臺灣花蓮地方法院刑事判決 105年度訴字第189號
105年度訴字第293號
105年度訴字第324號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 林育彤
莊凱元
共 同
選任辯護人 魏辰州律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
105 年度偵字第1710、1961、2322號、105年度毒偵字第683號）
及追加起訴（105 年度偵字第2503、3564、3565、3692號），本
院判決如下：
主 文
甲○○犯如附表一、二、三、四各編號及附表五「罪名與宣告刑」欄所示之罪，各處如附表一、二、三、四各編號及附表五「罪名與宣告刑」欄所示之刑；又持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑壹年貳月，扣案如附表六編號一至十所示之甲基安非他命拾貳包，併同無法析離之包裝袋拾貳個，均沒收銷燬；又施用第一級毒品，處有期徒刑捌月，扣案如附表六編號十一及十二所示之海洛因貳包，併同無法析離之包裝袋貳個，均沒收銷燬，扣案如附表六編號十三及十四所示之物沒收。甲○○所犯不得易科罰金且不得易服社會勞動之罪【即犯罪事實欄一（一）及（三）、犯罪事實欄二及犯罪事實欄三】，應執行有期徒刑拾伍年陸月；得易服社會勞動之罪【即犯罪事實欄一（二）及（四）】，應執行有期徒刑拾月。
莊凱元犯如附表四各編號「罪名與宣告刑」欄所示之罪，各處如附表四各編號「罪名與宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑肆年肆月。
犯罪事實
一、甲○○明知甲基安非他命、愷他命係毒品危害防制條例所稱 之第二、三級毒品，不得持有、販賣，亦明知甲基安非他命 、愷他命分別為經行政院衛生福利部明令公告列為禁藥、偽 藥，不得非法轉讓，竟分別為以下犯行：
（一）甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 意，於附表一各編號「交易日期、時間及過程」欄所示之 方式，分別販賣甲基安非他命與張志豪2次、邱國憲2次、 徐袁羽姍2次、詹文龍2次、林宏韋2次。
（二）甲○○基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表二各編 號「轉讓日期、時間及過程」欄所示之方式，無償轉讓甲 基安非他命與附表二各編號所示之張志豪、陳佩茹、詹文
龍、陳育權施用。
（三）甲○○意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於 附表三各編號「交易日期、時間及過程」欄所示之方式， 分別販賣愷他命與王忠偉3次。
（四）甲○○基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於附表五「轉讓日期 、時間及過程」欄所示之方式，無償轉讓愷他命與王忠偉 。
二、甲○○、莊凱元均明知愷他命係毒品危害防制條例所稱之第 三級毒品，不得持有、販賣，竟共同意圖營利，基於販賣愷 他命之犯意聯絡，於附表四各編號「交易日期、時間及過程 」欄所示之方式，分別販賣愷他命與王忠偉2次。三、甲○○基於持有純質淨重20公克以上甲基安非他命之犯意， 於民國105 年5月4日上午11時35分前之某日，自不詳來源取 得附表六編號一至十所示共計純質淨重20公克以上之甲基安 非他命而持有之；復基於施用第一級毒品海洛因、施用第二 級毒品甲基安非他命之犯意，於105年5月4日上午8時許，在 其位於花蓮縣○○市○○路000 號4樓405室之租屋處內，以 將海洛因及甲基安非他命混合置入吸食器，燒烤加熱吸食煙 霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於105年 5月4日上午11時許，經警持票拘提，經其同意採集其尿液送 驗，確呈嗎啡、可代因、甲基安非他命、安非他命陽性反應 ，並當場扣得附表六編號一至十五所示之物，而至105年5月 5 日因羈押而入法務部矯正署花蓮看守所時，為看守所職員 當場查獲漏未扣押如附表六編號九及十所示之物。四、案經花蓮縣警察局鳳林分局、新城分局報告及法務部矯正署 花蓮看守所函送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分
本件認定犯罪事實所引用之所有卷證資料，供述證據部分， 當事人於言詞辯論終結前均未爭執其證據能力（見本院訴字 第189號卷第89頁背面；本院訴字第293號卷第21頁；本院訴 字第324 號卷第49頁背面），本院審酌該言詞陳述作成時之 情況尚無不當之處，且與待證事實具有關聯性，依刑事訴訟 法第159 條之5第2項，得為證據；非供述證據部分，亦查無 證據證明有公務員違背法定程序取得之情形，且經本院於審 理期日提示與被告甲○○、莊凱元及其辯護人辨識而為合法 調查，亦有證據能力（最高法院97年度台上字第1401、6153 、3854號判決意旨參照）。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、被告甲○○涉犯單獨販賣甲基安非他命、愷他命及轉讓甲基
