回條證明聯、玉山銀行匯款回條、玉山銀行匯款 申請書、證人黃振順手寫記錄、郵政跨行匯款申請書、苗栗 南龍區漁會匯款委託書證明聯、台灣中小企業銀行匯款申請 書證明聯、日盛銀行申請書收執聯、永豐銀行匯款申請書、 苗栗縣造橋鄉農會匯款申請書回條聯、苗栗縣南庄鄉農會匯 款委託書證明聯、證人邱秀玉自製投資流程表、台灣銀行頭 份分行存款存摺影本、台灣銀行匯款回條聯、第一銀行竹南 分行存摺影本、土地銀行頭份分行存款存摺影本、第一商業 銀行匯款回條聯申請書、台灣票據交換所退票理由單等件在 卷可稽（詳附表一證據位置欄所載），足徵被告之自白與事 實相符，堪以採信。
㈡、關於被告涉犯銀行法部分，另說明如下：
1、按銀行法第29條第1 項規定：除法律另有規定者外，非銀行 不得經營「收受存款」等業務；第29條之1 規定以借款、收 受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人 收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利 、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。所謂「收受存 款」，依同法第5 條之1 規定，指向不特定多數人收受款項 或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為 。故不論自然人或法人，不論以何名目，凡向多數人或不特 定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當 之利息、紅利、股息或其他報酬者，均為銀行法所稱之「收 受存款」，皆應依同法第125 條規定處罰。亦即，銀行法第 125 條第1 項（前段）之罪，係以違反同法第29條、第29條 之1 作為構成要件（最高法院105 年度台上字第2472號判決 意旨參照）。又所謂「與本金顯不相當」，應參酌當時當地 之經濟及社會狀況，如行為人向多數人或不特定人收受款項
或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或 給付「高於一般銀行定期存款之利率」，即能使多數人或不 特定人受該行為人提供之優厚利率所吸引，而容易交付款項 或資金予該非銀行之行為人，即與該條所謂與本金顯不相當 相符，非謂應以民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利 之觀念，作為認定銀行法與本金顯不相當之標準（最高法院 105 年度台上字第1611號判決意旨參照，另最高法院105 年 度台上字第1592號判決亦類同此旨）。至行為人因此所收受 款項或吸收資金之金額多寡、經營規模及經營期間久暫等則 非所問。
2、查民國100 年1 月間至105 年1 月間，臺灣銀行公告之1 年 期定存利率（固定利率）僅在1.135 % 至1.355%之間，此有 臺灣銀行之存（放）款牌告利率表6 紙在卷可佐（見本院重 易卷第196 至201 頁），在此「低利率」時代的經濟及社會 狀況下，被告以附表一（編號2 、4 、9 、10除外）所示方 式對外招攬多數及不特定人，約定該等人所得獲取之紅利或 利息換算年利率均高於前揭利率甚多（詳附表一金額欄所示 ），足見被告以附表一所示名義約定給付之「紅利」、「利 息」，相較於當時一般銀行存款等債務之利率，顯有「特殊 之超額」及「顯不相當」之情形，是本案係屬以借款、投資 等名義，向人吸收資金並約定給付與本金顯不相當之紅利， 而參與投資、借貸者亦在於領取與本金顯不相當之紅利、利 息；參之被告並非銀行或合法投資公司，然招攬之人多達54 人，吸金金額約新臺幣（下同）17337 萬元（均詳如附表一 所載，編號2 、4 、9 、10除外），顯屬向不特定之多數人 吸收資金，核與銀行法第29條之1 規定「以借款、收受投資 、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款 項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息 、股息或其他報酬者，以收受存款論」之要件相符。 3、復按銀行法第29條之1 所稱之「多數人或不特定之人」，其 中「多數人」係指具有特定對象之多數人，所稱「不特定之 人」，係指不特定對象，可得隨時增加者之謂。良以經營收 受存款，屬於金融機構之專業，為現代國家銀行業務之常軌 ，金融機構之功能，在溝通儲蓄與投資，並使社會資金獲得 有效之利用，而政府為保障存款人之權益，並確保金融政策 之貫徹，對金融機構宜有相當之管理，如聽任非金融機構經 營存款業務，極易導致擾亂金融，危害社會大眾。尤以當前 社會所謂之地下投資公司，每以借款、收受投資、使加入為 股東，或巧立各種名義，不一而足，大量違法吸收社會資金 ，以遂其收受存款之實，而經營其公司登記範圍以外之收受
存款業務，危害社會投資大眾權益及經濟金融秩序，為期有 效遏止，乃增定銀行法第29條之1 之規定，用杜爭議。其對 象所以定為向「多數人或不特定之人」收受存款，自係認一 般多數人或不特定之人容易受收受存款之人誘惑而追逐高利 ，且初時被招攬之人又多向熟識之親友遊說加入投資，再以 親友介紹親友之方式，不斷擴張投資對象成公眾，終因該等 投資者並非以營業實績賺取利潤、充實資本，投資人最後幾 皆血本無歸，親友間反目成仇，影響整體金融秩序甚鉅，與 一般特定少數人間之理財投資影響層面不同，故明定其犯罪 對象為「多數人或不特定之人」，重在遏阻違法吸收資金之 行為禍及國家金融市場秩序之維護（最高法院105 年度台上 字第721 號判決意旨參照）。本件被告身為民意代表，具有 相當知名度，交往層面較廣，易為多數民眾所認識，是其招 攬如附表一（編號2 、4 、9 、10除外）所示之人，至少已 符合「多數人」之要件，且由其中包括其親屬、友人及透過 友人之介紹始參加者，可見被告並未限制參與者之資格條件 ，並不具特定對象，且可得隨時增加，自亦有對「不特定人 」招攬之情形，顯非單純向親友借款或籌措資金甚明。 4、關於被告所涉是否已達銀行法第125 條第1 項後段所定之要 件即犯罪所得之認定乙節。
