臺灣花蓮地方法院民事判決 105年度訴字第151號
原 告 邵秀燁即邵秀雅
訴訟代理人 林武順律師
被 告 黃寅棠即黃永妹
訴訟代理人 曾泰源律師
上列當事人間請求塗銷不動產抵押權登記等事件，本院於中華民
國105年11月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就原告所有坐落花蓮縣○○鎮○○段000 地號土地及其上花蓮縣○○鎮○○段000 ○號即門牌號碼花蓮縣○○鎮○○路○段000 號房屋，於民國97年8月6日經花蓮縣○里地○○○○○○地○○○000000號，設定登記以黃裕萬為債務人、被告為權利人之普通抵押權，於擔保債權超過新台幣參佰參拾萬元之抵押債權不存在。
被告就超過上開債權之抵押權設定登記應予塗銷。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法 院52年台上字第1240號判例參照）。查原告主張被告就後述 抵押權所擔保之債權不存在，被告否認之，足認兩造間就後 述抵押權所擔保之債權之存否不明確，致原告在私法上之地 位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態能以確認判決除 去之。從而，原告起訴請求確認後述抵押權所擔保之債權不 存在，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明貳、實體部分：
一、原告主張：
(一)緣坐落花蓮縣○○鎮○○段000地號土地暨其上建物(建號： 玉里鎮玉城段481號)即門牌號碼花蓮縣○○鎮○○路0段000 號房屋（以下簡稱系爭不動產），原為原告之夫訴外人黃裕 萬所有，惟訴外人黃裕萬於民國105年4月22日將系爭不動產 贈與原告，並於105 年5月4日完成登記。被告就系爭不動產 ，經花蓮縣玉里地政所於97年8月6日設定登記擔保債權總金 額新台幣(下同)3,500,000 元之抵押權（下稱系爭抵押權） ，擔保債權總類及範圍：擔保債務人對於抵押權人於97年 7
月2 日所立商業本票契約發生之債務。惟原告之夫黃裕萬於 生前即對原告表示其未因簽發該商業本票取得任何款項，該 抵押債權並不存在。茲該抵押債權既屬不存在，是原告自得 起訴請求確認系爭不動產之抵押債權不存在，並請求被告塗 銷該抵押權設定登記。
(二)本票為無因證券，被告自應舉證證明已交付350 萬元，否則 被告就該債權並不存在。再者，被告所執黃裕萬簽發之本票 ，發票日為97年7 月2日，並未記載到期日，依票據法第120 條第2項規定，視為見票即付，依票據法第22條第1項規定， 自發票日(即97年7 月2日)起算，3年間不行使，因時效而消 滅。亦即，被告執有之該本票，其權利於100 年7月2日即因 時效而消滅，而被告於消滅時效完成後，5 年間並未行使其 抵押權，依民法第880條規定，該抵押權於105年7月2日即告 消滅，原告自得請求塗銷該抵押權設定登記。
(三)被告抗辯顯與事實不符，亦與法律之規定有違，並不能證明 該抵押債權存在，爰予指出如下：
1.系爭抵押權為定額抵押，並非本金最高限額抵押，如於設定 抵押權登記時，並無該350 萬元之債權債務關係，則該抵押 債權即屬不存在，殊不能以預估將來可能發生的利息，作為 抵押債權之範圍。
2.被告縱與訴外人黃裕萬有金錢上的往來，然而未必為借貸關 係，正如證人即被告之夫胡蘭鼎所稱：被告很疼訴外人黃裕 萬，訴外人黃裕萬好像被告的兒子一樣云云，則該金錢應非 借貸而是予以贊助(贈與)。尤其，如為金錢借貸，則應指出 何時何地以何方式交付明確金額，以及是否約定清償期，殊 不能以含糊籠統方式指稱黃裕萬自其借款金額約200 多萬元 。由此可見，被告抗辯系爭抵押權為訴外人黃裕萬向其借款 之擔保，顯然違反經驗法則。
3.證人即被告之夫胡藍鼎雖稱被告經其同意借給訴外人黃裕萬 大約270萬元，姑不論與定額抵押權擔保之金額350萬元不符 ，而且除了一筆20萬元之匯款外，其餘款項均未能提出確切 證據，另證人黃裕泉除稱其見到被告曾一次交付訴外人黃裕 萬現金50萬元外，其餘都是聽聞而已，自無證據力可言。況 且，被告於97年4月8日匯款20萬元予訴外人黃裕萬部分，訴 外人黃裕萬已於98年6月1日，自其帳戶提領15萬元現金加上 身邊現金5 萬元匯回被告。衡諸訴外人黃裕萬向被告借款20 萬元，都需於1 年後返還，其餘借款絕不可能竟於20、30年 後，雙方可能不在人世時再清償。由此可見，被告所稱訴外 人黃裕萬向其借款200 多萬元一節，並未有任何證據足以證 明，而且訴外人黃裕萬已就實際上借得之款項清償完畢。