安非他命、愷他命與被告甲○○、莊凱元涉犯共同販賣愷他 命之部分（即附表一至五各編號所示之犯行）
（一）訊據被告甲○○就附表一（單獨販賣甲基安非他命）、附 表二（轉讓甲基安非他命）、附表三（單獨販賣愷他命） 、附表四（共同販賣愷他命）、附表五（轉讓愷他命）所 示之犯罪事實及被告莊凱元就附表四（共同販賣愷他命） 之犯罪事實，於偵查及審理時均坦承不諱，核與證人張志 豪、邱國憲、徐袁羽姍、詹文龍、林宏韋、陳佩茹、陳育 權、王忠偉於警詢及（或）偵查中之證述相符，並有本院 核發之通訊監察書及通訊監察譯文在卷可稽（詳細證據名 稱及卷證位置請參各附表各編號「證據」欄所載），足認 被告甲○○及莊凱元之任意性自白與事實相符。（二）又販賣毒品之罪刑甚重，應係常識，是故，若非其間有利 可圖，一般而言，應無甘冒販毒之重罪風險，隨意販賣他 人毒品之理，準此，被告冒著重刑風險，將第二級毒品出 售自係其間有利可圖所致，再參以販賣毒品乃非法交易， 難有客觀標準，不論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減份量 或摻入不詳粉末稀釋，且每次買賣之價格、數量，亦得隨 時依雙方之關係深淺、資力、需求程度及對行情之認知等 因素，機動調整，準此，不論被告究係從價差或量差中牟 取販賣毒品之不法利益，甚至單純脫手求售而未獲利，當 均不影響其營利意圖之認定（最高法院93年度臺上字第16 51號判決參照），復就本案而論，被告甲○○就附表一、 附表三及附表四所示之販賣甲基安非他命、愷他命行為， 證人即購毒者均有承諾對價，且參以被告甲○○於偵查中 自承係因經濟周轉不過來，才會繼續販毒（見他字第 249 號卷第185 頁背面）等語，足認被告甲○○確有販賣毒品 ，並從中獲利以維持生計之情形；而被告莊凱元當時與被 告甲○○為男女朋友，兩人經濟難以明確區分，且就附表 四之交易毒品重量達10公克而觀之，顯非無償轉讓量輕價 微之毒品，自有從中獲利之意圖無疑；從而，被告甲○○ 及莊凱元主觀上均有藉此以營利之意圖甚為明確。（三）綜上，本件事證已臻明確，被告甲○○所為單獨販賣第二 級毒品罪（共10罪）、轉讓禁藥（共3 罪）、單獨販賣第 三級毒品（共3罪）、轉讓偽藥（共1罪）及被告甲○○與 莊凱元共同販賣第三級毒品罪（共2 罪）均堪以認定，應 依法論科。
二、被告甲○○涉犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上及施用 第一級、第二級毒品之部分
（一）上開犯罪事實欄三之部分，業據被告甲○○於偵查及本院
審理時對於持有附表六編號一至十二所示之毒品及施用第 一、二級毒品之犯行均坦承不諱（見他字第249 號卷第18 7頁背面至第188頁；他字第775 號卷第15頁至第16頁；本 院訴字第293號卷第21頁；本院訴字第189 號卷第187頁背 面），且被告於105年5月4日晚間7時25分許為警採集之尿 液檢體經送驗結果，確呈嗎啡、可代因、安非他命及甲基 安非他命陽性反應，有本院105年度聲搜字第134號搜索票 、花蓮縣警察局鳳林分局搜索扣押筆錄、扣押物品照片、 勘察採證同意書、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表（ 檢體編號：Z0000000000 號）、花蓮縣警察局鳳林分局偵 辦毒品案件涉嫌人尿液檢體採集送驗記錄表第一聯、第二 聯（見鳳警偵字第1050007770號卷第17頁至第20頁、第23 頁至第27頁；鳳警偵字第0000000042號卷第33頁至第44頁 ）各1 紙在卷可稽；且扣案如附表六編號一至十二所示之 物，經送鑑定後，附表六編號一至十為第二級毒品甲基安 非他命、編號十一及十二為第一級毒品海洛因等情，有慈 濟大學濫用藥物檢驗中心105年5月16日慈大藥字第105051 659號函及105年7月20日慈大藥字第105072073號函所附之 鑑定書2份（見鳳警偵字第0000000042 號卷第45頁至第47 頁；偵字第2503號卷第15頁至第16頁）在卷可證，足認被 告之任意性自白與事實相符。
（二）再參諸被告甲○○於105 年5月4日因警持票搜索而當場為 警扣得附表六編號一至八、十一及十二所示之毒品，之後 被告甲○○均在警力戒護之下而移送臺灣花蓮地方法院檢 察署，並經檢察官聲請羈押後，本院於105 年5月5日晚間 裁定羈押，有花蓮縣警察局鳳林分局搜索扣押筆錄、本院 105年5月5日羈押訊問筆錄（見鳳警偵字第0000000042 號 卷第5頁至第8頁；本院聲羈字第49 號卷第8頁至12頁）在 卷可參，即被告甲○○因羈押入花蓮看守所時，為看守所 職員查獲隨身皮夾內藏有之附表六編號九及十所示之甲基 安非他命，實為被告甲○○於105 年5月4日為警搜索時、 採尿前即已持有之毒品，自應與附表六編號一至八所示之 甲基安非他命一併計算純質淨重；雖被告甲○○於偵查及 本院均供稱：附表六編號一至八、十一及十二係於105年5 月4日凌晨取得，編號九及十係105 年4月份取得，而有分 別取得之情形（見他字第775 號卷第15頁背面；本院訴字 第293 號卷第20頁背面至第21頁）等語，然本院考量上揭 10包甲基安非他命、2 包海洛因均係於被告甲○○為警搜 索、採尿前所持有，且被告甲○○於偵查中自承係為施用 而購入持有（見他字第775 號卷第15頁背面），亦確實係