按銀行法第125 條第1 項後段規定之立法意旨，既在處罰行 為人違法吸金之規模，則其所稱「犯罪所得」，在解釋上自 應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及變 得之物或財產上之利益為其範圍，不應僅以事後損益計算之 。且觀銀行法與此有關之立法理由亦未表示要扣除成本，違 法吸收資金者，允諾給予投資人之報酬、業務人員之佣金、 公司管銷費用等，均非屬取得資金之對價，自無扣除之必要 。次按違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契 約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。 若計算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，顯然 無法反映其違法對外吸金之真正規模，自與上揭立法意旨有 悖。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返 還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得 時，自應計入，而無扣除之餘地。又銀行法第125 條係處罰 違法吸金之事實，而非事後有無利用該等資金獲利。該條後 段以其「犯罪所得」超過一億元加重法定本刑，無非以其犯 罪結果影響社會金融秩序重大，予以嚴懲，自與行為人犯罪 所受之利益無關，且係為維持社會秩序所必要，無違背比例 原則、罪責原則可言（最高法院105 年度台上字第1592號判 決意旨參照）。本件被告違法收取如附表一（編號2 、4 、
9 、10除外）所示款項之投資或借款之本金部分，金額高達 1 億7337萬元，核與銀行法第125 條第1 項後段之要件相符 甚明。
㈢、再按市民代表會之職權，在於議決市規約、預算、稅課、財 產處分、提案等相關事項，此觀地方制度法第37條即明，訊 之被告亦坦承：我無權對外招商，參與或介入頭份市公所相 關開標業務及工程（見他卷一第59頁）；且拿新投資人的錢 支付舊投資人的錢；招攬的資金拿來支付利息；102 年7 月 以後，就沒有進行具體投資行為，都沒有支出投資款在任何 投資，都只是在支付原投資人的本金與紅利；招攬得來的資 金全數投入放款牟利，並未投資其他工程等語（第3416號偵 卷一第32、39、42、60頁）；復參以附表一（編號33、34、 59、60除外）所示證人亦證稱被告若未依其所述投資相關工 程，即不欲出資參與投資或借貸等情（頁數詳如附表一所示 ），堪認被告明知自己無上開權限，亦非經營上開業務之人 ，卻以附表一（編號33、34、59、60除外）所示名義方式使 人交付財物而收受款項，足徵其主觀上確具有不法所有之意 圖，且施用詐術使被害人信以為真，而交付如附表一（編號 33、34、59、60除外）所示財物（另編號2 、4 部分尚未交 付財物而未遂），是本件亦同時構成刑法上之詐欺罪甚明。㈣、綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，堪予認定，應依 法予以論科。
二、新舊法比較
被告於附表一編號15、16、21、22、24、28、29、30、41、 42、43、44、50-0、57-0 行為後，刑法第339 條於103 年6 月18日修正公布，於103 年6 月20日生效施行。修正後刑法 第339 條全文為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐 術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、 拘役或科或併科五十萬元以下罰金。以前項方法得財產上不 法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。 」此次修正將刑法第339 條之罰金刑度提高，經比較新舊法 結果，自以修正前之規定對被告較為有利，是就附表上開編 號所示被告涉犯詐欺部分，依刑法第2 條第1 項之規定，應 適用被告行為時之法律即修正前刑法第339 條之規定。三、論罪科刑
㈠、銀行法第125 條第1 項（前段）之罪，係以違反同法第29條 、第29條之1 作為構成要件，其中第29條第1 項規定：「除 法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信 託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。」第29條之1 規 定：「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多
