臺灣花蓮地方法院民事判決 105年度簡上字第47號
上 訴 人 梁美香
訴訟代理人 吳明益律師
訴訟代理人 孫裕傑律師
訴訟代理人 黃佩成律師
被上訴人 田雅頻
被上訴人 田孟芬
被上訴人 田志文
被上訴人 田鳳妹
被上訴人 田鳳嬌
被上訴人 田秀香
被上訴人 田筠暄
被上訴人 田欣怡
上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民
國105年5月31日本院花蓮簡易庭104年度花簡字第281號第一審判
決提起上訴，本院於105 年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人田志文、田鳳妹、田鳳嬌經合法通知，未於言詞辯 論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，應准 上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原審駁回上訴人之訴暨假執行之聲請。上訴人不服原判決， 提起上訴，先位上訴聲明：1.原判決廢棄。2.被上訴人田雅 頻應將花蓮縣○○鄉○○○段000 地號土地，權利範圍五分 之一移轉登記予被繼承人孫玉英之全體繼承人公同共有。3. 被上訴人田孟芬應將花蓮縣○○鄉○○○段000 地號土地， 權利範圍十分之一移轉登記予被繼承人孫玉英之全體繼承人 公同共有。4.被上訴人田志文應將花蓮縣○○鄉○○○段00 0 地號土地，權利範圍十分之一移轉登記予被繼承人孫玉英 之全體繼承人公同共有。5.被上訴人田雅頻、田孟芬、田志 文、田鳳妹、田鳳嬌、田秀香、田筠暄、田欣怡應將花蓮縣 ○○鄉○○○段000 地號土地，權利範圍五分之二移轉登記 予原告所有。備位上訴聲明：1.原判決廢棄。2.被上訴人田 雅頻、田志文、田孟芬應連帶給付上訴人新臺幣（下同）15 萬元，及自民國104 年10月30日起至清償日止按年息百分之 五計算之利息。其陳述除與原審判決書所記載者相同，予以 引用外，另補充陳述略以：
(一)先位上訴理由：鳳林鎮新白陽段第368 地號之耕地（原鳳林
鎮見晴段第1262地號）於民國50年間起，即由訴外人孫玉英 開墾耕作，嗣系爭耕地於70年9 月18日因耕作權期間屆滿， 孫玉英爰與訴外人田明有、田幸雄及被上訴人田鳳妹、田秀 香等四人協議借名共同登記為系爭耕地之所有權人（權利範 圍各五分之一）。孫玉英為系爭耕地之實際所有權人，其於 98年5 月15日將系爭耕地出售予上訴人，因被上訴人田鳳妹 、田秀香及田時華均知悉系爭耕地實際上為孫玉英所有，業 已配合孫玉英將渠等名下系爭耕地所有權應有部分各五分之 一移轉登記予上訴人所有，足證孫玉英確為系爭耕地之實際 所有權人。嗣孫玉英於100 年間過世，系爭耕地應為孫玉英 之全體繼承人共同繼承而公同共有，惟被上訴人田雅頻、田 志文、田孟芬分別因繼承法律關係登記為系爭耕地所有權人 ，遲未將系爭耕地返還移轉登記予孫玉英之全體繼承人公同 共有，亦不願依孫玉英與上訴人訂定之買賣契約，履行將系 爭耕地移轉登記予上訴人所有，且孫玉英之其他繼承人即被 上訴人田鳳妹、田秀香、田鳳嬌、田筠暄、田欣怡等人，迄 未向被上訴人田雅頻、田志文及田孟芬請求返還系爭耕地， 顯有怠於行使權利，上訴人爰依民法第242 條規定，代位孫 玉英之繼承人請求如先位上訴聲明第2至4項所示，並依民法 第1153條及上訴人與孫玉英間之買賣契約關係，請求被上訴 人移轉系爭耕地如先位上訴聲明第5項所示。
(二)備位上訴理由：被繼承人孫玉英將系爭耕地出售予上訴人， 事後因可歸責孫玉英之事由致不能或無法履行買賣契約，孫 玉英自應依民法第226條第1項之規定負擔債務不履行之損害 賠償責任，而被上訴人田雅頻、田孟芬、田志文既為孫玉英 之繼承人，均未拋棄繼承，渠等於孫玉英死亡時，當然承受 孫玉英財產上之一切權利義務，是依民法第1148條、第1153 條規定，被上訴人田雅頻、田孟芬、田志文對於被繼承人孫 玉英之債務不履行損害賠償責任，即應依繼承法律關係負擔 連帶責任。
三、被上訴人之答辯
(一)被上訴人田雅頻、田孟芬、田秀香、田筠暄、田欣怡等則以 ：被上訴人田雅頻之土地持分5分之1係於78年繼承自其父親 ，渠等不知道系爭買賣契約，上訴人為買方卻不了解系爭土 地持分，屬有過失；至上訴人主張損害賠償40萬元部分，之 前價金沒有那麼高，系爭土地既係由被上訴人田鳳妹出售， 上訴人應向被上訴人田鳳妹請求25萬元，況其他共有人就上 訴人使用系爭土地亦可請求不當得利等語置辯，並聲明：上 訴駁回。
(二)被上訴人田志文、田鳳妹、田鳳嬌雖未於最後言詞辯論期日