被告甲○○施用後剩餘，自當將被告甲○○持有純質淨重 20公克以上之甲基安非他命與被告甲○○施用毒品第一、 二級毒品之行為綜合評價。基此，被告甲○○於犯罪事實 欄三所示之時間持有第二級毒品甲基安非他命達純質淨重 20公克以上並進而施用及施用第一級毒品海洛因之事實， 已堪認定，應依法論罪科刑。
（三）至辯護人為被告甲○○辯護稱：該持有甲基安非他命純質 淨重20公克以上之行為，應為被告甲○○販賣甲基安非他 命之行為所吸收（見本院訴字第293 號卷第41頁）等語， 然經本院核對被告甲○○販賣甲基安非他命之犯罪時間， 均在105年4月前，是被告甲○○於販賣甲基安非他命後， 再行持有甲基安非他命純質淨重達20公克以上之行為，顯 難為販賣之高度行為所吸收，此部分主張似有誤會，附此 敘明。
參、論罪科刑之理由
一、論罪及法條關係之論述
（一）犯罪事實欄一（一）、（三）及犯罪事實欄二之部分（即 附表一各編號、附表三各編號及附表四各編號所示之犯行 ）
１、按甲基安非他命、愷他命係毒品危害防制條例所列之第二 、三級毒品，不得持有、販賣。
２、核被告甲○○於犯罪事實欄一（一）所為（即附表一各編 號），係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒 品罪（共10罪）；於犯罪事實欄一（三）所為（即附表三 各編號），係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三 級毒品罪（共3罪）。
３、核被告甲○○及莊凱元就犯罪事實欄二所為（即附表四各 編號），均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三 級毒品罪（共2罪）。
４、被告甲○○於附表一各編號、附表三各編號各次持有甲基 安非他命、愷他命之低度行為應為各次販賣之高度行為所 吸收，均不另論罪；被告甲○○、被告莊凱元於附表四各 編號各次持有愷他命之低度行為應為各次販賣之高度行為 所吸收，亦均不另論罪。又被告甲○○與莊凱元就附表四 各編號所示之犯行，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同 正犯。
（二）犯罪事實欄一（二）之部分（即附表二各編號所示之犯行 ）
１、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2項第2款 所明定之第二級毒品，且業經行政院衛生福利部公告禁止
製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，認屬 藥事法所規定之禁藥。即行為人明知為禁藥即甲基安非他 命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項 之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83 條第1項之轉 讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處 罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於 前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒 刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。而藥事法第83 條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科新 臺幣5,000 萬元以下罰金。查被告甲○○曾有販賣、施用 甲基安非他命之前案紀錄，業經本院判處徒刑確定，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表（見本院訴字第189號卷第9頁 至第14頁背面）附卷可參，被告甲○○當知悉甲基安非他 命為第二級毒品及禁藥，又依證人張志豪、陳佩茹、詹文 龍、陳育權之證述，認轉讓數量應為一次施用之用，是本 案所涉轉讓甲基安非他命之數量及情節，尚乏證據證明已 達於應依毒品危害防制條例第8 條第6款及第9條之規定加 重其刑至二分之一之情形，則藥事法第83 條第1項之罪之 法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定 本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，故就被告賴 錦森轉讓甲基安非他命部分之行為，自應優先適用藥事法 第83條第1項之規定處斷（最高法院97年度台非字第397號 刑事判決參照）。