數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本 金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款 論」。就此等構成要件文義以觀，祇見客觀行為的禁制規範 ，而沒有特別限定應具備如何的主觀犯意，易言之，不必如 同刑法詐欺罪，須有為自己或第三人不法所有之主觀意圖， 然而，仍應回歸至刑法第12條第1 項所揭示的故意犯處罰原 則。從而，倘行為人認識其所作所為，將符合於上揭非法吸 金罪所定的客觀要件情形，竟猶然決意實行，就應負此罪責 。析論其罪質，因屬經營業務之犯罪，具有長時、延續、複 次作為的特徵，故係學理上所稱集合犯之一種，所侵害者， 雖以社會（公）法益為主，但非僅此而已，尚兼及個人（私 ）法益，應歸類於經濟犯罪類型，一有作為，罪即成立，屬 舉動犯（行為犯），又為抽象危險犯，不同於銀行法第125 條之2 以下規範型態，並不處罰未遂犯，無非為維持金融秩 序目的而設的行政刑法，迥然有別於傳統普通刑法詐欺罪之 單純侵害個人（私）法益；財產犯罪類型；結果犯，有未遂 犯處罰規定。即便如此，非法吸金罪的構成要件中，並不排 除行為人在行為之初，或進行至一定程度時，利用詐術方法 吸金，誆使特定的多數人或不特定人交付款項（無論以存款 或投資為名），故非法吸金罪和詐欺罪二者間，即可能具有 某些交集情形存在，細說之，縱有部分相同或重疊，但猶有 部分相異，允宜全部給予適當的評價。斯時，於法律評價上 ，當依想像競合犯之例處斷，才不致有漏未評價的缺憾。日 本國學界通說與其實務運作，同以此作為法理論述的基礎， 足供參考。否則，倘認非法吸金罪的吸金行為，必出於合法 方法，祇是未經許可核准，而予處罰，猶嫌缺乏堅強的法理 基礎，且如侷限於此，豈能符合本條規範的保護目的？尤其 ，進而謂非法吸金罪和詐欺罪，二者不能併存，一旦成立前 罪，即不再論以後罪，反之，亦然，則狡黠之徒，大可狡辯 其行為之初，即基於詐意，行騙吸金，祇該當法定刑最高五 年以下有期徒刑的普通詐欺罪，充其量為一年以上、七年以 下有期徒刑的加重詐欺罪，法院若無從依較重的三年以上、 七年以下有期徒刑的普通非法吸金罪或七年以上有期徒刑的 加重非法吸金罪名論擬，顯然違背罪責相當原則，並悖離國 民的法律感情。與此雷同之廢棄物清理法第46條第3 、4 款 所規定，未經許可堆置廢棄物、未領有處理許可文件，從事 廢棄物之清除處理等處罰，並不限於未經許可，出於合法之 方法（在自己土地或合法租賃土地），其以竊佔、毀損等非 法方法為之者，亦包含在內，而於後一情形，應依上揭違反 廢棄物清理法罪和竊佔等罪之想像競合犯論處，益足證明並
無互斥、相排擠之處遇情形，其間所存法理基礎皆同，此為 最高法院最新之統一見解（最高法院105 年度台上字第2081 號判決意旨參照），並經最高法院以105 年度第13次庭會議 決議在案。
㈡、是核被告所為，就附表一除編號2 、4 、9 、10外之部分（ 詳如後述），係犯銀行法第125 條第1 項後段之非法經營銀 行業務罪；就附表一除編號33、34、59、60外之部分（詳如 後述），係犯修正後刑法第339 條第1 項之詐欺罪，其中編 號15、16、21、22、24、28、29、30、41、42、43、44、50 -0、57-0係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺罪；另就附 表一編號2 、4 部分，係犯刑法第339 條第3 項、第1 項之 詐欺未遂罪。被告就此2 編號，雖已著手於詐欺取財行為之 實施，惟其犯罪尚屬未遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。
㈢、被告基於詐欺之主觀犯意，而同時非法經營銀行業務收受存 款而招攬附表一（編號2 、4 、9 、10、33、34、59、60除 外，以下同）所示之人加入，顯係以一個意思決定，實施一 個行為，而同時侵害數個獨立法益，而觸犯銀行法第125 條 第1 項後段之罪及刑法第339 條第1 項之罪（含修正前後） ，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重以違反 銀行法第125 條第1 項後段之罪處斷。起訴書雖未及記載被 告違反銀行法第125 條第1 項後段之罪部分，然此部分與已 起訴之詐欺罪部分，具有想像競合犯裁判上一罪之關係，且 經檢察官以補充理由狀陳明在卷（見本院重易卷一第193 頁 ），本院亦當庭告知被告，已足保障其防禦權之行使（見本 院重易卷一第128 頁，重易卷二第2 頁、第29頁背面），是 此部分為起訴效力所及，本院自應併予審究。
㈣、又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實 行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為 要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地 持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一 個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立 一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等 具有重複特質之犯罪均屬之；再銀行法第29條所謂之業務， 係指反覆同種類行為為目的之社會活動而言，同一人在同一 處所，違反銀行法規定而經營銀行業務，應不得再以連續犯 論處（最高法院95年度台上字第1079號、93年度台上字第25 88號判決意旨參照）。本案被告自100 年2 月間（附表一編 號28）起至105 年7 月間止，先後多次非銀行而辦理收受存 款業務之行為，依社會客觀通念，均符合一個反覆、延續性