到庭陳述，惟渠等曾以：被上訴人田鳳妹之母雖癱瘓已久， 意識仍清楚，係其將系爭土地出售予上訴人，買賣價金則作 為其醫藥費與生活費，被上訴人等皆知其買賣土地之情事等 語置辯。
四、本院之判斷：
(一)系爭花蓮縣○○鄉○○○段000 地號土地乃原住民保留地， 於67年8月29日耕作權期限屆滿，70年9月18日登記為訴外人 田明有、孫玉英、田鳳妹、田秀香及被上訴人田雅頻共有， 權利範圍各五分之一，嗣各該共有部分經移轉登記，現今權 利範圍5分之1係以分割繼承之登記原因，於79年5 月26日登 記為被上訴人田雅頻共有；另被上訴人田孟芬、田志文則以 繼承為原因於103年10月6日各登記共有權利範圍十分之一； 其餘權利範圍五分之三係於100 年8月4日以買賣原因登記為 上訴人共有，有土地登記謄本在卷可查。
(二)上訴人主張系爭土地自民國50年間即由孫玉英耕作，於耕作 權期限屆滿後可單獨登記為所有權人，卻與田明有、田幸雄 、田鳳妹及田秀香等成立借名登記契約，而登記為共有如上 ，孫玉英為系爭土地實際所有權人，其於98年5 月15日與上 訴人成立買賣契約，而出售系爭土地全部予上訴人，其中孫 玉英、田鳯妹及田秀香所共有權利範圍五分之三部分已移轉 登記予上訴人，如上所述，嗣孫玉英於100 年2月1日死亡， 被上訴人田雅頻、田孟芬及田志文等拒不辦理移轉登記，乃 代位孫玉英之全體繼承人起訴請求如上訴先位聲明第二、三 項；並以若法院不准先位聲明時，請求依民法第226條第1項 之規定，命被上訴人田雅頻、田孟芬及田志文等負連帶賠償 責任云云。
(三)惟查，系爭土地係原住保留地，重測前為見晴段1262地號， 於57年10月10日設定耕作權予田練送，嗣田練送於59年1 月 11日死亡後，上開耕作權乃由孫玉英、田明有、田幸雄、田 鳳妹及田秀香等依繼承之法律關係（註：另有繼承人田鳳嬌 因嫁漢人而依當時法律喪失原住民身分），登記為共同耕作 權人，權利範圍各五分之一。故於67年8 月29日耕作權期限 屆滿，由上開五人共同取得系爭土地所有權，乃基於公法上 之法律關係之原始取得，自無上訴人主張之由孫玉英一人得 單獨取得所有權或成立借名登記法律關係之餘地。孫玉英僅 得因上述公法關係而取得系爭土地五分之一之共有權利，就 其餘部分並無上訴人所謂實際所有權人之地位，應堪認定。 進而縱使孫玉英與上訴人間就系爭土地之買賣契約為真正， 亦屬出賣他人之物性質，無拘束被上訴人田雅頻、田孟芬及 田志文等之效力，上訴人自無可代位請求如其先位之訴之法
律上依據。況且，按當事人主張有利於己之事實者，就其事 實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又請 求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事 實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須 證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任， 此為舉證責任分擔之原則。又民事訴訟如係由原告主張權利 者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自 己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證， 或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，此據最高法 院著有17年上字第917 號判例在案，可資遵循。上訴人復不 能舉證系爭土地為孫玉英所有而借名登記予田明有、田幸雄 、田鳳妹、田秀香等之事實，其先位聲明部分之主張，即非 可採。
(四)次按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請 求賠償損害，民法第226條第1項固有明文，為學說上所稱債 務不履行之損害賠償請求權之規定。惟所謂給付不能，有區 分自始不能及事後不能、主觀不能與客觀不能之別，於契約 之債之關係，其是否自始不能，應以契約成立時為準。出賣 他人之物或共有人之一就共有物為買賣，乃債務人即出賣人 自始主觀不能，故不屬民法第246 條所指客觀不能之情形， 並非無效，且只要買賣標的物客觀上仍存在給付可能性，即 出賣人仍有機會取得標的物所有權後再為讓與履行其給付義 務者，若於履行期屆至時尚未能給付，係屬主觀給付不能之 問題，尚非客觀給付不能。又按出賣人應擔保第三人就買賣 之標的物，對於買受人不得主張任何權利；買受人於契約成 立時，知有權利之瑕疵者，出賣人不負擔保之責，民法第34 9條及第351條有所規定。