4.訴外人黃裕萬為了經營事業，曾於90年12月12日向花蓮區中 小企業銀行股份有限公司借款190 萬元，借款期間自90年12 月18日至95年12月18日，並已全部清償。因而，被告稱訴外 人黃裕萬因購屋及經營事業而向其借款一節，並無確切證據 可資證明。
5.被告於105年8月31日答辯狀中記載：「95年間他（即訴外人 黃裕萬）將房屋替朋友擔保，沒想到卻因朋友開設的營造廠 經營不善，房屋及財產被查封，訴外人黃裕萬本想自己的房 子可能也會被查封，且訴外人黃裕萬也想到向被告借款的金 額無法償還，所以才把房子設定普通抵押權於被告」云云， 亦可推知被告根本未有此一抵押債權存在，僅是為避免房屋 遭他人查封拍賣而為虛偽設定。
(四)並聲明：確認被告就原告所有坐落花蓮縣○○鎮○○段 000 地號土地暨其上建物(建號：玉里鎮玉城段481 號)即門牌號 碼花蓮縣○○鎮○○路0段000號房屋，經花蓮縣玉里地政事 務所於97年8 月6日所設定登記擔保債權總金額3,500,000元 之抵押債權不存在；被告應將上開抵押權登記予以塗銷。二、被告答辯：
(一)原告主張兩造債權不存在，即應對有利於己之事實負舉證責 任。
(二)被告之弟即訴外人黃裕萬85年間欲購屋，而向被告借用現金 ，期間陸陸續續（約3個月）借100萬元現金，爾後因開業、 週轉等陸續向被告借款，總計達290 萬元。被告本來就希望 能幫忙訴外人黃裕萬振作，因為被告跟訴外人黃裕萬感情很 好，才願意將錢借予訴外人黃裕萬。95年間訴外人黃裕萬將 房屋替朋友擔保，沒想到卻因朋友開設的營造廠經營不善， 房屋及財產被查封，訴外人黃裕萬本想自己的房子可能也會 被查封，且訴外人黃裕萬也想到向被告借款的金額無法償還 ，所以才把房子設定普通抵押權於被告，況且，普通抵押權 之設定，是以有債權存在為前提，不同於最高限額抵押權， 應由債權人舉證期間發生之債務，本件自應由原告負舉證之 責任甚明。
(三)因系爭房屋被告之弟賴以居住維生，故將債權延期清償，而 兩造若無債權債務關係，又何可能會立明確的擔保97年7月2 日所開立的商業本票債權，亦足以證明均係出於訴外人黃裕 萬之本意，願意履行清償本債務，至為明確。是原告固繼承 系爭房屋，自應繼承上開抵押權債務甚明。兩造非虛偽設定 抵押，依法自不得塗銷。
(四)原告固抗辯本件抵押擔保之本票債權已罹時效，抵押權的擔 保亦已達5 年之久，而援引擔保之種類及範圍為系爭本票，
有塗銷之理由云云，惟該擔保範圍及種類已載明「…本票契 約發生之債務」，自字面析解，非單純的擔保系爭本票之債 務，而是本票契約以外，及其所發生契約之債務。況且，本 票債務僅為票據關係，而本票債權之發生原因當然即為基礎 原因關係，其方為本票契約發生之債務，而就本件本票契約 發生之債務，則為借貸債務，至為明確。是原告抗辯本件係 擔保本票債權且已罹3年時效及延長5年之抵押擔保期間，容 有誤會。
(五)證人黃裕泉為被繼承人之兄弟，同住在玉里鎮，自瞭解訴外 人黃裕萬之經濟情況，依證人黃裕泉在鈞院的證詞可知：1. 訴外人黃裕萬早因做生意經營不善而向證人黃裕泉借錢；2. 訴外人黃裕萬自89、90年起即陸續向被告借錢；3.證人黃裕 泉曾目睹被告一次借給訴外人黃裕萬50萬元；4.原告曾向證 人黃裕泉表示黃裕萬還有跟被告借錢300 萬元；5.確實黃裕 萬後來有設定抵押給被告；6.黃裕萬並非制作假抵押設定予 被告。
(六)對於訴外人黃裕萬向被告借錢大約借270 萬元的事實，證人 胡萬鼎所述亦同，甚至更為明確，另亦證稱訴外人黃裕萬設 定系爭抵押權350 萬元，係因當時訴外人黃裕萬並無繼承人 ，認為若過世，剩了就當作是贈與或是利息，另亦證稱訴外 人黃裕萬除房屋貸款之外，並無其餘欠債。
(七)訴外人黃裕萬在設定抵押予被告前，被告尚曾匯款借予弟弟 ，足以證明兩人之前應有金錢往無訛。此外，對於設定抵押 為真正，原告並不否認，僅認可能因恐為他人查封才為假設 定，惟此部分並無其事，或有證據足以證明係假債權的虛偽 設定，是對於抵押設定即得認為真正。