之行為觀念，均屬集合犯之實質上一罪關係。公訴人雖漏未 就附表一編號14-0、49-1、50-0、57-0、61、62、63、64及 65、66、67（編號65、66、67部分，雖經檢察官追加起訴， 惟此部分復為起訴效力所及，本院亦應一併審究，是就追加 起訴部分另為不受理之諭知）所示犯行部分一併起訴，惟因 此部分與已起訴部分有想像競合之裁判上一罪、集合犯之實 質上一罪的關係，已如前述，亦為起訴效力所及，本院自應 併予審理。被告所犯上開銀行法第125 條第1 項後段之非法 經營銀行業務罪、詐欺取財2 罪（附表一編號9 、10）、詐 欺取財未遂2 罪（附表一編號2 、4 ），犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。
㈤、按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則 之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼 顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始 稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀， 在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期， 猶嫌過重者，始有其適用；至於被告無前科‧‧坦白犯行‧ ‧犯罪所得低微等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準， 不得據為酌量減刑之理由（最高法院94年度台上字第9 號判 決意旨參照）。查被告身為苗栗縣頭份市民代表會副主席， 具有相當身份地位及表徵，職司為民喉舌，監督地方行政之 工作，負有重要社會責任，詎其不思戮力從公，竟以附表一 所示方式，施用詐術，招攬多數及不特定人，約定紅利及利 息，非法收受款項、吸收資金，破壞金融服務業務之運作， 攸關國家金融市場秩序及國民之權益，影響金融市場之安定 與投資人權益保護；參之本案被害人數眾多，所受損害之金 額高達上億元，復未交代資金流向，使被害人追償困難，且 被告未能賠償被害人並達成和解，造成地方上莫大危害，縱 使被告自白犯罪，亦僅係法定量刑之參考，實無從認有何特 殊之原因與環境而在客觀上足以引起一般同情之情形，自無 援引刑法第59條而酌減其刑之餘地。
㈥、爰審酌被告身為民意代表，應以身作則，為民表率，竟未經 主管機關准許，藉其民意代表之身分，以附表一所示方式， 約定優渥紅利及利息為號召，向多數及不特定人收受借款、 投資款項，誘使被害人匯款出資，交付金錢，並以詐欺方式 作為手段違法吸金，期間長達數年，被害人數眾多，吸收款 項甚鉅，造成被害人財產上損失，對國家金融秩序管理及投 資大眾之財產權已造成莫大危害，影響廣大民眾權益甚深； 暨其犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯後坦承犯行之 態度，惟未能賠償被害人，並與被害人達成和解及其自述高
商畢業，入監前為市民代表會副主席，月入約8 萬多元，家 裡尚有配偶等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。 另參酌被告所犯各罪之時間、犯罪情節及犯後狀況等情定其 應執行之刑。
四、沒收
㈠、刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自 105 年7 月1 日起施行，依同時修正之刑法第2 條第2 項規 定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律 。」此條規定，係規範修正後有關沒收之法律適用，且本次 沒收之修正，確認沒收不具刑罰本質，未規定犯罪構成要件 ，亦無涉及刑罰之創設或擴張，自無罪刑法定原則之適用與 適用行為時法之必然性，況與沒收本質較為相近之保安處分 ，就非拘束人身自由之保安處分，即適用裁判時之法律，故 關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行 後，應一律適用新法之相關規定。
㈡、又本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為 使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第 11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒 收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在 此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係 ，依此次105 年6 月22日修正公布之中華民國刑法施行法第 10條之3 第2 項「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒 收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收 適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先 適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維 持「特別法優於普通法」之原則。據此說明，銀行法第136 條之1 雖有規定「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利 益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者 ，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財 產抵償之」惟於刑法關於沒收規定修正後，銀行法就沒收規 定，並未隨同修正，是本件仍應適用修正後刑法關於沒收之 規定。