２、核被告甲○○就犯罪事實欄一（二）所為（即附表二各編 號），係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（共3罪）。 被告甲○○轉讓禁藥甲基安非他命之高度行為既已適用藥 事法加以處罰，則其為轉讓而持有甲基安非他命之低度行 為，即不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處。 又藥事法對轉讓偽藥設有刑罰之規定，揆其立法用意，旨 在遏止偽藥之擴散及氾濫，以免危害國民之健康，故其犯 行所侵害者，乃單一之社會法益，而非個人法益( 最高法 院100 年度台上字第138號判決參照)。查被告甲○○於附 表二編號一所為，係於同一時間、地點同時轉讓禁藥與證 人張志豪、陳佩茹施用，係基於轉讓禁藥之單一意思決定 ，於密接之時間及相同之地點，轉讓愷他命予張志豪、陳 佩茹吸食，行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念， 難以強行分開，應係一行為侵害同一社會法益，縱其轉讓 愷他命供吸食者有2人，仍僅成立一罪。
（三）犯罪事實欄一（四）之部分（即附表五所示）
１、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2條第1項定有明文。查被告甲○○於附表五之行為後， 藥事法第83條第1項業於104年12月2日修正公布，自104年 12月4日施行，修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為 偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科 新臺幣5 百萬元以下罰金」。該條項修正後則規定：「明 知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙 保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得 併科新臺幣5 千萬元以下罰金」。經比較新舊法結果，修 正後藥事法第83 條第1項之罰金刑度既經提高，即非較有 利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行 為時法即修正前藥事法第83條第1項規定。
２、次按行政院於91 年1月23日以院台法字第0910001605號公 告，將愷他命列為毒品危害防制條例第2 條第2項第3款規 定之第三級毒品，並於同年2月8日以院臺衛字第09100053 85號公告，將愷他命列為管制藥品管理條例第3條第2項之 第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑 ，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生福利部申請查 驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料 藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依 同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，若非經該 部核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第 57條之規定辦理。因行政院衛生福利部食品藥物管理署（ 改制前為行政院衛生署食品藥物管理局）迄今僅核准藥品 公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另 臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該署98 年6月25 日管證字第0980005953號函可參。查被告甲○○轉讓愷他 命予證人王忠偉，並無醫師處方，顯非屬於中央主管機關 核准製造之注射製劑，亦非經合法調劑、供應及製造，復 無證據證明該愷他命係自國外輸入境內，可堪論定具有偽 藥性質，是被告甲○○於附表五所示之轉讓愷他命應為國 內違法製造之偽藥無誤。
３、又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及修 正前藥事法第83 條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷 他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉 讓行為同時該當於上開2 罪，屬法條競合，應依重法優於 輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而修正前之藥事 法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒
刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」，較毒品危害防制 條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑「3 年以下 有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」為重，縱轉讓 第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉 讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6項、第9條各有加 重其刑至2分之1特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟 仍以修正前藥事法第83 條第1項之法定本刑較重，故應依 重法優於輕法之法理，擇一適用修正前藥事法第83 條第1 項轉讓偽藥罪處斷。
４、核被告甲○○就犯罪事實欄一（四）所為，係犯修正前藥 事法第83 條第1項之轉讓偽藥罪。又藥事法並無處罰持有 禁藥、偽藥之明文，被告持有偽藥之行為，基於法律不得 割裂適用原則，本院自毋庸再予論述被告持有偽藥之低度 行為，是否為其轉讓偽藥之高度行為所吸收之問題（最高 法院98年度台上字第5362號判決參照)。（四）犯罪事實欄三之部分
１、被告甲○○曾於96年間因施用毒品案件，經執行觀察勒戒 完畢釋放，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以96年度 毒偵字第1007號為不起訴處分，復於97年間因施用毒品案 件，經臺灣基隆地方法院判處有期徒刑確定，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表（見本院訴字第293號卷第6頁至第12 頁）在卷可佐，即被告甲○○本件施用毒品之犯罪時間雖 距觀察、勒戒執行完畢釋放後達5 年以上，然其於觀察勒 戒執行完畢之5 年內已再犯多起施用毒品案件，並經法院 判處徒刑確定，顯見其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒 已無法收其實效，揆諸前揭說明意旨，不合於「5 年後再 犯」之規定，毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒治之處 遇程序，而應依毒品危害防制條例第23 條第2項規定，逕 予訴追處罰。
２、是被告甲○○就犯罪事實欄三所為，係犯毒品危害防制條 例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第11條第4項 之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。又檢察官於10 5年度偵字第1710、1961、2322號及105 年度毒偵字第683 號起訴書犯罪事實欄一（四）已記載被告甲○○持有之如 附表六編號一至八所示之第二級毒品甲基安非他命純質淨 重為61.6773 公克，雖未指明被告甲○○涉犯持有第二級 毒品純質淨重20公克以上，然檢察官於105年度偵字第250 3 號追加起訴書即就附表六編號九、十之扣案毒品，起訴 被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第11 條第4項之罪名， 而上揭起訴事實，為本院於審理時合併審理、告知被告甲
○○所犯施用第一、二級毒品及持有第二級毒品純質淨重 20公克以上之罪名，且起訴部分社會事實同一，本院自得 予以審究，併此指明。
３、被告甲○○為施用而持有第一級毒品海洛因之低度行為， 為施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收；其施用第二 級毒品甲基安非他命之低度行為，則為其持有第二級毒品 甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，均 不另論罪；被告甲○○係以將海洛因、甲基安非他命混合 置入玻璃球內燃燒吸食煙霧之方式，同時施用海洛因、甲 基安非他命1 次，雖據被告甲○○於偵查及審理時供述綦 詳，然吸收關係具有法律排斥效果，被告甲○○施用第二 級毒品之低度行為，既已經持有第二級毒品純質淨重20公 克以上之高度行為所吸收，無另論施用第二級毒品罪之可 能，則被告甲○○就前揭施用第一級毒品及持有第二級毒 品純質淨重20公克以上之犯行，即無從成立想像競合關係 ，而應予分別論罪（最高法院105 年度台上字第1325號判 決意旨參照），起訴意旨（105 年度偵字第1710、1961、 2322號及105年度毒偵字第683號起訴書）認被告甲○○施 用前後，非法持有海洛因及甲基安非他命之行為，又為施 用毒品行為所吸收，而應論以施用第一級毒品罪，容有誤 會。
（五）被告甲○○所犯如附表一（單獨販賣第二級毒品共10罪） 、附表二（轉讓禁藥共3 罪）、附表三（單獨販賣第三級 毒品共3罪）、附表四（共同販賣第三級毒品共2罪）、附 表五（轉讓偽藥共1 罪）及犯罪事實欄三所示之施用第一 級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，犯罪 時、地均異，顯係基於各別犯意而為，應予分論併罰；被 告莊凱元所犯如附表四（共同販賣度三級毒品共2 罪）， 犯罪日期、時間均異，犯意各別、行為可分，應予分論併 罰。
二、刑之加重減輕事由