此所謂擔保責任者，係不問債務人 即出賣人有無故意或過失皆須負責，與上揭民法第226 條第 1 項賠償請求權之成立須以債務人可受歸責為前提者相較， 債務人所負之責任更重。買賣之出賣人就標的物欠缺完全之 處分權，係屬自始主觀給付不能，亦為一種權利瑕疵之情形 ，而此情形若為買受人於成立買賣時所明知，買受人依上揭 民法第351條之規定，即無可適用民法第353條而依一般債務 不履行之規定而行使損害賠償請求權之餘地。易言之，買賣 人明知出賣人就標的物欠缺處分權而仍與之成立買賣契約者 ，縱使買受人事後不行使民法第349條、第353條，而直接向 出賣人行使民法第226 條之損害賠償請求權時，其請求範圍 仍應適用上述買賣之權利瑕疵擔保責任之規定，予以限縮， 或由法院依民法第217條第1項之規定予以限縮，始符誠實信 用原則之本旨及Clean hands 法理。亦即，買受人明知出賣
人無買賣標的物之所有權或全部共有權利，卻仍故買之，其 自身就出賣人無法依債之本旨履行給付所生之自始主觀給付 不能之債之成立，存有明知故犯之惡意，即就債之給付不能 同樣有可歸責性，自不得許其事後於出賣人不能履行時主張 損害賠償之請求，否則即失公允。至於該有效成立之買賣， 其給付期若已屆期，因出賣人不能履行給付義務者，出賣人 得拒絕給付價金，若已給付價金者，應循民法第254 條規定 解除其契約及請求返還價金，但不得就價金範圍以外，另行 主張因債務不履行所生損害之賠償請求權，始稱適法。(五)經查，上訴人購買系爭土地之交易對象，依其於原審起訴時 所提出之原證二即於97年5 月17日所成立「不動產買賣契約 」之記載，係田鳳妹代理孫玉英簽訂，因無相關授權證明， 被上訴人否認田鳯妹之代理權限，自應由上訴人就田鳯妹之 有權代理負舉證責任。又既有上訴人於原審提出之原證三即 於98年5 月15日成立之「土地買賣契約書」，即可推認就先 前契約書之效力存有疑問，應以後成立之買賣契約推翻之（ 因此上訴人於起訴時未予主張前者而僅主張後者）。復依上 述事實，系爭土地五分之二部分既非登記為孫玉英單獨所有 ，於上訴人與田鳯妹97年5 月間簽訂之第一次買賣契約後， 因田鳳妹無法履行出賣人之義務，才會於98年5 月15日再找 孫玉英來按指印於第二份之「不動產買賣契約」，再度成立 買賣，足認上訴人對孫玉英是否可履行出賣義務及處分系爭 土地，衡諸常情應有相當之警覺，參酌上訴人於原審提出之 土地登記謄本係98年4月9日取得，其謄本上明白可知系爭土 地之共有狀態，足見上訴人於98年5 月15日成立買賣契約時 ，已明知孫玉英僅為共有人之一，未擁有系爭土地之全部所 有權，卻仍與孫玉英成立買賣，即屬明知出賣人就債務之履 行有一部自始主觀給付不能情形，揆上說明，自不得向出賣 人孫玉英主張民法第226 條之損害賠償請求權。再查上訴人 於本件訴訟並未為解除契約及返還價金之主張，且就被上訴 人抗辯田鳳妹無權代孫玉英收取價金一節，未能提出授權之 證明，則雖被上訴人田雅頻、田孟芬及田志文為出賣人孫玉 英之繼承人，亦不負有連帶賠償或返還價金予上訴人之義務 ，是以上訴人之備位聲明之主張，洵非可採，為無理由。五、綜上所述，系爭土地非為孫玉英單獨所有，上訴人亦不能證 明孫玉英與被上訴人間有借名登記之契約關係，又上訴人明 知依土地登記謄本記載，孫玉英一人並無單獨處分全部系爭 土地之權限，卻仍故意向孫玉英購買，依民法第351 條規定 不得主張擔保責任，且其買受既出於明知而自願，應承擔其 債務人不能履行之風險，自不可再就出賣人對標的物無全部
處分權之事實所衍生不能給付之損害，主張歸責出賣人而且 出賣人承擔之，應不得主張民法第226 條之損害賠償請求權 ，故其先、位備聲明均難認有理由，應予駁回。原審判決上 訴人敗訴，理由雖與本院不盡相同，但就結論而言，並無不 合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無 理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提未經援用之 證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附 此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第2項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 16 日
臺灣花蓮地方法院民事庭
審判長法官 湯文章
法 官 曹庭毓
法 官 沈培錚
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 12 月 19 日
法院書記官 張雅雯