㈢、按本次刑法新增公布第38條之1 規定：「犯罪所得，屬於犯 罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行 為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取 得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、 因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪 行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之
物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人 者，不予宣告沒收或追徵。」除擴大沒收之主體範圍（除沒 收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情 形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之 範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係 指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上 利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數 見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不 問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在 內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經 濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響， 增訂第38條之2 第2 項之過苛調節條款，於宣告第38條、第 38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法 上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條 件之必要者」得不宣告或酌減之。由是可知，雖沒收原為從 刑之一，惟沒收新法已確立沒收乃兼具一般預防效果之保安 處分性質及剝奪不法利得之類似不當得利之衡平措施性質， 係刑罰與保安處分以外具獨立性之法律效果。從而，沒收新 法區分沒收標的之不同而異其性質，對違禁物、專科沒收之 物、犯罪所生之物、供犯罪所用及預備犯罪之物等之沒收， 係基於一般預防之保安處分性質之觀點而立論，其沒收著重 在避免危害社會或再供作犯罪使用；而犯罪不法利得之沒收 則植基於類似不當得利之衡平措施性質之觀點，本於「無人 能因犯罪而受利益」之原則，著重在犯罪不法利得之澈底剝 奪，故除沒收不法利得外，倘有沒收不能或不宜時，則替代 以追徵價額之執行措施，以杜絕犯罪之誘因。不過，要辨明 者，追徵為沒收不能或不宜時之替代措施，性質上為檢察官 之執行方法，將舊制之追徵、抵償、追繳等方法統一稱為「 追徵」，此不僅包括沒收原物為金錢以外之其他財物而不能 或不宜沒收時，亦包括沒收原物為金錢而不能或不宜沒收時 ，均得宣告以追徵方法替代，至於實際執行上究應如何以金 錢繳納或金錢以外之其他財產抵充，則由檢察官依具體情況 執行之。
1、本件被告所犯上開罪名既從一重論以銀行法第125 條後段之 罪，則本案犯罪所得之計算，依照前揭說明，不論事後已返 還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於 計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除之餘地。是被告本案 犯罪所得詳如附表一犯罪所得欄所載（附表一編號9 、10除 外），已據被告於本院準備程序確認無訛（見本院重易卷二
第2 頁背面至25頁），爰依刑法第38條之1 第1 項、第3 項 規定予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。
2、附表一編號9 、10所犯詐欺罪部分
⑴、被告詐得支票共計5 紙，其中4 紙（即編號9 之票面金額32 5 萬元支票、編號10之票面金額340 萬元、320 萬元、420 萬元支票3 紙）均因被告周轉不靈而均跳票，亦未返還證人 曾肖琳，且分別交付證人彭禮振（即附表一編號53）、羅雪 金等情，業據被告坦承在卷（見第3416號偵卷一第50、70頁 、第171 頁背面），另外1 紙即附表一編號9 之票面金額31 0 萬元支票，已於105 年7 月1 日兌現，被告並已匯錢完畢 ；又上開均為借票，並未給付現金，只給她支票等語，亦經 證人曾肖琳證述明確（見第3416號偵卷二第100 頁），可見 被告此部分犯罪所得為上開支票，且已由第三人善意取得而 不宜執行沒收。依前揭說明，應就未扣案如附表一編號9 所 示之犯罪所得即票面金額325 萬元之支票1 紙，及附表一編 號10所示之犯罪所得即票面金額340 萬元、320 萬元、420 之支票各1 紙，均諭知追徵其價額。末查前揭4 張未兌現之 支票，係被告對同案證人彭禮振、羅雪金施用詐術及非法經 營銀行業務收取款項取信而交付渠等使用之物，該2 位證人