(八)並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
(一)按於一般抵押，以抵押權之從屬性論之，必然有被擔保之債 權存在為常態（最高法院92年度台上字第2553號民事判決意 旨參照），且關於土地登記，係主管機關適用相關土地登記 法令而辦理者，依高度蓋然性之經驗法則，其完成登記之內 容通常可推認為真實，即所謂表現證明。因此，否認登記內 容所示權利之人，應主張並證明該項登記內容係由於其他原 因事實所作成，以排除上開經驗法則之適用（最高法院 100 年度台上字第387 號判決意旨參照），故債權人主張抵押債 權及抵押權存在，已提出載明其存在之土地登記謄本為證， 而土地登記謄本為公文書，既已明確記載，應認債權人已盡 相當之舉證責任，若他人主張被擔保之債權不存在之變態事 實，自當提出證據，就抵押權所擔保之債權不存在之情事負
證明之責（台灣高等法院93年度上字第854 號民事判決意旨 參照）。
(二)查原告主張系爭不動產原為其夫黃裕萬所有，而被告為黃裕 萬之姊，其與黃裕萬就系爭不動產設定登記系爭抵押權，嗣 黃裕萬於105 年5月4日以105年4月22日贈與為原因將系爭不 動產移轉登記予原告等情，業據原告提出土地登記謄本（卷 頁7 至8）、建物登記謄本（卷頁9至10）、土地登記申請書 （卷頁18）、土地、建築改良物抵押權設定契約書（卷頁19 ）、黃裕萬印鑑證明（卷頁20）等件為證，並為被告所不爭 執，堪信原告此部分之主張為真實。至原告主張黃裕萬生前 向原告表示未向被告取得任何借款，縱黃裕萬有向被告取得 款項，然應屬贈與，又黃裕萬簽發之本票未載到期日，發票 日為97年7月2日，據此計算3年消滅時效及5年法定期間，系 爭抵押權於105 年7月2日業已消滅云云，則為被告所否認， 並以前詞置辯，是本件爭點為：被告對黃裕萬有無借款債權 ？系爭抵押權是否業已消滅？現判斷如下。
(三)系爭抵押權為普通抵押權，而普通抵押權以抵押權之從屬性 論之，必然有被擔保之債權存在為常態，且土地登記係主管 機關適用相關土地登記法令而辦理，依高度蓋然性之經驗法 則，其完成登記之內容通常可推認為真實，即所謂表現證明 ，因此，否認登記內容所示權利之人，應主張並證明該項登 記內容係由於其他原因事實所作成，以排除上開經驗法則之 適用。準此，被告答辯系爭抵押權擔保之債權存在乙事，既 已在土地登記謄本、建物登記謄本之公文書載明其存在，揆 諸上開說明，原告主張系爭抵押權擔保之債權不存在此變態 事實，自應提出證據，然原告迄今均未舉證以實其說。進者 ，被告答辯黃裕萬向被告前後借貸之金額將近300 萬元，又 兩人為姊弟關係，故約定清償期為30年後之127 年7月1日， 黃裕萬則給付被告350 萬元以清償債務等語，此與土地登記 謄本、建物登記謄本所載之內容相符，且被告亦提出黃裕萬 所簽發受款人為被告、金額為350 萬元之本票（卷頁35）、 匯款入戶入帳單（卷頁63）等件為證，並經證人黃裕泉具結 證稱：黃裕萬是我的弟弟，原告是我的弟媳，我與被告則是 兄妹關係；黃裕萬之前是做摩托車生意，但經營不善，改作 白鐵生意，我與被告最疼黃裕萬，所以黃裕萬有先跟我借了 不少錢，但後來我也沒有錢借他，因此黃裕萬轉而向被告借 錢；黃裕萬向被告借錢的時間應該是在89年、90年左右，因 為被告住台北，所以黃裕萬會打電話給被告，被告再打電話 給我，要我拿錢給黃裕萬，當作是被告借給黃裕萬的，而且 黃裕萬是陸續拿的，至少有10次，每次約2、3萬元，另外，
被告有一次在90年左右的清明節掃墓的時候，拿了不少錢給 黃裕萬，因為我家住在火車站前面，所以被告來玉里時都會 先來我家，我再載被告去黃裕萬家，所以我有看到被告從袋 子裡拿錢給黃裕萬，應該是50萬元，其餘被告借給黃裕萬的 錢，我就沒有看到，但黃裕萬曾說過前後向被告借了將近30 0 萬元；最後一次借錢時，黃裕萬說要將系爭不動產給被告 ，因為當時他認為反正他也沒有結婚，後來黃裕萬就將系爭 不動產設定抵押予被告等語明確（卷頁58至60），亦經證人 胡藍鼎具結證稱：被告是我的太太，原告是我的弟媳；84年 間被告叫黃裕萬買房子，被告說有錢可以借給黃裕萬，85年 時黃裕萬告訴被告他看中一間房子，後來被告就借錢給黃裕 萬去支付頭期款，分3 