（一）被告莊凱元前於100、101年間因施用毒品案件，經臺灣臺 東地方法院以102 年度聲字第180號裁定應執行有期徒刑8 月確定，其於102 年2月7日入監，至102年10月6日執行完 畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院訴字第 324 號卷第28頁背面至第29頁）在卷可佐，其受有期徒刑 之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪（ 附表四所示），均為累犯，各應依刑法第47 條第1項之規 定加重其刑。
（二）按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17 條第2項定 有明文。查被告甲○○就其附表一、附表三各編號及被告 甲○○與被告莊凱元就附表四各編號之販賣毒品犯行，均 曾於偵查及本院審理時均曾自白不諱（詳細自白筆錄請參 附表一、三、四各編號「證據」欄所示），自各應依毒品 危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。（三）又被告甲○○於偵查中坦承犯行，並供稱其毒品來源「乙 ○○」、「林炳輝」，然經本院函詢花蓮縣警察局鳳林分 局，該局於105年8月19日以鳳警偵字第1050010831號函稱 ：「乙○○部分，經訊問乙○○，其矢口否認有販賣毒品 與被告甲○○」（見本院訴字第189號卷第111頁），復於 105 年10月21日以鳳警偵字第1050014524號函稱：「經借 訊林炳輝，其辯稱未曾販賣毒品與被告甲○○」（見本院 訴字第189號卷第150頁）等情在卷，是於本院審理終結前 ，被告甲○○所稱之毒品來源，並未因被告甲○○之供述 而經起訴，是被告甲○○所犯販賣第二級毒品、販賣第三 級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，均無 毒品危害防制條例第17條第1項適用，附此敘明。（四）另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審 酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有 無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及 宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。查被 告甲○○、莊凱元之辯護人為渠等主張刑法第59條之適用 （見本院訴字第324 號卷第51頁至第52頁背面）乙節，然 經本院審酌被告甲○○、莊凱元均曾有販賣毒品之前案紀 錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份（見本院訴字第 324 號卷第17頁至第32頁）在卷可佐，足認被告甲○○與 被告莊凱元販賣毒品之次數實眾，顯非偶一為之，且被告 甲○○於本案販賣、轉讓第二級、第三級毒品之次數共計 達19次，販賣毒品金額最低為新臺幣（下同）2,000 元、 最高則高達15,000元，實難認係施用毒品者間之小額流通 ，故本院認經援引毒品危害防制條例第17 條第2項規定減 輕其刑後，被告甲○○與被告莊凱元所得科處之刑，與其 所犯情節及獲利相衡，已無情輕法重、過苛而足以引起一 般人同情之情形，是就被告甲○○、被告莊凱元所犯之各 罪，均無援用刑法第59條酌減其刑。
（五）綜上，被告甲○○就附表一各編號、附表三各編號、附表
四各編號所示之犯行，均依毒品危害防制條例第17 條第2 項減輕其刑；被告莊凱元就附表四各編號所示之犯行，有 前揭（累犯）加重及（偵審自白）減輕規定，爰依法先加 後減之。至被告甲○○所犯附表二各編號、附表五所示之 犯行，因適用藥事法論罪，即無割裂適用毒品危害防制條 例之減輕規定，附此敘明。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌：
（一）被告甲○○具有國中畢（肄）業之智識程度（見本院訴字 第189 號卷第7頁及第189頁），且曾有毒品前科，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表（見本院訴字第189號卷第9頁至 第14頁）在卷可稽，對於毒品對身體健康會造成危害，且 國家對販賣毒品行為設有嚴刑峻罰，當有認識，況被告甲 ○○於104 年間即因販賣毒品經偵查、羈押，卻於交保後 之105 年間再犯本件販賣、轉讓毒品案件，顯然未能真心 悔悟、記取教訓，所為實應予以非難；且販賣、轉讓毒品 擴大毒品流通範圍，致使檢警、行政機關必須耗費更大人 力資源查緝，其犯罪手段及所生之危害非輕至明；惟念其 等犯後已知坦承犯行，犯後態度良好，並考量被告甲○○ 離婚、育有三名子女由前夫扶養、需扶養罹癌之父親、之 前在檳榔攤工作之生活狀況（見本院訴字第324 號卷第14 頁及第74頁；第54頁），暨其罹有精神疾病，有佛教慈濟 醫療財團法人花蓮慈濟醫院診斷證明書影本1 份存卷可查 （見本院訴字第189 號卷第53頁）等一切情狀，分別就其 犯罪事實欄一（一）至（四）、犯罪事實欄二之犯行，量 處如附表一至五各編號「罪名與宣告刑」欄所示之刑、就 其犯罪事實欄三之犯行，量處如主文所示之刑。（二）被告莊凱元具有國中畢業之智識程度（見本院訴字324 號 卷第74頁；惟第16頁之被告莊凱元個人戶籍資料載為高職 畢業），正值壯年，具有社會工作歷練，曾有施用毒品前 案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院訴字第 324 號卷第24頁至第32頁）附卷可參，其必然知悉毒品殘 害人體健康，販賣毒品行為將助長毒品之流通及社會上施 用毒品之不良風氣，對於社會秩序及國家人力資源實有相 當之危害，卻仍與被告甲○○共同販賣毒品，而應認其犯 罪動機、目的、手段均有可議，且犯罪所生之危害非輕； 然考量被告莊凱元於本案偵審期間均坦承犯行之態度，且 本次為警查獲共同販賣之次數僅2次，對象僅1人，並衡其 離婚、與有三名子女、之前從事板模及土木工作之生活狀 況（見本院訴字第324 號卷第74頁）等一切情狀，分別就 其附表四各編號之犯行，量處如附表四各編號「罪名與宣
告刑」所示之刑，並定其應執行刑如主文。
（三）末衡諸販賣毒品因在訴訟實務上需輔以通訊監察，而極易 在監聽期間內查獲多起販賣犯行，而販賣毒品之法定刑甚 高，如僅單純累加刑期，致被告耗費大半青春或終生於監 獄中，而幾無改過自新，重新適應社會之機會，應非立法 者之本意，亦非刑罰之目的；查本件被告甲○○雖於偵查 期間即坦承犯行而有毒品危害防制條例第17 條第2項之適 用，然因販賣第二、三級毒品之法定刑度甚高，縱經引用 毒品危害防制條例第17 條第2項予以減輕後，其法定刑度 最低仍有期徒刑3年6月，倘僅單純累加其宣告刑，則被告 甲○○坦承犯行之態度、實際獲利狀況等個案因素，將難 以顯現於被告甲○○實際刑期中而異其與矢口否認犯行者 之別，是本院綜合考量被告甲○○元於本案販賣對象、販 賣重量及獲得之金額、因其販賣毒品犯行所生毒品流通之 程度、犯後態度、罪刑相當原則等因素，分別就被告甲○ ○所犯（不得易服社會勞動且不得易科罰金）附表一各編 號、附表三各編號、附表四各編號、犯罪事實欄三施用第 一級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，定 如主文所示之應執行刑，並另就（得易服社會勞動）附表 二各編號及附表五之罪，定如主文所示之應執行刑。肆、沒收部分
一、刑法第2條及第五章之一沒收業於104年12月30日修正、增訂 公布，並自105 年7月1日施行，依同法第2條第2項規定，沒 收適用裁判時之法律。又毒品危害防制條例第18條、第19條 、第36條則於105年5月27日修正，依同法第36條上開修正第 18條、第19條自於105 年7月1日施行，故本案均適用修正後 及現行條文，先予敘明。
二、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額，刑法第38 條之1第1項、第3項定 有明文。次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其 供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒 品危害防制條例第19 條第1項定有明文。又按供犯罪所用之 物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38 條第2項亦有 明文。
三、經查：
（一）被告甲○○就附表一、附表三、附表四販賣毒品實際所得 共計18,000元，屬被告甲○○單獨及共同販賣毒品所得， 其中被告甲○○單獨販賣毒品所得，於附表一編號三、四 、五、六之犯行項下，依刑法第38條之1第1項宣告沒收；
而附表四編號一、二所示之共同販賣毒品所得，依證人王 忠偉之證詞及通訊監察譯文，足認本次毒品交易係由被告 甲○○主導約定，且被告莊凱元於本院審理時供稱：並未 分得實際利益（見本院訴字第324 號卷第73頁）等語明確 ，是認被告甲○○與被告莊凱元共同販賣毒品所得，均由 被告甲○○所收受，自應僅於被告甲○○所犯共同販賣罪 名項下宣告沒收（最高法院104 年度第13次刑事庭會議決 議參考），是上揭被告甲○○販賣毒品所得，於其所犯各 罪刑項下，依刑法第38 條之1第1項及第3項規定宣告沒收 ，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。
（二）未扣案之不明廠牌行動電話3 支（分別含門號0000000000 、0000000000、0000000000號SIM卡各1張），為被告甲○ ○實際所有，業經被告甲○○供承在卷（見本院訴字第18 9 號卷第88頁），且分別為其供如附表一至五各編號所示 之販賣毒品及轉讓禁藥、偽藥所用之物，有卷附監聽譯文 可佐，販賣毒品部分，依毒品危害防制條例第19 條第1項 、轉讓禁藥及偽藥部分，依刑法第38條第2項、第4項之規 定，於被告甲○○各該犯行項下宣告沒收，如全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。