次交錢，總共是80萬元；86、87年的 時候，黃裕萬的摩托車生意倒閉，被告借給黃裕萬50萬元， 是陸陸續續借的，其餘都是零零散散的，每次約3、5千元； 後來黃裕萬學做白鐵生意，他於88、89年間陸陸續續向被告 總共借了70萬元，被告還曾叫黃裕萬向黃裕泉拿了20萬元； 90年時黃裕萬要開白鐵店，需要買機器設備、材料及週轉金 ，他向被告借50萬元，後來我與被告回玉里，先去黃裕泉家 ，黃裕泉再載被告和我去黃裕萬家，被告再將50萬元給黃裕 萬；97年的時候，黃裕萬週轉不過來，還有叫被告匯20萬元 借他，而被告有跟黃裕萬說要還；被告經過我同意而借給黃 裕萬的錢就大約270 萬元，其餘私下沒經過我同意的，我就 不知道了；後來黃裕萬說他單身，膝下無子，可能沒有錢可 以還給被告，所以要將系爭不動產給被告作為擔保，被告因 此寄了身分證之類的文件給黃裕萬，再由黃裕萬去辦理設定 登記系爭抵押權；黃裕萬當時沒有太太，也沒有兒子，他覺 得應該不可能清償了，所以將系爭不動產設定350 萬元抵押 權給被告，剩餘的就當作是利息或贈與等語可參（卷頁60至 61）。可知，被告對黃裕萬確實有借款債權之存在，本金之 金額約270 萬元，而系爭抵押權之所以設定登記擔保債權金 額為350萬元，乃因被告與黃裕萬約定之清償期為127年7月1 日，亦即黃裕萬享有極大之期限利益，故被告與黃裕萬約定 以金額350萬元作為清償之金額。又被告與黃裕萬約定以350 萬元作為清償借款之金額，探求當事人之真意，即有預計利 息之意思表示，且黃裕萬無庸再給付利息，故此與系爭抵押 權未登記利息乙事並不相違。又原告雖主張黃裕萬有向花蓮 區中小企業銀行股份有限公司清償借款190 萬元，無須向被 告借款云云，然黃裕萬清償花蓮區中小企業銀行股份有限公 司借款之資金來源為何，是否為被告或他人所貸與，不無疑 問，故原告此部分之主張，亦不足採。從而，原告主張黃裕
萬生前表示未向被告取得任何借款，縱黃裕萬有向被告取得 款項，然應屬贈與云云，誠難信實。
(四)黃裕萬所簽發之本票雖未記載到期日，且發票日為97年7 月 2日，然被告與黃裕萬就借款約定之清償期為127年7月1日， 有土地登記謄本、建物登記謄本附卷可稽。又依民法第 125 條之規定，借款債權請求權之消滅時效為15年。可知，系爭 抵押權之法定期間為自142 年7月1日起計算5年（民法第880 條規定參照）。從而，原告主張黃裕萬簽發之本票未載到期 日，發票日為97年7月2日，據此計算3年消滅時效及5年法定 期間，系爭抵押權於105 年7月2日業已消滅云云，應無理由 。
(五)被告對黃裕萬確實有借款債權，且系爭抵押權尚未消滅，業 如上述。然而，證人胡藍鼎具結證稱：黃裕萬曾清償20萬元 予被告，分2、3次匯款等語（卷頁61），並有土地銀行存摺 封面及內頁在卷可考（卷頁80至82）。可知，系爭抵押權擔 保之債權金額原本雖為350 萬元，然因黃裕萬業已清償20萬 元予被告，故目前系爭抵押權擔保之債權金額應為330 萬元 。從而，原告就確認系爭抵押權擔保之債權超過330 萬元之 債權不存在，暨被告就超過上開債權之系爭抵押權設定登記 應予塗銷，應為可採。
四、綜上所述，原告依民法第767 條之規定，請求確認系爭抵押 權擔保之債權不存在及被告辦理塗銷系爭抵押權登記，就確 認系爭抵押權擔保之債權超過330 萬元之債權不存在，暨被 告就超過上開債權之系爭抵押權設定登記應予塗銷，為有理 由，應予准許，至其餘請求，為無理由，應予駁回。五、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條規定，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 23 日
臺灣花蓮地方法院民事庭
法 官 曹庭毓
上列正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（上訴狀應表明上訴理由）並繳納上訴審裁判費，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，亦應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 12 月 23 日
法院書記官 劉桉妮